RS Vwgh 2022/12/16 Ro 2021/04/0028

1. BVergG 2018 § 122 heute
2. BVergG 2018 § 122 gültig ab 01.03.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 8/2026
3. BVergG 2018 § 122 gültig von 21.08.2018 bis 28.02.2026

1. BVergG 2018 § 37 heute
2. BVergG 2018 § 37 gültig ab 01.03.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 8/2026
3. BVergG 2018 § 37 gültig von 21.08.2018 bis 28.02.2026

Art. 32 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2014/24/EU enthält keinen Hinweis darauf, dass die Anwendbarkeit dieses Tatbestandes nur dann zulässig ist, wenn es nur einen leistungsfähigen Unternehmer gibt. Auch der EuGH spricht in seiner Judikatur (zu den inhaltsgleichen Vorgängerregelungen der Richtlinienbestimmung) betreffend die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vom Erfordernis des kumulativen Vorliegens dreier Voraussetzungen, ohne das Vorhandensein bloß eines leistungsfähigen Unternehmers als eine dieser drei Voraussetzungen anzusehen (vgl. EuGH C-275/08, Rn. 68 f, mwN). Eine dem § 122 Abs. 3 zweiter Satz BVergG 2018 vergleichbare Regelung enthält die Richtlinie 2014/24/EU nicht. Zwar sieht ihr Art. 65 Abs. 2 zweiter Unterabsatz zweiter Satz vor, dass die Anzahl der einzuladenden Bewerber bei "Verhandlungsverfahren" mindestens drei beträgt. Allerdings ergibt sich sowohl aus einer systematischen Zusammenschau mit verschiedenen anderen Regelungen dieser Richtlinie (wie Art. 2 Abs. 1 Z 12, Art. 26 Abs. 4 und 6 sowie Art. 84 Abs. 1 lit. e und f, die jeweils zwischen "Verhandlungsverfahren" und "Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung" differenzieren) als auch aus der Regelung ihres Art. 32 Abs. 2 lit. c selbst (die für die Zulässigkeit der Durchführung eines "Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung" auf die Unmöglichkeit der Einhaltung der für "Verhandlungsverfahren" vorgeschriebenen Fristen abstellt), dass die Richtlinie 2014/24/EU, wenn sie vom "Verhandlungsverfahren" spricht, damit nur das Verhandlungsverfahren gemäß ihrem Art. 29 (das einen Aufruf zum Wettbewerb und somit eine vorherige Bekanntmachung vorsieht) vor Augen hat, nicht hingegen ein "Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung" gemäß ihrem Art. 32. Wenn es auf unionsrechtlicher Ebene aber keine Regelung betreffend eine Mindestteilnehmeranzahl an einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gibt, lässt sich daraus nicht ableiten, dass ein derartiges Verfahren jedenfalls die Beteiligung mehrerer Unternehmer erfordern würde. Auch aus der Judikatur des EuGH lässt sich ein derartiges Erfordernis nicht ableiten (vgl. EuGH 15.10.2009, C-275/08, Kommission gegen Deutschland; 2.6.2005, C-394/02, Kommission gegen Griechenland; 14.9.2004, C-385/02; Kommissiongegen Italien; 7.9.2016, C-549/14, Finn Frogne; 16.6.2022, C-376/21, Obshtina Razlog).Artikel 32, Absatz 2, Litera c, der Richtlinie 2014/24/EU enthält keinen Hinweis darauf, dass die Anwendbarkeit dieses Tatbestandes nur dann zulässig ist, wenn es nur einen leistungsfähigen Unternehmer gibt. Auch der EuGH spricht in seiner Judikatur (zu den inhaltsgleichen Vorgängerregelungen der Richtlinienbestimmung) betreffend die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vom Erfordernis des kumulativen Vorliegens dreier Voraussetzungen, ohne das Vorhandensein bloß eines leistungsfähigen Unternehmers als eine dieser drei Voraussetzungen anzusehen vergleiche EuGH C-275/08, Rn. 68 f, mwN). Eine dem Paragraph 122, Absatz 3, zweiter Satz BVergG 2018 vergleichbare Regelung enthält die Richtlinie 2014/24/EU nicht. Zwar sieht ihr Artikel 65, Absatz 2, zweiter Unterabsatz zweiter Satz vor, dass die Anzahl der einzuladenden Bewerber bei "Verhandlungsverfahren" mindestens drei beträgt. Allerdings ergibt sich sowohl aus einer systematischen Zusammenschau mit verschiedenen anderen Regelungen dieser Richtlinie (wie Artikel 2, Absatz eins, Ziffer 12,, Artikel 26, Absatz 4 und 6 sowie Artikel 84, Absatz eins, Litera e und f, die jeweils zwischen "Verhandlungsverfahren" und "Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung" differenzieren) als auch aus der Regelung ihres Artikel 32, Absatz 2, Litera c, selbst (die für die Zulässigkeit der Durchführung eines "Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung" auf die Unmöglichkeit der Einhaltung der für "Verhandlungsverfahren" vorgeschriebenen Fristen abstellt), dass die Richtlinie 2014/24/EU, wenn sie vom "Verhandlungsverfahren" spricht, damit nur das Verhandlungsverfahren gemäß ihrem Artikel 29, (das einen Aufruf zum Wettbewerb und somit eine vorherige Bekanntmachung vorsieht) vor Augen hat, nicht hingegen ein "Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung" gemäß ihrem Artikel 32, Wenn es auf unionsrechtlicher Ebene aber keine Regelung betreffend eine Mindestteilnehmeranzahl an einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gibt, lässt sich daraus nicht ableiten, dass ein derartiges Verfahren jedenfalls die Beteiligung mehrerer Unternehmer erfordern würde. Auch aus der Judikatur des EuGH lässt sich ein derartiges Erfordernis nicht ableiten vergleiche EuGH 15.10.2009, C-275/08, Kommission gegen Deutschland; 2.6.2005, C-394/02, Kommission gegen Griechenland; 14.9.2004, C-385/02; Kommissiongegen Italien; 7.9.2016, C-549/14, Finn Frogne; 16.6.2022, C-376/21, Obshtina Razlog).