RS Vwgh 2018/8/30 Ra 2017/17/0815

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

Der dem Revisionswerber angelastete Zeitraum der Tatbegehung von 1. Jänner bis 6. November 2014 liegt teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 13/2014. Dem angefochtenen Erkenntnis liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem zu Beginn des Zeitraums der dem Revisionswerber vorgeworfenen strafbaren Handlung (1. Jänner 2014) die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 noch nicht in Geltung stand. Die damals geltende Fassung des § 52 Abs. 2 GSpG, BGBl. I Nr. 111/2010, bestimmte, dass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über EUR 10,-- von Spielern oder anderen geleistet werden. Der VwGH hat zu dieser Rechtslage ausgesprochen, dass im Ergebnis keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, wenn eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche Strafbarkeit hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Der Täter verwirklicht allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Für den Fall der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 168 StGB wegen der Ermöglichung von Ausspielungen mit Einsätzen von über EUR 10,-- verbleibt kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Im Hinblick auf das Erkenntnis des VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013 (VfSlg. 19.754) ist nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,-- vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen, weshalb in solchen Fällen auch keine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach den Bestimmungen des GSpG besteht (vgl. VwGH 31.1.2018, Ra 2017/17/0045, mwN). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass bei den drei verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten jeweils Höchsteinsätze von EUR 11,--, somit über EUR 10,-- möglich gewesen sind. Die Richtigkeit dieser Feststellung wird von der Revision nicht bestritten. Damit tritt für den inkriminierten Tatzeitraum bis zum Inkrafttreten der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 am 1. März 2014 (somit vom 1. Jänner 2014 bis 28. Februar 2014) die verwaltungsbehördliche hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurück. Es liegt diesbezüglich eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit vor.Der dem Revisionswerber angelastete Zeitraum der Tatbegehung von 1. Jänner bis 6. November 2014 liegt teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten der GSpG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014,. Dem angefochtenen Erkenntnis liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem zu Beginn des Zeitraums der dem Revisionswerber vorgeworfenen strafbaren Handlung (1. Jänner 2014) die GSpG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014, noch nicht in Geltung stand. Die damals geltende Fassung des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, bestimmte, dass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurücktritt, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über EUR 10,-- von Spielern oder anderen geleistet werden. Der VwGH hat zu dieser Rechtslage ausgesprochen, dass im Ergebnis keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, wenn eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche Strafbarkeit hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Der Täter verwirklicht allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Für den Fall der Verwirklichung des Straftatbestandes des Paragraph 168, StGB wegen der Ermöglichung von Ausspielungen mit Einsätzen von über EUR 10,-- verbleibt kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG. Im Hinblick auf das Erkenntnis des VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013 (VfSlg. 19.754) ist nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,-- vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen, weshalb in solchen Fällen auch keine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach den Bestimmungen des GSpG besteht vergleiche VwGH 31.1.2018, Ra 2017/17/0045, mwN). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass bei den drei verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten jeweils Höchsteinsätze von EUR 11,--, somit über EUR 10,-- möglich gewesen sind. Die Richtigkeit dieser Feststellung wird von der Revision nicht bestritten. Damit tritt für den inkriminierten Tatzeitraum bis zum Inkrafttreten der GSpG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014, am 1. März 2014 (somit vom 1. Jänner 2014 bis 28. Februar 2014) die verwaltungsbehördliche hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurück. Es liegt diesbezüglich eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit vor.