RS Vwgh 2016/10/24 Ro 2016/17/0002

1. StGB § 1 heute
2. StGB § 1 gültig ab 01.01.1975

1. VStG § 5 heute
2. VStG § 5 gültig ab 01.01.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 57/2018
3. VStG § 5 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2018

Aus der Pflicht der Mitgliedstaaten, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung ihrer unionsrechtlichen Verpflichtungen zu treffen, leitet der EuGH die Verpflichtung der mitgliedstaatlichen Gerichte ab, das nationale Recht unionsrechtskonform auszulegen und im Sinne des Unionsrechts fortzubilden. Verstößt eine österreichische Strafnorm gegen unmittelbar anzuwendendes Unionsrecht, zu dem auch die unionsrechtlich garantierten Grundfreiheiten gehören, so hat das Gericht die österreichische Strafnorm nicht anzuwenden. Einer formellen Beseitigung durch ein Gericht oder durch den Gesetzgeber bedarf es nicht (vgl Höpfel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 29f zu § 1 StGB). Diesem Grundsatz trägt auch die hg Rechtsprechung zur Strafbarkeit nach § 52 Abs 1 GSpG Rechnung, wenn den Verwaltungsgerichten unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zum Glücksspielrecht aufgetragen wird, vor Anwendung einer Strafnorm des § 52 Abs 1 GSpG zu prüfen, ob durch Bestimmungen des GSpG eine unzulässige Beschränkung der unionsrechtlich garantierten Freiheiten, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV, vorliegt und dabei eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, vorzunehmen (vgl zB VwGH 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und 20. April 2016, Ra 2016/17/0066). Ergäbe eine solche Gesamtwürdigung, dass die Strafnorm dem Unionsrecht widerspricht, so würde dies nicht die generelle Strafnorm beseitigen, sondern nur dazu führen, dass im Einzelfall eine Bestrafung aufgrund dieser Strafnorm (hier § 52 Abs 1 Z 1 erster Tatbestand GSpG) nicht zulässig wäre. Wenn hingegen der Normadressat unionsrechtliche Bedenken gegen die Anwendung einer nationalen Strafnorm hat und (allenfalls nach Durchführung der genannten Gesamtwürdigung) gegen diese (bestehende) Strafnorm verstößt, so kann dies - so sich seine Auffassung über die Unionsrechtswidrigkeit dieser Strafnorm als unrichtig erweist - allenfalls bei der Beurteilung seines Verschuldens von Bedeutung sein. Er trägt jedenfalls das Risiko des Rechtsirrtums, wenn er es unterlässt, an geeigneter Stelle Erkundigungen über die Plausibilität seiner Rechtsauffassung einzuholen (vgl VwGH 7. Oktober 2013, 2013/17/0592, mwN).Aus der Pflicht der Mitgliedstaaten, alle geeigneten Maßnahmen zur Erfüllung ihrer unionsrechtlichen Verpflichtungen zu treffen, leitet der EuGH die Verpflichtung der mitgliedstaatlichen Gerichte ab, das nationale Recht unionsrechtskonform auszulegen und im Sinne des Unionsrechts fortzubilden. Verstößt eine österreichische Strafnorm gegen unmittelbar anzuwendendes Unionsrecht, zu dem auch die unionsrechtlich garantierten Grundfreiheiten gehören, so hat das Gericht die österreichische Strafnorm nicht anzuwenden. Einer formellen Beseitigung durch ein Gericht oder durch den Gesetzgeber bedarf es nicht vergleiche Höpfel in Höpfel/Ratz, Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch2, Rz 29f zu Paragraph eins, StGB). Diesem Grundsatz trägt auch die hg Rechtsprechung zur Strafbarkeit nach Paragraph 52, Absatz eins, GSpG Rechnung, wenn den Verwaltungsgerichten unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zum Glücksspielrecht aufgetragen wird, vor Anwendung einer Strafnorm des Paragraph 52, Absatz eins, GSpG zu prüfen, ob durch Bestimmungen des GSpG eine unzulässige Beschränkung der unionsrechtlich garantierten Freiheiten, insbesondere der Dienstleistungsfreiheit nach Artikel 56, AEUV, vorliegt und dabei eine Gesamtwürdigung der Umstände, unter denen die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erlassen worden sind und unter denen sie durchgeführt werden, vorzunehmen vergleiche zB VwGH 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, und 20. April 2016, Ra 2016/17/0066). Ergäbe eine solche Gesamtwürdigung, dass die Strafnorm dem Unionsrecht widerspricht, so würde dies nicht die generelle Strafnorm beseitigen, sondern nur dazu führen, dass im Einzelfall eine Bestrafung aufgrund dieser Strafnorm (hier Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erster Tatbestand GSpG) nicht zulässig wäre. Wenn hingegen der Normadressat unionsrechtliche Bedenken gegen die Anwendung einer nationalen Strafnorm hat und (allenfalls nach Durchführung der genannten Gesamtwürdigung) gegen diese (bestehende) Strafnorm verstößt, so kann dies - so sich seine Auffassung über die Unionsrechtswidrigkeit dieser Strafnorm als unrichtig erweist - allenfalls bei der Beurteilung seines Verschuldens von Bedeutung sein. Er trägt jedenfalls das Risiko des Rechtsirrtums, wenn er es unterlässt, an geeigneter Stelle Erkundigungen über die Plausibilität seiner Rechtsauffassung einzuholen vergleiche VwGH 7. Oktober 2013, 2013/17/0592, mwN).