TE Vwgh Erkenntnis 1993/6/25 90/17/0443

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Kramer, Dr. Puck, Dr. Gruber und Dr. Höfinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schidlof, über die Beschwerde der P in Wien, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W I, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 3. Oktober 1990, Zl. MDR - P 31/90, betreffend Abwassergebühr, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 16. November 1989 stellte die Beschwerdeführerin an den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4 - Referat 6, Wasser- und Abwassergebühren, einen Antrag auf Herabsetzung der Abwassergebühr für den Zeitraum 1. Jänner bis 31. Dezember 1988. Der Beschwerdeführerin sei mit Bescheid vom 4. Juni 1986 die Entnahme von Grundwasser für Nutz- und Bewässerungszwecke im Höchstausmaß von 13,60 l/s bzw. max. 100 m3/Tag aus einem auf dem Grundstück Nr. nn1 EZ 5405, KG X, gelegenen Brunnen bewilligt worden. Ein Teil der anfallenden Abwässer werde nicht in den öffentlichen Schmutzwasserkanal eingeleitet.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 15. März 1990 wurde der Beschwerdeführerin "gemäß §§ 11 und folgende des Kanalräumungs- und Kanalgebührengesetzes 1978, LGBl. für Wien Nr. 2/78, in der derzeit geltenden Fassung, in Verbindung mit der Kanalgebührenordnung 1988, Beschluß des Gemeinderates vom 11.12.1987, Pr.Z. 3867, Amtsblatt der Stadt Wien Nr. 51/87, die nachfolgend angeführte Abwassergebühr für die aus einer in Wien X-Straße 153, befindlichen Eigenwasserversorgungsanlage geförderte und in den öffentlichen

Kanal abgegeben geltende Wassermenge vorgeschrieben:

Verrechnungszeitraum:      1.1.1988 bis 15.11.1989

Kubikmeter:                68.500 m3

Brutto:                    S 630.200,--

USt (10 %):                S  57.290,91

Netto:                     S 572.909,09"

    In der Begründung dieses Bescheides wird im wesentlichen

ausgeführt, gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 des Kanalräumungs- und

Kanalgebührengesetzes 1978 (KKG) gelte bei

Eigenwasserversorgung die im Wasserrechtsbescheid festgestellte

Wassermenge, deren Benutzung eingeräumt worden sei, als in den

öffentlichen Kanal abgegeben. Ein Meßgerät gemäß § 12 Abs. 4

leg. cit. sei im Verrechnungszeitraum nicht installiert

gewesen. Die für den Zeitraum vom 1. Jänner 1988 bis

15. November 1989 der Abwassergebührenberechnung

zugrundezulegende Wassermenge sei somit wie folgt ermittelt

worden:

"1.1.988 bis 15.11.1989              685 Tage

tägliche Konsensmenge:              100 m3

gebührenpflichtige Menge:           685 x 100 m3 = 68.500 m3."

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung und brachte darin im wesentlichen vor, aus einem näher bezeichneten Verfahren sei amtsbekannt, daß die Eigenwasserversorgungsanlage großteils jenen Verbrauchern und Anlagen diene, die das Wasser entweder verdunsteten oder aber zur Versickerung brächten. Aus dem Wasserrechtsverfahren, das ebenfalls aus dem erwähnten Vorverfahren der Behörde bekannt sei, ergebe sich durch die Bindungswirkung des Bescheides auch für die Behörde dieses Verfahrens, daß die Wasserentnahmemengen nicht genehmigt worden wären, würde nicht der überwiegende Teil wieder zur Versickerung gebracht werden. Es werde auch in diesem Verfahren die Herabsetzung der Kanalgebühr auf zumindest ein Äquivalent für 40 m3 Wasser je Tag begehrt. Es ergebe sich also, daß nicht die gesamte Wassermenge von 100 m3 in den Kanal gelangen könne. Über den Antrag vom 16. November 1989 auf Herabsetzung der Abwassergebühr sei bisher nicht entschieden worden.

Erst mit weiterem Bescheid vom 13. April 1990 wies der Magistrat der Stadt Wien den Antrag der Beschwerdeführerin auf Herabsetzung der Abwassergebühr für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1988 ab. Im vorliegenden Fall sei die Abwassermenge für den spruchgemäßen Zeitraum nach der im Wasserrechtsbescheid festgestellten Wassermenge ermittelt worden. Eine Herabsetzung der Abwassergebühren, welche nach § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG festgestellt worden seien, sei nicht vorgesehen.

Auch dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung und brachte darin im wesentlich vor, das Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil eine Erhebung über die Abwassermenge im Hinblick auf den Umstand, daß die im Wasserrechtsbescheid zu Punkt 1) und 4) der Projektbeschreibung erfaßten Wasserentnahmen überhaupt nicht ins Kanalnetz kommen könnten "und für die Beschreibungspunkte 2), 3), 5) und 6) nur teils ins öffentliche Kanalnetz eingeleitet werden", nicht erfolgt sei. § 12 KKG erscheine verfassungswidrig. Der Nachweis der Nichteinleitung von Wasser müsse auch bei bescheidmäßig festgelegten Höchstentnahmewerten zulässig sein. Im Vordergrund stehe die Frage, ob es tatsächlich Inhalt des Gesetzes sei, "bei wasserrechtlich bescheidmäßig festgesetzter Entnahmemenge einer Eigenwasserversorgung nur dann diese Menge aus der Ermittlung der Abwassermenge auszuscheiden, wenn sie zur Gänze nicht in den Kanal eingeleitet" werde, "bei nichterlaubtem Betrieb, also ohne wasserrechtliche Festsetzung einer Höchstmenge, sowie bei Zählung der tatsächlich entnommenen Wassermenge ... hingegen eine Herabsetzung für die nachweislich nicht in den Kanal eingeleiteten Wassermengen" zuzulassen. Es sei eine unsachliche Differenzierung, bei gleichem Nachweis über das Nichteinleiten von Wassermengen nur bei Zählung der in der Eigenwasserversorgungsanlage entnommenen Wassermenge eine Bemessungsänderung zuzulassen, hingegen beim Zugrundelegen der Maximal-Wassermenge gemäß Wasserrechtsbescheid bei sonst gleichen Verhältnissen eine solche Herabsetzung der Gebühr auszuschließen. Im 1. Quartal 1990 seien von insgesamt 8.552 entnommenen Kubikmetern aus der Eigenwasserversorgungsanlage lediglich 2.493 m3 tatsächlich in den Kanal eingeleitet worden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien beide Berufungen als unbegründet ab. Sie begründete ihre Entscheidung hinsichtlich der Berufung gegen den Bescheid vom 15. März 1990 im wesentlichen damit, da ein Wasserzähler im Sinne des § 12 Abs. 4 KKG nicht bestanden habe, sei die Ermittlung der Abwassermenge gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin bestreite nicht, daß eine wasserrechtliche Genehmigung der Eigenwasserversorgungsanlage bestehe und darin die Entnahme einer Wassermenge von 100 m3/Tag eingeräumt worden sei. Gegen die ziffernmäßige Richtigkeit der Berechnung der Abwassergebühr bestünden keine Bedenken und es seien auch dagegen keine konkreten Einwände erhoben worden.

Hinsichtlich der Berufung gegen den Bescheid vom 13. April 1990 führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, wie aus der Entscheidung über die erstgenannte Berufung zu ersehen sei, sei die Abwassergebühr für das Jahr 1988 gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG bemessen worden. Somit sei eine Herabsetzung gemäß § 13 Abs. 1 leg. cit. gesetzlich nicht zulässig. Daß die Beschwerdeführerin die Stellung eines Antrages auf Anbringung eines Wasserzählers zur Messung der entnommenen Wassermenge unterlassen habe, müsse sie selbst vertreten, da im Hinblick auf die Bestimmungen des § 28 Abs. 5 KKG leicht erkennbar sei, daß es sich um einen Wasserzähler der Abgabenbehörde handeln müsse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach dem gesamten Inhalt ihres Vorbringens erachtet sich die Beschwerdeführerin insgesamt in ihrem Recht auf Herabsetzung der Abwassergebühr für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1988 bzw. auf Festsetzung dieser Gebühr unter Berücksichtigung des Herabsetzungsantrages, weiters auch "wegen Entscheidung in der Sache trotz Vorliegens eines Herabsetzungsantrages gemäß § 13" KKG verletzt. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Wiener Kanalräumungs- und Kanalgebührengesetzes 1978, LGBl. Nr. 2, in der hier anzuwendenden Fassung der Novelle LGBl. Nr. 8/1986 (KKG) lauten auszugsweise wie folgt:

"Abschnitt II

Abwassergebühr

Gebührenpflicht und Ausmaß der Gebühr

§ 11. (1) Der Gebührenpflicht unterliegt die unmittelbare oder mittelbare Einleitung von Abwässern von innerhalb der Stadt Wien gelegenem Grundbesitz (§ 1 Grundsteuergesetz 1955, BGBl. Nr. 149) in einen öffentlichen Kanal (Straßenkanal).

(2) Die Abwassergebühr ist nach der Menge des abgegebenen Abwassers zu bemessen und mit einem Betrag je Kubikmeter festzusetzen.

Ermittlung der Abwassermenge

§ 12. (1) In den öffentlichen Kanal abgegeben gelten

1. die von der öffentlichen Wasserversorgung bezogene, nach § 11 des Wasserversorgungsgesetzes 1960, LGBl. für Wien Nr. 10, ermittelte Wassermenge und

2. bei Eigenwasserversorgung die im Wasserrechtsbescheid festgestellte Wassermenge, deren Benutzung eingeräumt wurde (§ 111 Wasserrechtsgesetz 1959).

(2) Ist im Wasserrechtsbescheid das eingeräumte Maß der Wassernutzung nicht enthalten oder liegt eine nach dem Wasserrechtsgesetz nicht bewilligte Eigenwasserversorgung vor, ist die bezogene Wassermenge vom Magistrat unter Zugrundelegung der Verbrauchsmenge gleichartiger Wasserabnehmer zu schätzen. Diese Menge gilt als in den öffentlichen Kanal abgegeben.

(3) Besteht eine Wasserversorgung nach Abs. 1 oder Abs. 2, sind die aus einer zusätzlichen Eigenwasserversorgungsanlage bezogenen Wassermengen bei der Ermittlung der Abwassermenge nicht zu berücksichtigen, wenn diese nachweislich zur Gänze nicht in den öffentlichen Kanal eingeleitet werden.

(4) Der Gebührenschuldner kann bei Eigenwasserversorgung die Anbringung eines Wasserzählers zur Messung der entnommenen Wassermenge beantragen. Die vom Wasserzähler angezeigte Wassermenge gilt in diesen Fällen als in den öffentlichen Kanal abgegeben ...

Herabsetzung der Abwassergebühr

§ 13. (1) Für nach § 12 Abs. 1 Z. 1, Abs. 2 und 4 festgestellte Abwassermengen, die nicht in den öffentlichen Kanal gelangen, ist über Antrag die Abwassergebühr herabzusetzen, wenn die im Kalenderjahr oder in einem kürzeren Zeitraum nicht eingeleiteten Abwassermengen 5 vH der für diesen Zeitraum festgestellten Abwassermengen, mindestens jedoch 100 Kubikmeter, übersteigen und die Nichteinleitung durch prüfungsfähige Unterlagen nachgewiesen wird. Der Antrag ist bei sonstigem Anspruchsverlust für in einem Kalenderjahr oder in einem kürzeren Zeitraum nicht eingeleitete Wassermengen bis zum Ende des folgenden Kalenderjahres einzubringen.

...

Vorschreibung und Fälligkeit der Gebühren

§ 16. ...

(3) Bescheidmäßig zuerkannte Herabsetzungen gemäß § 13 dieses Gesetzes sind bei der Festsetzung der Teilzahlungen zu berücksichtigen. Wer den Antrag gemäß § 13 vor Festsetzung der Abwassergebühr eingebracht, so ist die Abwassergebühr zunächst unter Berücksichtigung bescheidmäßig zuerkannter Herabsetzungen vorläufig und nach Entscheidung über den Antrag endgültig festzusetzen ..."

Aus dem Zusammenhalt der Bestimmungen der §§ 12 und 13 leg. cit. und insbesondere daraus, daß die Z. 2 des § 12 Abs. 1 leg. cit. im § 13 Abs. 1 NICHT genannt ist, ergibt sich eindeutig, daß eine Herabsetzung der Abwassergebühr nach § 13 Abs. 1 leg. cit. in den Fällen der Eigenwasserversorgung nach § 12 Abs. 1 Z. 2 (ein solcher liegt hier vor) NUR dann in Frage kommt, wenn der Gebührenschuldner nach § 12 Abs. 4 die Anbringung eines Wasserzählers zur Messung der entnommenen Wassermenge beantragt hat. Daß dies im Beschwerdefall geschehen sei, hat die Beschwerdeführerin nicht behauptet. Allein schon deshalb sind die Abgabenbehörden nicht rechtswidrig vorgegangen, wenn sie den (übrigens nur für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 1988 gestellten) Herabsetzungsantrag abgewiesen und die Abwassergebühr für den Zeitraum vom 1. Jänner 1988 bis 15. November 1989 auf Grund der sich aus dem Wasserrechtsbescheid ergebenden Wassermenge nach § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG festgesetzt haben.

Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Entgegen ihrer Auffassung stellt § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG keineswegs eine unwiderlegliche Vermutung auf. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Mai 1985, Zl. 85/17/0008, dargelegt hat, handelt es sich bei den Bestimmungen des § 12 Abs. 1 und 2 KKG (arg.: "gelten") dem Anschein nach um eine der Vereinfachung der Ermittlung der Gebührenhöhe dienende Fiktion. Zu ihrer Korrektur im Sinne des Gebührentatbestandes und zur Vermeidung eines gleichheitswidrigen Ergebnisses sind ihr Regeln an die Seite gestellt, die es erlauben, auf Fälle Rücksicht zu nehmen, in denen die in die öffentlichen Kanäle abgeleiteten Abwassermengen geringer sind als die der öffentlichen Wasserversorgung oder einer Eigenwasserversorgung entnommenen Wassermengen. Der Nachweis hiefür wurde in diesen Regeln dem Gebührenpflichtigen auferlegt, wobei sich die Fiktion (entgegen der von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift vertretenen Auffassung) in Wahrheit als WIDERLEGBARE Rechtsvermutung erweist. In dem zuletzt genannten Erkenntnis sowie in den darauf fußenden Erkenntnissen vom 22. Dezember 1988, Zlen. 87/17/0199, 0205, 0299, und vom 30. Juli 1992, Zl. 90/17/0005, hat der Verwaltungsgerichtshof weiters dargetan, daß Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der damals präjudiziellen Rechtsvorschriften im Verhältnis zwischen § 12 Abs. 3 KKG einerseits, den übrigen Bestimmungen dieser Gesetzesstelle andererseits nicht bestehen. Er hat dort ausgeführt, daß das KKG hinsichtlich der Verfahrensweise die Fälle einer zusätzlichen Eigenwasserversorgungsanlage, wenn die aus ihr bezogenen Wassermengen nachweislich zur Gänze nicht in einen öffentlichen Kanal eingeleitet werden (§ 12 Abs. 3 leg. cit.), von den Fällen, in denen die auf Grund der gesetzlichen Vermutung nach § 12 Abs. 1 Z. 1 (im Erkenntnis vom 30. Juli 1992 heißt es auf Grund eines Schreibfehlers: "Z. 2"), Abs. 2 und 4 KKG festgestellten Abwassermengen nicht in den öffentlichen Kanal gelangen (§ 13 Abs. 1 leg. cit), unterscheidet. Gegen die Verschiedenheit dieser Verfahrensweisen sowie von deren Voraussetzungen bei der Berücksichtigung des Nachweises nicht in den Kanal abgegebener Abwassermengen bestehen danach unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes keine Bedenken, weil im Falle des § 12 Abs. 3 leg. cit. in der Regel der Nachweis einfacher zu erbringen sei, weshalb ein wesentlicher Unterschied im Sachverhalt zu den übrigen Fällen vorliegt.

Des näheren wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe der genannten Erkenntnisse verwiesen.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag aber auch die von der Beschwerdeführerin weiters unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes aufgeworfenen Bedenken hinsichtlich der unterschiedlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung in den Fällen des § 12 Abs. 1 Z. 2 einerseits, des § 12 Abs. 2 KKG andererseits nicht zu teilen. Richtig ist zwar, daß - wie bereits ausgeführt - eine Herabsetzung der Abwassergebühr in den Fällen des § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG (also dann, wenn der Gebührenschuldner die vereinfachte, fiktive Berechnungsmethode nach dieser Gesetzesstelle wählt) im Gegensatz zu den Fällen des § 12 Abs. 2 (oder auch des § 12 Abs. 1 Z. 1) eine Herabsetzung nicht in Betracht kommt. Auch diese Regelung ist jedoch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht unsachlich, weil (wie dies § 13 Abs. 1 leg. cit. auch tatsächlich vorsieht) die Herabsetzung der Gebühr für NICHT in den öffentlichen Kanal gelangende Wassermengen die vorangehende Feststellung der tatsächlich ENTNOMMENEN Wassermenge logisch voraussetzt. Eine solche findet jedoch im Falle der fiktiven Berechnungsmethode nach § 12 Abs. 1 Z. 2 nicht statt.

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, es sei widersinnig, "die von einer Behörde angeordnete amtliche Zählung von Wassermengen von der anderen Behörde nicht anerkennen lassen zu wollen. Wenn sohin die Wasserbehörde die gesamte bezogene Menge schon etwa mit 15 % unter der Höchstmenge liegend feststellt und schließlich noch durch die vorgenommenen Messungen offenkundig wird, daß die Berechnungen der Sachverständigen im Wasserrechtsverfahren richtig waren und nur rund 25 % der bewilligten Höchstmenge tatsächlich in das öffentliche Kanalnetz eingeleitet werden", so müsse eine Feststellung über die tatsächlich in den Kanal abgegebene Wassermenge getroffen werden.

Mit diesem Vorbringen bezieht sich die Beschwerdeführerin offenbar auf das Verfahren, das zur wasserrechtlichen Bewilligung der Entnahme von Grundwasser für Nutz- und Bewässerungszwecke auf der gegenständlichen Liegenschaft geführt hat. Mit Ausnahme der Tatsache dieser Bewilligung widerstreitet das oben wiedergegebene Beschwerdevorbringen in tatsächlicher Hinsicht jedoch dem aus § 41 VwGG ableitbaren Neuerungsverbot, sodaß darauf nicht weiter einzugehen ist. Abgesehen davon knüpft jedoch § 12 Abs. 1 Z. 2 KKG die Ermittlung der Abwassermenge nur an die Wassermenge, deren Benutzung im Wasserrechtsbescheid eingeräumt wurde, nicht jedoch an allfällige weitere Feststellungen in diesem Bescheid.

Soweit die Beschwerdeführerin Verfahrensmängel insoferne geltend macht, als die belangte Behörde keine Feststellungen über jene Wassermengen getroffen habe, die nachweislich nie in den Kanal gelangen könnten, wie etwa die Versickerungs- und Verdunstungswässer bei den Kühlanlagen oder die Berieselungswässer bei den Grünanlagen, ist abermals auf die oben dargestellte Gesetzeslage zu verweisen, nach der solche Wassermengen nur unter den Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 KKG zu einer Herabsetzung der Abwassergebühr führen können.

Die Beschwerdeführerin wurde schließlich auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, daß der Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 15. März 1990 die Abwassergebühr festsetzte, ohne erkennbar auf den Herabsetzungsantrag vom 16. November 1989 Bedacht zu nehmen. Zwar hatte der Verwaltungsgerichtshof schon zur Rechtslage VOR der Einfügung des § 16 Abs. 3 KKG durch das Gesetz LGBl. Nr. 8/1986 in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom 24. Mai 1985, Zl. 85/17/0008, dargetan, daß es nicht dem Belieben der Behörde anheim gestellt sei, einen Herabsetzungsantrag anläßlich der Gebührenfestsetzung unberücksichtigt zu lassen. Nunmehr sieht der genannte Abs. 3 des § 16 KKG vor, daß, wenn ein Antrag gemäß § 13 leg. cit. vor Festsetzung der Abwassergebühr eingebracht wird, letztere zunächst (unter Berücksichtigung hier nicht vorliegender bescheidmäßig zuerkannter Herabsetzungen) vorläufig und erst nach Entscheidung über den Antrag endgültig festzusetzen ist, was von der Abgabenbehörde erster Instanz offenbar übersehen wurde.

Dieser Verstoß ist jedoch dadurch saniert, daß die belangte Behörde über beide Berufungen unter einem entschieden und damit zwei mit den Bescheiden der unteren Instanz im Spruch übereinstimmende, neue Bescheide erlassen hat, die fortan an die Stelle der erstinstanzlichen Bescheide treten (vgl. hiezu Stoll, Bundesabgabenordnung-Handbuch, Seite 684). Da sohin mit dem vorliegenden Berufungsbescheid über den Herabsetzungsantrag entschieden wurde, bestand keine Notwendigkeit mehr, die Abwassergebühr im uno actu erlassenen Berufungsbescheid nur vorläufig festzusetzen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 104/1991, insbesondere auch auf deren Art. III Abs. 2.