RS Vwgh 2013/10/7 2013/17/0350

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

Im Erkenntnis B 422/2013 vom 13. Juni 2013 hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass sich aus der verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde ergibt, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können, um beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GspG besteht. Im vorliegenden Fall enthält der Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch keine ausdrückliche Feststellung, ob eines auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Programme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten jeweils geleistet werden konnte. Ebenso sind die Ausführungen zu möglichen Serienspielen mangelhaft. So begründet der Unabhängige Verwaltungssenat die Annahme der Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB lediglich damit, dass der sekundenschnelle Ablauf eines Einzelspiels, an das so lange - durch je einen Tastendruck - erneut Spiele gereiht werden können, bis das Spielguthaben aufgebraucht ist, zu Serienspielen in gewinnsüchtiger Absicht verleiten würde, wobei die betreffenden Geräte nicht mit einer funktionierenden "Automatik-Start-Taste" ausgestattet gewesen seien. Diese Feststellung erweist sich als nicht ausreichend, um beurteilen zu können, ob im vorliegenden Fall Serienspiele veranlasst werden konnten. Für eine solche Beurteilung wären insbesondere Feststellungen dahingehend zu treffen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu "Serienspielen" veranlasst werden sollten (vgl. etwa die Urteile des OGH vom 14. Dezember 1982, 9 Os 137, 138/82, vom 20. April 1983, 11 Os 39, 40/83, und vom 3. Oktober 2002, 12 Os 49, 50/02). Zu der vom Unabhängigen Verwaltungssenat angesprochenen "gewinnsüchtigen Absicht" und damit anderen Tatbestandsmerkmalen (§ 168 StGB) fehlen konkrete Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere etwa zu der Relation von Einsatz und Gewinn. Auf Grundlage der im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen kann sohin die Frage der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GspG und nach § 168 StGB nicht geklärt werden.Im Erkenntnis B 422/2013 vom 13. Juni 2013 hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass sich aus der verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde ergibt, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können, um beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß Paragraph 168, StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß Paragraph 52, Absatz eins, GspG besteht. Im vorliegenden Fall enthält der Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch keine ausdrückliche Feststellung, ob eines auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Programme Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,-- ermöglichte, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten jeweils geleistet werden konnte. Ebenso sind die Ausführungen zu möglichen Serienspielen mangelhaft. So begründet der Unabhängige Verwaltungssenat die Annahme der Gerichtszuständigkeit gemäß Paragraph 168, StGB lediglich damit, dass der sekundenschnelle Ablauf eines Einzelspiels, an das so lange - durch je einen Tastendruck - erneut Spiele gereiht werden können, bis das Spielguthaben aufgebraucht ist, zu Serienspielen in gewinnsüchtiger Absicht verleiten würde, wobei die betreffenden Geräte nicht mit einer funktionierenden "Automatik-Start-Taste" ausgestattet gewesen seien. Diese Feststellung erweist sich als nicht ausreichend, um beurteilen zu können, ob im vorliegenden Fall Serienspiele veranlasst werden konnten. Für eine solche Beurteilung wären insbesondere Feststellungen dahingehend zu treffen gewesen, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu "Serienspielen" veranlasst werden sollten vergleiche etwa die Urteile des OGH vom 14. Dezember 1982, 9 Os 137, 138/82, vom 20. April 1983, 11 Os 39, 40/83, und vom 3. Oktober 2002, 12 Os 49, 50/02). Zu der vom Unabhängigen Verwaltungssenat angesprochenen "gewinnsüchtigen Absicht" und damit anderen Tatbestandsmerkmalen (Paragraph 168, StGB) fehlen konkrete Sachverhaltsfeststellungen, insbesondere etwa zu der Relation von Einsatz und Gewinn. Auf Grundlage der im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen kann sohin die Frage der Abgrenzung der Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, (Ziffer eins,) GspG und nach Paragraph 168, StGB nicht geklärt werden.