TE Vwgh Erkenntnis 1992/11/4 92/09/0165

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des Franz S in M, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in E, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 4. Mai 1992, Zl. SV - 419/7 - 1992, betreffend Wiederaufnahme eines Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte des vorliegenden Beschwerdefalles kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf das den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bekannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. September 1991, Zl. 91/09/0080, verwiesen werden.

Auszugehen ist davon, daß der Beschwerdeführer mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (BH) vom 27. September 1989 wegen Übertretung gegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) verurteilt und bestraft wurde, weil er

"... entgegen § 18 AuslBG in der Zeit vom 15.8.1988 bis mindestens 4.10.1988 auf der Baustelle der Firma Z Großmarkt in W die Arbeitsleistungen der Ausländer Giancarlo B, Elmo B, Stefano B, Renato B, Franco B, Gianluca C, Gennaro E, Antonio E, Massimo G, Massimiliano M, Roberto M, Giannino M, Sergio T und Claudio T

sowie am 8.3.1989 auf der Baustelle der Firma G in G die Arbeitsleistungen der Ausländer Elmo B, Renato P, Giannino M, Gianluca C, Gennaro E, Adriano B, Vittore V und Massimo G,

die von einem ausländischen Arbeitgeber (Fa. B, Udine) ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, in Anspruch genommen (habe), ohne daß für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde."

Mit Bescheid vom 5. März 1991 hat die belangte Behörde der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung teilweise Folge gegeben. Der Bescheid der BH wurde dahin abgeändert, daß hinsichtlich des Ausländers Giancarlo B keine Verwaltungsübertretung vorliege; insoweit wurde auch die Strafe herabgesetzt. Im übrigen wurde der Berufung des Beschwerdeführers nicht Folge gegeben. Die belangte Behörde ging in der Begründung ihres Bescheides davon aus, daß der Beschwerdeführer mit Giancarlo B einen Werkvertrag über die geleisteten Arbeiten abgeschlossen habe; die übrigen Ausländer seien als Arbeitnehmer des italienischen Werkunternehmers tätig gewesen und auch von diesem entlohnt worden.

Mit dem eingangs genannten Erkenntnis vom 26. September 1991 hat der Verwaltungsgerichtshof die vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abgewiesen.

Mit Antrag vom 17. Dezember 1991 (bei der BH eingelangt am 18. Dezember 1991) begehrte der Beschwerdeführer unter Hinweis auf ihm erst am 5. Dezember 1991 zugänglich gewordene Urkunden die Wiederaufnahme des Verwaltungsstrafverfahrens und führte dazu aus:

"... Bei diesen vorgelegten Urkunden handelt es sich um Handelskammereinschreibungen bzw. Finanzamtbestätigungen (betreffend die den Gegenstand dieses Verfahrens ausmachenden gewerblichen Tätigkeiten bzw. hieraus erzielte Einkünfte) und zwar zunächst über die Arbeiter Elmo B, Stefano B, Antonio E und Gennaro E.

Gegebenenfalls werden dem Einschreiter auch hinsichtlich der weiteren Arbeiter diese Unterlagen, die nach dem Einschreiter zugegangene Information auch hinsichtlich der anderen Arbeiter vorliegen, zugänglich; der gegenständliche Antrag ist jedoch aus Gründen der Fristenwahrung bereits jetzt gestellt worden.

Darüber hinaus erklärt der Einschreiter ausdrücklich, für eine Übersetzung dieser Urkunden zu sorgen, wobei jedoch ebenfalls aus Gründen der Fristenwahrung die in italienischer Sprache verfaßten Urkunden zur Vorlage gebracht worden sind.

Des weiteren haben durchgeführte Erhebungen und Nachforschungen erbracht, daß jene Arbeiter, die im Spruch des Straferkenntnisses genannt sind, zur Gänze ihr Arbeitseinkommen als Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit einer Besteuerung zugeführt haben, nach Maßgabe dessen also als selbständige Unternehmer gegenständlichenfalls tätig geworden sind, welcher Sachverhalt dem Einschreiter ebenso mit 5. Dezember 1991 bekannt geworden ist.

Der Einschreiter bringt diesen Sachverhalt als neue Tatsache vor, und zwar im Sinn des § 69 Abs. 1 lit. b AVG, auch hierauf wird ausdrücklich die Wiederaufnahme des schon bezeichneten Verfahrens gestützt.

Der Einschreiter wird bemüht sein, hierüber eidesstättige Erklärungen beizubringen, um die Einvernahme im Rechtshilfeweg zu vermeiden.

Zusammengefaßt wolle daher durch das Amt der OÖ Landesregierung als jener Behörde, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, dem Antrag auf Wiederaufnahme stattgegeben werden."

Diesem Antrag schloß der Beschwerdeführer je zwei Fotokopien in italienischer Sprache betreffend die vier im Antrag genannten "Arbeiter" an.

Nach Vorlage dieses Antrages an die belangte Behörde forderte diese den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. März 1992 zur Beibringung der angekündigten Übersetzungen binnen zwei Wochen auf.

Mit Eingabe vom 23. März 1992 legte der Beschwerdeführer vorerst "in Konkretisierung des Wiederaufnahmsantrages vom 17.12.1991" fünfzehn gleichlautende eidesstättige Erklärungen von im Bescheid der BH vom 27. September 1989 genannten Arbeitskräften zum Nachweis dafür vor, daß diese nicht Dienstnehmer gewesen seien und ihre Leistungen nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses bzw. in wirtschaftlicher Abhängigkeit, sondern als selbständige Unternehmer erbracht hätten. Hiemit sei ein neuer Sachverhalt gegeben, der den seinerzeit gestellten Wiederaufnahmsantrag rechtfertige und inhaltlich bekräftige.

Nach Fristverlängerung legte der Beschwerdeführer ferner die Übersetzungen der seinem Wiederaufnahmsantrag angeschlossenen Urkunden vor. Es handelte sich dabei einerseits um vier (mit Datumstempel 2. Mai 1989 versehene) Bestätigungen der (italienischen) Kammer für Handel, Industrie, Handwerk und Landwirtschaft betreffend die Eintragung von Firmen, als deren Inhaber Gennaro E, Antonio E, Stefano B und Elmo B aufschienen, sowie andererseits um dieselben Personen betreffende Bestätigungen des USt-Finanzamtes Udine hinsichtlich des Vorliegens von Umsatzsteuerbeitragsnummern (datiert für Stefano B mit 30. März 1988, für die anderen drei Italiener mit 2. Mai 1989).

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 4. Mai 1992 gab die belangte Behörde dem Wiederaufnahmsantrag des Beschwerdeführers vom 17. Dezember 1991 gemäß § 24 VStG und § 69 AVG keine Folge. Nach einer Darlegung des Inhaltes des Antrags und der vom Beschwerdeführer dazu vorgelegten Urkunden und nach Hinweisen auf § 69 AVG und die dazu ergangene Rechtsprechung führte die belangte Behörde begründend aus, der Beschwerdeführer strebe eine Wiederaufnahme nach § 69 Abs. 1 lit. b (richtig Z. 2) AVG an. Voraussetzung dafür sei

1.

das Hervorkommen von neuen Tatsachen oder Beweismitteln,

2.

daß an der Nichtgeltendmachung im Verfahren die Partei kein Verschulden treffe und

              3.              daß die neuen Tatsachen und Beweismittel voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten.

Schon im abgeschlossenen Verwaltungsverfahren habe der Beschwerdeführer wiederholt vorgebracht, daß ein unmittelbares (werkvertragliches) Verhältnis zwischen ihm und den einzelnen Arbeitern vorgelegen sei. Die betreffenden Werkverträge seien jedoch nicht vorgelegt worden. Zu ihrem Nachweis sollten die nun vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen dienen. Dazu sei zunächst zu bemerken, daß solche Erklärungen unschwer bereits im abgeschlossenen Verfahren hätten vorgelegt werden können, da dem Beschwerdeführer die Adressen sämtlicher Ausländer bekannt gewesen seien. An der Nichtvorlage treffe somit den Beschwerdeführer zweifellos ein Verschulden. Die Annahme im seinerzeitigen Bescheid, daß solche Werkverträge mit den einzelnen Ausländern "rechtlich denkunmöglich" gewesen seien, habe der Verwaltungsgerichtshof im bereits eingangs genannten Erkenntnis bestätigt. Die vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen seien somit Beweismittel, die auf Grund des unveränderten Sachverhaltes und dessen rechtlicher Wertung keinesfalls geeignet seien, eine andere Entscheidung herbeizuführen.

Die Art der Besteuerung der Einkünfte der einzelnen Arbeiter in Italien habe keinen unmittelbaren Einfluß auf das Verfahrensergebnis, weil der Sachverhalt an sich hinreichend durch die im wiederaufzunehmenden Verfahren vorgelegten Urkunden geklärt worden sei.

In diesem Verfahren habe ferner der Beschwerdeführer bereits am 2. Dezember 1988 vorgebracht, daß sämtliche in Betracht kommenden Ausländer im Sinne der italienischen gesetzlichen Bestimmungen zur selbständigen Ausübung von Terrazzo- und Verlegearbeiten gewerberechtlich befähigt gewesen seien und diese Arbeiten auch im Rahmen dieser Befähigung durchgeführt hätten. Bestätigungen der italienischen Behörden darüber habe der Beschwerdeführer bereits am 2. Dezember 1988, am 4. Juli 1989 und am 28. Juli 1989 angekündigt, aber bis zum Ablauf der von ihm selbst angegebenen Frist bis zum 15. September 1989 nicht vorgelegt. In der Berufung gegen den Bescheid der BH vom 27. September 1989 habe der Beschwerdeführer neuerlich die Vorlage der betreffenden Urkunden bis zum 31. Dezember 1989 angeboten, aber auch innerhalb dieser Frist seien sie nicht vorgelegt worden. Nach neuerlicher Fristgewährung und Fristverlängerung bis zum 27. März 1990 habe der Beschwerdeführer dann mit Schreiben vom 30. März 1990 die zwei Werkverträge mit "XY und Partner" vorgelegt. Nach Setzung einer letztmaligen Frist seien am 2. November 1990 und am 28. November 1990 die Abrechnungen für die gegenständlichen Arbeiter übermittelt worden.

Aus allen übermittelten Unterlagen sei eindeutig hervorgegangen, daß eine vertragliche Bindung nur zu Carlo B vorgelegen sei. Mit den übrigen Ausländern habe kein direkter Werkvertrag bestanden, auch die Abrechnung sei nur mit Carlo B erfolgt.

Die gewerberechtlichen Unterlagen betreffend die Ausländer seien von Anfang an in Aussicht gestellt, aber während des gesamten Verwaltungsverfahrens nicht vorgelegt worden. Die nunmehr vorgelegten Handelskammereintragungen seien auch keinesfalls geeignet, ein anderes Ergebnis herbeizuführen. Es möge zutreffen, daß die Italiener zur selbständigen Ausübung des Gewerbes berechtigt seien, doch habe dies auf das dem gegenständlichen Straferkenntnis zugrundeliegende tatbildmäßige Verhalten keinen Einfluß. Im übrigen stammten die vorgelegten Urkunden aus einer Zeit nach Begehung der Verwaltungsübertretungen, nämlich vom 2. Mai 1989.

Es treffe daher den Beschwerdeführer ein Verschulden an der Nichtgeltendmachung der Beweise im Verfahren bzw. an der Nichtvorlage der Beweisurkunden. Die Urkunden seien aber auch nicht geeignet, voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeizuführen. Der Wiederaufnahmsantrag sei daher abzulehnen gewesen. Abschließend begründete die belangte Behörde noch die gemäß § 64 Abs. 6 VStG dem Beschwerdeführer auferlegten Verfahrenskosten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten, nicht nach den Bestimmungen des AuslBG bestraft zu werden, sowie auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 69 Abs. 1 lit. b (richtig Z. 2) AVG verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer hat seinen Wiederaufnahmsantrag auf § 69 Abs. 1 lit. b (nunmehr richtig Z. 2) AVG gestützt. Nach dieser Gesetzesstelle ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten.

Gemäß § 69 Abs. 2 AVG ist der Antrag auf Wiederaufnahme binnen zwei Wochen vom Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller nachweislich vom Wiederaufnahmsgrund Kenntnis erlangt hat, jedoch spätestens binnen drei Jahren nach der Zustellung oder mündlichen Verkündung des Bescheides bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat.

Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn jedoch in der betreffenden Sache ein unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, diesem.

Der Beschwerdeführer hat sich im Verwaltungsstrafverfahren im wesentlichen damit verantwortet, sämtliche in dem Straferkenntnis der BH genannten Italiener hätten für ihn nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbständige Unternehmer auf Grund abgeschlossener Werkverträge gearbeitet. Der Nachweis dafür ist ihm allerdings im Verwaltungsstrafverfahren nur hinsichtlich des Giancarlo B gelungen, weshalb er auch in diesem Punkt im Berufungsverfahren durchgedrungen ist. In seinem nunmehrigen Wiederaufnahmsantrag macht der Beschwerdeführer als neue Tatsachen und Beweismittel geltend, erst durch die ihm am 5. Dezember 1991 zugänglich gewordenen (insgesamt acht) Urkunden sei hervorgekommen, daß die dort genannten vier italienischen "Arbeiter" in Italien selbständig gewerblich tätig seien und auch ihre Einkünfte als solche aus selbständiger Erwerbstätigkeit versteuerten.

Die belangte Behörde hat in Übereinstimmung mit der Aktenlage in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausführlich dargelegt, daß der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren trotz wiederholter Ankündigung entsprechender Urkunden und trotz wiederholter hiefür gewährter Fristverlängerungen den Nachweis einer selbständigen Tätigkeit der Italiener (mit Ausnahme des Giancarlo B) schuldig geblieben ist. Dessenungeachtet mag hier dahingestellt bleiben, ob die nunmehr vorgelegten Urkunden mit oder ohne Verschulden des Beschwerdeführers im Verfahren nicht geltend gemacht werden konnten, denn dem Erfolg des vorliegenden Wiederaufnahmsantrages steht - wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat - jedenfalls entgegen, daß diese Urkunden weder allein noch in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten. Es erübrigt sich deshalb, hier auf das Beschwerdevorbringen zur Verschuldensfrage näher einzugehen.

Die mangelnde Eignung der vorgelegten Urkunden, voraussichtlich einen im Hauptinhalt anders lautenden Bescheid im Verwaltungsstrafverfahren herbeizuführen, trifft vorerst einmal für alle im Schuldspruch genannten italienischen Arbeitskräfte mit Ausnahme des Elmo B, des Stefano B, des Antonio E und des Gennaro E schon deshalb zu, weil für jene überhaupt keine Urkunden vorgelegt wurden. Die Urkunden - mit der einen Ausnahme der Steuerbestätigung für Stefano B - stammen ferner vom 2. Mai 1989, also erst von einem NACH der Tatzeit gelegenen Zeitpunkt. Entscheidend aber ist in diesem Zusammenhang, daß das für die Strafbarkeit des Beschwerdeführers entscheidende Beweisthema nicht die Frage einer selbständigen Gewerbeberechtigung der italienischen Arbeitskräfte und die Frage, wie sie ihr Einkommen in Italien versteuert hätten, gewesen ist, sondern ausschließlich die Frage, ob und welche vertragliche Beziehungen in bezug auf die an Baustellen des Beschwerdeführers geleisteten Arbeiten die Italiener zum Beschwerdeführer oder untereinander hatten. Die im Strafverfahren getroffene und der Verurteilung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zugrunde gelegte Feststellung, es habe nur EIN Werkvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und Giancarlo B nachgewiesen werden können, und es seien diese Arbeiten auch nur zwischen dem Beschwerdeführer und Giancarlo B abgerechnet worden, welch letzterer dann die anderen italienischen Arbeitskräfte entlohnt habe, wird durch die nunmehr vorgelegten Urkunden nicht widerlegt.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die vorgelegten Urkunden hätten unmittelbar sachentscheidenden Einfluß, ist daher unzutreffend und somit nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Der Beschwerdeführer macht schließlich noch geltend, die belangte Behörde habe sich mit den von ihm vorgelegten eidesstättigen Erklärungen nicht auseinandergesetzt. Auch hiebei handle es sich rücksichtlich der darin enthaltenen Geschehnisse um neue Tatsachen, die inhaltlich bereits zur Zeit des Erkenntnisverfahrens bestanden hätten.

Dem ist entgegenzuhalten, daß die im Zuge des Verfahrens über den vorliegenden Wiederaufnahmsantrag vorgelegten eidesstättigen Erklärungen der italienischen Arbeitskräfte vom Beschwerdeführer gar nicht als Wiederaufnahmsgründe geltend gemacht worden sind. Im diesbezüglichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 23. März 1992 heißt es dazu ausdrücklich, diese Erklärungen würden "in Konkretisierung des Wiederaufnahmsantrages vom 17. 12. 1992" vorgelegt, durch sie sei ein neuer Sachverhalt gegeben, "der den seinerzeit gestellten Wiederaufnahmsantrag rechtfertigt und inhaltlich bekräftigt". Eine Auseinandersetzung mit diesen Erklärungen aus der Sicht des § 69 Abs. 1 Z. 2 AVG war schon aus diesem Grunde entbehrlich. Aber selbst dann, wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers in dem Schreiben vom 23. März 1992 die Geltendmachung eines weiteren Wiederaufnahmsgrundes erblicken wollte, würde seiner meritorischen Behandlung der Umstand entgegenstehen, daß der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, wann er vom Vorhandensein dieser Erklärungen Kenntnis erlangt hat. Das Fehlen von Angaben über die Rechtzeitigkeit der Antragstellung kann nämlich nicht nach § 13 Abs. 3 AVG als Formgebrechen behandelt werden und steht somit in jedem Falle einer Bewilligung der Wiederaufnahme im Wege (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, auf S. 612 f angeführte Judikatur). Dem Beschwerdeführer ist es auch nicht gelungen, die zu diesen eidesstättigen Erklärungen gemachten Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entkräften, wonach den Beschwerdeführer an der Nichtvorlage solcher Erklärungen im Verwaltungsstrafverfahren ein Verschulden treffe.

Die belangte Behörde hat daher dadurch, daß sie mit dem angefochtenen Bescheid dem Wiederaufnahmsantrag des Beschwerdeführers keine Folge gegeben hat, das Gesetz nicht verletzt. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 und 5 der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.