TE Vwgh Erkenntnis 1993/3/18 92/09/0386

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Mag. Meinl und Dr. Fürnsinn als Richter, im Beisein des Schriftführers Kommissär Mag. Fritz, über die Beschwerde des K in S, vertreten durch Dr. M, dieser vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landesarbeitsamtes Niederösterreich vom 6. November 1992, AZ.: IIIe 6702 B/848 941, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Vorweg sei bemerkt, daß die belangte Behörde entgegen der Vorschrift des § 36 Abs. 1 letzter Satz VwGG die Akten des Verwaltungsverfahrens insofern nicht vollständig vorgelegt hat, als Teile des Verwaltungsaktes des Arbeitsamtes Schwechat (Bescheid vom 5. Oktober 1992) nicht angeschlossen wurden; dies ungeachtet des schon in der Einleitungsverfügung vom 23. Dezember 1992 gemäß § 35 Abs. 3 VwGG gegebenen Hinweises auf die Bestimmung des § 38 Abs. 2 und 3 VwGG, wonach der Verwaltungsgerichtshof im Falle des Unterbleibens einer fristgerechten Aktenvorlage bzw. des Unterbleibens einer fristgerechten Mitteilung, daß keine Akten vorliegen, berechtigt ist, allein auf Grund der Beschwerdebehauptungen zu erkennen.

In der mit dem Akt der belangten Behörde nicht in Widerspruch stehenden Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerde heißt es auszugsweise wie folgt:

"Mit Bescheid des Arbeitsamtes Schwechat vom 5. Oktober 1992 wurde mein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, daß auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt für Drechsler Arbeitssuchende vorgemerkt sind und für eine Vermittlung in Betracht kommen."

In seiner dagegen erhobenen Berufung vom 7. Oktober 1992 führte der Beschwerdeführer aus, er benötige den beantragten Ausländer A als dringenden Ersatz für die Besetzung des durch Ausscheiden des Ausländers B am 3. März 1992 frei gewordenen Arbeitsplatzes. Er habe trotz intensiver Suche auf dem freien Arbeitsmarkt und mit Hilfe des Arbeitsamtes keinen Ersatz finden können.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 6. November 1992 gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 4 Abs. 1, und 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, idF des BGBl. Nr. 684/91 (AuslBG), keine Folge. Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgeblichen Rechtsvorschriften (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG), soweit für die Beschwerde von Relevanz, aus, das Arbeitsamt Schwechat habe den Antrag vom 22. September 1992 auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den polnischen Staatsangehörigen A im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, daß keiner der wegen der überschrittenen Landeshöchstzahl erforderlichen wichtigen Gründe des § 4 Abs. 6 AuslBG vorliege. Im erstbehördlichen Verfahren habe der - aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern unter Vorsitz des Arbeitsamtes zusammengesetzte - Unterausschuß des Vermittlungsausschusses aus arbeitsmarktpolitischen und gesamtwirtschaftlichen Erwägungen keine einhellige Befürwortung zu dem Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ausgesprochen. Zur Berufung des Beschwerdeführers sei der Unterausschuß für Ausländerangelegenheiten beim Landesarbeitsamt Niederösterreich angehört worden. Der vom Beschwerdeführer in der Berufung angesprochene Ersatz durch Ausscheiden einer Arbeitskraft am 3. März 1992 entspreche nicht dem § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG, weil zwischen dem Ausscheiden der Arbeitskraft und der Bedarfsmeldung des Beschwerdeführers beim Arbeitsamt kein zeitlicher Zusammenhang bestehe. Die Arbeitskraft sei am 3. März 1992 ausgeschieden, eine Bedarfsmeldung beim Arbeitsamt sei erst am 25. August 1992 abgegeben worden. Darüber hinaus seien beim Beschwerdeführer bereits zwölf ausländische Arbeiter und nur zehn Inländer beschäftigt. Ein Überhang ausländischer Arbeitskräfte habe eine bestimmte Abhängigkeit im Gefolge, die im gesamtwirtschaftlichen Sinne unbedingt abzulehnen sei. Nicht nur, daß es such den überwiegenden ausländischen Personalstand aus vielfachen, meist psychologischen und gesellschaftlichen Gründen fast unmöglich werde, inländische Arbeitskräfte für solche Betriebe zu gewinnen, sei eine solche Personalsituation gesamtwirtschaftlich äußerst bedenklich.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Gerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:

Wie eingangs dargestellt hat die belangte Behörde die Verwaltungsakten nur teilweise vorgelegt. INSOWEIT diese Akten fehlen, geht der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Entscheidung von den oben wiedergegebenen Behauptungen des Beschwerdeführers aus.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den polnischen Staatsangehörigen A verletzt. In Ausführung des so bezeichneten Beschwerdepunktes trägt der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, die belangte Behörde habe nicht den dringenden Arbeitskräftebedarf seiner Firma berücksichtigt. Bedingt durch die gute Auftragslage und das Fehlen von qualifizierten Arbeitskräften habe er schon am 5. März 1992 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den genannten Ausländer als Lackierer gestellt. Gegen den ablehnenden Bescheid habe er sodann berufen und gegen den negativen Bescheid des Landesarbeitsamtes Niederösterreich Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, welche zu einer Aufhebung des Bescheides durch die belangte Behörde (vgl. Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1992, Zl. 92/09/0153) und zur Fortsetzung des Verfahrens, aber wieder zu einem negativen Bescheid geführt habe. Am 14. August 1992 habe er sodann einen neuerlichen Antrag gestellt, der ebenfalls abgewiesen worden sei. Am 25. August 1992 habe er die Beschäftigungsbewilligung für den genannten Ausländer für die Tätigkeit als Drechsler beantragt.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erweisen.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid auf § 4 Abs. 1 und Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefalle anzuwendenden, seit 1. Jänner 1992 in Kraft stehenden Fassung gemäß der Novelle BGBl. Nr. 684/1991 gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe rechtfertigt die Abweisung der Beschwerde.

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber in der Regel einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein besitzt. Die Beschäftigungsbewilligung ist nach § 4 Abs. 1 AuslBG im allgemeinen zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach der Anordnung des § 4b AuslBG läßt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes iSd § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine der dort taxativ aufgezählten und vorrangig zu behandelnden Arbeitskräfte (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistung aus der Arbeitslosenversicherung etc.) vermittelt werden können. Diese Bestimmung bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne ausländische Arbeitnehmer einen zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 1992, Zl. 92/09/0179).

§ 4 Abs. 6 AuslBG (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1.

bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2.

die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a)

als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b)

in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c)

als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d)

im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3.

öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4.

die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Sowohl das Arbeitsamt Schwechat als auch die belangte Behörde haben unangegriffen festgestellt, daß die Landeshöchstzahl überschritten sei und somit die Voraussetzungen für die Anwendung des erschwerten Verfahrens nach § 4 Abs. 6 AuslBG vorlägen. Dagegen hat der Beschwerdeführer weder in seiner Berufung noch in der Beschwerde etwas vorgebracht; er hat aber bereits im Administrativverfahren unter Hinweis auf § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG und nunmehr erneut in seiner Beschwerde darauf hingewiesen, daß er den beantragten Ausländer als dringenden Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers, der am 3. März 1992 gekündigt habe, frei gewordenen Arbeitsplatzes für die berufliche Tätigkeit als Drechsler benötige. Schon am 5. März 1992 habe er für den genannten Ausländer (erfolglos) einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Lackierer gestellt.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, daß der von § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG geforderte besondere wichtige Grund für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung des beantragten Ausländers deshalb nicht gegeben sei, weil der von dieser Gesetzesstelle geforderte notwendige unmittelbare zeitliche Zusammenhang fehle. Sie verneint damit die rechtliche Möglichkeit, auf der Grundlage des Gesetzes die beantragte Ausländerbeschäftigungsbewilligung zu erteilen.

Diese Auffassung der belangten Behörde vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Es ist das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, die Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm zu beschäftigende Person stellt. Finden diese Anforderungen in objektiven Notwendigkeiten eine Grundlage, dann gehören sie zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen der Beschäftigung (vgl. im Zusammenhang das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. April 1990, Zl. 89/09/0161).

Gemäß § 6 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den Bereich eines Arbeitsamtes. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt.

Vorweg ist zu bemerken, daß der Beschwerdeführer nach seinem eigenen Vorbringen das Anforderungsprofil an den zu besetzenden Arbeitsplatz von "Lackierer" auf "Drechsler" geändert hat.

Bei Auslegung des Begriffes "Ersatz" ist davon auszugehen, daß das bezeichnete verbum legale nach sprachgebräuchlicher Bedeutung ganz allgemein eine Person (oder Sache) bezeichnet, die anstelle einer nicht mehr vorhandenen oder nicht mehr geeigneten Person (oder Sache) eingesetzt werden kann.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. Oktober 1991, Zl. 91/09/0085, dargetan hat, muß im Hinblick auf die Formulierung des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang bei der Nachbesetzung eines frei gewordenen Arbeitsplatzes eines Ausländers bestehen.

Der so erkannte normative Gehalt des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG ist auch im vorliegenden Beschwerdefalle von rechtlichem Gewicht. Dieser auch den angefochtenen Bescheid stützenden Rechtsansicht vermag der Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nichts Stichhältiges entgegenzusetzen. Seine Ausführungen, er habe für den beantragten Ausländer schon am 5. März 1992 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als "Lackierer" gestellt, sind vielmehr geeignet, die Richtigkeit der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Rechtsauffassung, bei der Nachbesetzung des am 3. März 1992 frei gewordenen Arbeitsplatzes mittels des am 22. September 1992 beantragten Ausländers für die nunmehr (geänderte) berufliche Tätigkeit als "Drechsler" bestehe kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang, zu unterstreichen.

Da der Beschwerdeführer die Feststellung der belangten Behörde über das Fehlen einer einhelligen Befürwortung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung durch den Vermittlungsausschuß (§ 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG) unbekämpft gelassen hat und es auch an der von § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG geforderten rechtserheblichen Tatsache des besonders wichtigen Grundes einer "dringenden Ersatzkraftstellung" gebricht, war, zumal die Voraussetzungen im Normtatbestand des § 4 Abs. 6 im alternativen Sinne (arg.: "oder") aufgeführt sind, die darauf gegründete Entscheidung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Da sich demnach der angefochtene Bescheid nicht mit der behaupteten Rechtswidrigkeit - in rechtserheblicher Hinsicht auch nicht infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften - belastet erweist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 und 2 VwGG iVm der Pauschlierungsverordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991.