RS Vwgh 2016/11/23 Ra 2016/04/0021

1. BVergG 2006 § 129 gültig von 05.03.2010 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 129 gültig von 05.03.2010 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.01.2008 bis 04.03.2010 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 86/2007
3. BVergG 2006 § 129 gültig von 01.02.2006 bis 31.12.2007

1. BVergG 2006 § 78 gültig von 05.03.2010 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 78 gültig von 01.02.2006 bis 04.03.2010

1. BVergG 2006 § 79 gültig von 01.03.2016 bis 20.08.2018 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 65/2018
2. BVergG 2006 § 79 gültig von 05.03.2010 bis 29.02.2016 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 15/2010
3. BVergG 2006 § 79 gültig von 01.02.2006 bis 04.03.2010

Mit einer "Kann"-Bestimmung der Ausschreibung wird dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung ("Ermessen") eingeräumt, ob er Angebote von Bietern ausscheidet oder nicht. Auch wenn dieser Beurteilungsspielraum durch die Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, begrenzt wird, ändert dies nichts daran, dass dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zukommt (Hinweis E vom 22. Juni 2011, 2011/04/0011, mwN). Nach dem sich bereits aus dem Unionsrecht ergebenden Grundsatz der Gleichbehandlung müssen alle Bieter etwa bei der Aufforderung zur Klarstellung von mehrdeutigen Angeboten gleichbehandelt werden (Hinweis E vom 21. März 2011, 2008/04/0083). Im vorliegenden Zusammenhang bedeutet der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, dass die "Kann"-Bestimmung bei allen Bietern gleichermaßen angewendet werden muss, mit anderen Worten, dass der Auftraggeber einen Widerspruch zu dieser "Kann"- Bestimmung bei allen (dieser Bestimmung widersprechenden) Angeboten oder bei keinem Angebot anwendet. Damit stellt ein Ausscheiden eines einer "Kann"-Bestimmung der Ausschreibung widersprechenden Angebotes einen Sonderfall dar, in dem die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, von der Nachprüfungsbehörde nicht alleine am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen, sondern auch am Verhalten des Auftraggebers bei Anwendung dieser Ausschreibungsbestimmung zu messen ist.