TE Vwgh Erkenntnis 1994/3/29 93/04/0225

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissärin Mag. Paliege, über die Beschwerde des E in W, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 15. Oktober 1993, Zl. MA 63 - J 116/93, betreffend Maßnahme nach § 360 GewO 1973, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 15. Oktober 1993 wurde gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, die Stillegung der beiden für die Abgabe von Superbenzin bleifrei und Superbenzin plus verwendeten Zapfsäulen sowie die Entleerung der beiden zugehörigen, je 10.000 l fassenden unterirdischen Lagertanks (Wr. Dampfkesselfabrik, Bau Nr. 11907 u. 11908), die Stillegung der in der vom Eingang aus gesehen links befindlichen Servicebox vorhandenen und in Verwendung stehenden, näher bezeichneten Autohebebühne, des gleichfalls dort montierten näher bezeichneten Druckluftbehälters mit aufgebautem Kompressor, die Stillegung der in der vom Eingang aus gesehen rechts befindlichen Servicebox vorhandenen und in Verwendung stehenden näher gekennzeichneten mobilen Autohebebühne, des näher umschriebenen Reifenmontiergerätes, der näher bezeichneten Reifenwuchtmaschine und des mobilen Münzstaubsaugers im Hof der Betriebsanlage des Beschwerdeführers in S-Gasse 44, in welcher der Beschwerdeführer eine Tankstelle mit Servicestation betreibe, verfügt. Zur Begründung führte der Landeshauptmann, neben der Darstellung des Verfahrensganges aus, aus dem Akt ergebe sich, daß mit einer Reihe von Bescheiden, zuletzt vom 14. Juli 1983, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Tankstelle mit Servicestation bzw. deren Änderungen im Standort S-Gasse 44, erteilt worden seien. Mit Schriftsatz vom 12. April 1984 habe die damalige Betriebsinhaberin um die gewerbebehördliche Genehmigung einer neuerlichen Änderung der Anlage angesucht. Das geänderte Projekt habe die Lagerung und den Verkauf von Petroleum sowie den Verkauf von Petroleumöfen anstelle der Abgabe von Treibstoffen an Kraftfahrzeuge umfaßt. Eine Treibstofftankstelle sei - spätestens ab diesem Zeitpunkt - nicht mehr betrieben worden. Weiters hätten die ehemaligen Kfz-Serviceräume (Wasch- und Pflegehalle, Arbeitsraum) nur mehr der Lagerung von Ölfässern und Kunststoffleergebinden gedient. Mit Bescheid vom 21. Jänner 1985 habe das Magistratische Bezirksamt hiefür die Änderungsgenehmigung erteilt. Die Betriebsanlage sei in dieser Form bis zur Standortverlegung des Betriebes nach P im Jänner 1989 betrieben worden. Im Herbst 1989 sei die Betriebsübernahme durch den Beschwerdeführer erfolgt, der die Betriebsanlage im ursprünglich genehmigten Zustand (Abgabe von Treibstoffen und Kfz-Servicetätigkeit) wieder betrieben habe. Dieser Sachverhalt habe nach der die Unterinstanz bindenden Rechtsansicht des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten (ausgesprochen in den Bescheiden vom 22. September 1992 und 20. Jänner 1993) die Rechtsfolge des Erlöschens der Genehmigung für die Tankstelle mit Servicestation nach sich gezogen, sodaß diese nunmehr konsenslos betrieben werde. Der im erstbehördlichen Verfahren beigezogene Amtssachverständige habe, da es sich bei den Lagerbehältern um alte einwandige Behälter handle, die infolge Korrosionsschäden bereits mit einer Innenbeschichtung hätten versehen werden müssen, nicht ausschließen können, daß es während der zu verfügenden Betriebeinstellung zum Undichtwerden der Behälter kommen könne. Würden die Behälter nicht entleert, könnte es zu einem Versickern der Produkte und in weiterer Folge zu einer Beeinträchtigung des Grundwassers kommen. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid sei in der Gewerbeordnung ein Verfahren zur Feststellung eines aufrechten Konsenses nicht vorgesehen. Zur Behauptung, in der Berufung des Beschwerdeführers, die Unterfertigung bzw. Beglaubigung des erstinstanzlichen Bescheides entspreche nicht den Verwaltungsvorschriften, sei zu bemerken, daß dem Beschwerdeführer infolge eines Versehens bei der Versendung tatsächlich zunächst eine schriftliche Ausfertigung des erstbehördlichen Bescheides zugestellt worden sei, die weder die Unterschrift des die Erledigung Genehmigenden noch einen Beglaubigungsvermerk aufgewiesen habe. Diesen Fehler erkennend sei ein im Akt befindliches, im Orginal unterschriebenes Bescheidexemplar kopiert, mit dem Beglaubigungsvermerk der Kanzlei versehen und dem Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt worden. Die Beglaubigung sei möglich gewesen, da sich das vom Dienststellenleiter eigenhändig unterfertigte Konzept des Bescheides im Akt befinde. Die Unterfertigung des Beglaubigungsvermerkes sei, da sich die Kanzleileiterin im Krankenstand befunden habe, durch deren Stellvertreter erfolgt. Nach der Referatseinteilung der Erstbehörde falle die Beglaubigung schriftlicher Ausfertigungen in den Aufgabenbereich der Kanzleileiterin. Im Falle ihrer Abwesenheit werde sie in ihrem gesamten Aufgabenbereich von ihrem Stellvertreter vertreten. Die Referatseinteilung stelle im Sinne des § 12 Abs. 4 der Geschäftsordnung für den Magistrat eine Weisung des Dienststellenleiters gegenüber den ihm zugeteilten Bediensteten dar und umfasse im gegenständlichen Fall nicht nur die Ermächtigung sondern auch die Verpflichtung zur Beglaubigung. Sie entspreche somit in jeder Weise auch dem § 3 der Verordnung vom 28. Dezember 1925 BGBl. Nr. 445 über die Beglaubigung der schriftlichen Ausfertigungen der Verwaltungsbehörden durch die Kanzlei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht auf Betrieb einer Tankstelle mit Servicestation an dem in Rede stehenden Standort sowie in dem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens verletzt. In Ausführung des so formulierten Beschwerdepunktes macht der Beschwerdeführer (zusammengefaßt) geltend, die vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten der belangten Behörde gegenüber geäußerte Rechtsansicht über das Erlöschen der Betriebsanlagengenehmigung könne gegenüber dem Beschwerdeführer keine normative Wirkung entfalten. Die belangte Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, vor Erlassung des angefochtenen Bescheides als Vorfrage zu prüfen, ob tatsächlich eine nicht gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage vorliege. Ausgehend von dem Genehmigungsbescheid vom 21. Jänner 1985, mit welchem die Änderung der Betriebsanlage auf eine solche zur Lagerung und zum Verkauf von Petroleum sowie für den Handel mit Petroleumöfen genehmigt worden sei, sowie auf Grund der getroffenen Feststellung, daß der Beschwerdeführer seit 1989 am gegenständlichen Ort die Betriebsanlage betreibe, hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß im Sinne des § 80 Abs. 1 GewO 1973 in der hier anzuwendenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992 von einer erloschenen Betriebsanlagengenehmigung keine Rede sein könne. Die Verwaltungsbehörde sei nämlich im Verwaltungsverfahren verpflichtet, die jeweils geltende Rechtslage heranzuziehen, sodaß von einer im § 80 Abs. 1 GewO 1973 genannten Frist von fünf Jahren auszugehen sei. Diese Frist sei aber nicht abgelaufen. Davon abgesehen, könne aber auch von dem für das Erlöschen der Betriebsanlagengenehmigung erforderlichen Tatbestandselement der Betriebsunterbrechung in allen für die Erfüllung des Anlagenzweckes wesentlichen Teilen der Anlage keine Rede sein. Die Lagerung von Produkten der Gefahrenklasse III (Petroleum) in Behältern, die für Produkte der Gefahrenklasse I genehmigt worden seien, hätte nicht einmal einer gewerbebehördlichen Genehmigung bedurft. Das bloße temporäre Einschränken auf die Abgabe von Petroleum gegenüber der bisherigen Abgabe von Treibstoffen für Kraftfahrzeuge könne keinesfalls zur Anwendung des § 80 Abs. 1 GewO 1973 führen. Selbst wenn man annehme, daß die Servicestation durch mehr als drei Jahre lediglich als Lager für Fässer und andere Gegenstände verwendet worden sei, so sei dennoch festzuhalten, daß die genehmigten Hebebühnen, welche sich in dieser Servicestation befunden hätten, offensichtlich nicht demontiert worden seien, sodaß auch diesbezüglich der Teilkonsens für die Servicestation nicht für erloschen anzusehen sei. Eine rechtskräftige Feststellung, wonach die in Rede stehende Betriebsanlagengenehmigung im Sinne des § 80 GewO 1973 erloschen sei, liege nicht vor. Neuerlich werde darauf hingewiesen, daß der erstbehördliche "Bescheid" nicht als solcher qualifiziert werden könne. Bereits in seiner Berufung vom 31. August 1993 habe der Beschwerdeführer auf die fehlende Unterschrift des Genehmigenden hingewiesen. Auf der in der Folge am 2. September 1993 zugestellten Bescheidausfertigung habe die Behörde versucht durch ein Amtssiegel mit dem Beisatz "Für die Richtigkeit der Ausfertigung: Die Kanzleileiterin" die kopierte Unterschrift des Bezirksamtsleiters zu beglaubigen. Da diese Beglaubigung von einer unzuständigen Kanzleikraft vorgenommen worden sei, welche zu Beglaubigungsaufgaben nicht berechtigt sei, sei auch dieser Bescheid "rechtswidrig" gewesen. In der Folge habe sodann die Erstbehörde den erstbehördlichen Bescheid am 29. September 1993 dem Beschwerdeführer neuerlich mit einer Originalunterschrift des Bezirksamtsleiters zugestellt, doch habe diesem Bescheid das Amtssiegel gefehlt.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer geltend, es sei von der belangten Behörde verfehlt gewesen, die Frage des Erlöschens des Genehmigungskonsenses lediglich durch den Hinweis auf die Rechtsansicht der Oberbehörde zu begründen. Es hätte vielmehr eines ausführlichen Ermittlungsverfahrens zur Feststellung der Frage bedurft, ob in allen für die Erfüllung des Anlagenzweckes wesentlichen Teilen der Anlage über mehr als fünf Jahre der Betrieb unterbrochen worden sei. Schließlich sei der belangten Behörde die Mitteilung einer Fachfirma vorgelegen, in der diese für den näher bezeichneten Tank eine Haltbarkeitsgarantie (Dichtheit) für die Dauer von 11 Jahren gewährleiste. Insoweit sei der Hinweis auf die mangelhafte Innenbeschichtung oder auf die Gefahr einer mangelhaften Innenbeschichtung verfehlt und geradezu willkürlich.

In Erwiderung des die wirksame Erlassung des erstbehördlichen Bescheides bestreitenden Beschwerdevorbringens weist der Verwaltungsgerichtshof zunächst darauf hin, daß weder nach § 18 Abs. 4 AVG, noch nach der auf Grund dieser Bestimmung ergangenen Verordnung der Bundesregierung vom 28. Dezember 1925 BGBl. 445 über die Beglaubigung der schriftlichen Ausfertigung der Verwaltungsbehörden durch die Kanzlei, die Beisetzung des Amtssiegels erforderlich ist, um einem Schriftstück die Qualität einer schriftlichen Ausfertigung im Sinne des § 18 Abs. 4 AVG zu verleihen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. März 1950, Slg. N.F. Nr. 1305/A). Der erstbehördliche Bescheid wurde daher spätestens mit der in der Beschwerde dargestellten Zustellung einer Bescheidausfertigung am 29. September 1993 erlassen. Es erübrigt sich daher, die Frage zu untersuchen, ob nicht bereits durch die vorangegangene Zustellung der Bescheid erlassen wurde.

Gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe zu bestrafen ist, wer

1.

ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;

...

3.

eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

4.

eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81);

...

Nach § 360 Abs. 1 GewO 1973 in der im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bescheiderlassung anzuwendenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 3 oder 4 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; ... Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes zu verfügen.

Die Frage, ob die in Rede stehende Betriebsanlage durch die geänderte Betriebsweise in der Zeit vom 12. April 1984 bis zum Herbst 1989 erloschen ist, ist nach jener Rechtslage zu beurteilen, die zum damaligen Zeitpunkt in Geltung stand, weil ein nach dieser Rechtslage - bereits ex lege - eingetretenes Erlöschen der Genehmigung durch eine spätere, die Änderung der gesetzlichen Voraussetzungen für ein solches Erlöschen betreffende Gesetzesänderung mangels anders lautender Übergangsbestimmungen nicht rückgängig gemacht wurde.

Nach der hier somit anzuwendenden Bestimmung des § 80 Abs. 1 GewO 1973 in seiner Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, erlosch die Genehmigung einer Betriebsanlage, wenn mit dem Betrieb der Anlage nicht binnen drei Jahren nach erteilter Genehmigung begonnen oder der Betrieb der Anlage durch mehr als drei Jahre unterbrochen wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof hiezu in ständiger Rechtsprechung darlegte, war unter Betrieb der genehmigten Anlage der konsensgemäße Betrieb zu verstehen, wobei das konsensgemäße Betreiben einzelner wesentlicher Anlagenteile zur Vermeidung dieser Rechtsfolge genügte (vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1985, Zl. 85/04/0032). Von einem konsensgemäßen Betrieb einer Anlage kann aber nur dann die Rede sein, wenn Tätigkeiten entfaltet werden, die der Erfüllung jenes Zweckes dienen, für den die Anlage ursprünglich genehmigt wurde. Tätigkeiten, die zwar mit den von der ursprünglichen Genehmigung umfaßten Anlagenteilen entfaltet werden, aber einem anderen als im Genehmigungsbescheid genannten Zweck dienen, vermögen das Erfordernis des Betriebes der Anlage im Sinne des § 80 Abs. 1 GewO 1973 nicht zu erfüllen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, Zl. 93/04/0103).

Nach den vom Beschwerdeführer nicht bekämpften Feststellungen der belangten Behörde diente die in Rede stehende Betriebsanlage in der Zeit zwischen dem 12. April 1984 bis zum Herbst 1989 nicht dem Betrieb einer Tankstelle mit Servicestation, sondern der Lagerung und dem Verkauf von Petroleum sowie dem Handel mit Petroleumöfen. Im Hinblick auf die dargestellte Rechtslage kann - unabhängig davon, welche betrieblichen Einrichtungen in diesem Zeitraum in dieser Betriebsanlage vorhanden waren und in welcher Weise sie benützt wurden - dieser Betrieb nicht als ein Betrieb der ursprünglich genehmigten Tankstelle mit Servicestation im Sinne des § 80 Abs. 1 leg. cit. gewertet werden. Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher an der Rechtsansicht der belangten Behörde, durch die ab 12. April 1984 geänderte und mehr als drei Jahre in dieser Form aufrechterhaltene Betriebsweise sei die Genehmigung für den Betrieb einer Tankstelle mit Servicestation an dem in Rede stehenden Standort nach § 80 Abs. 1 GewO 1973 erloschen, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Dieses Ergebnis wird durch den aus der Begründung des angefochtenen Bescheides ersichtlichen Umstand, daß die belangte Behörde zu dieser Rechtsansicht gelangte, weil sie der an anderer Stelle geäußerten diesbezüglichen Rechtsansicht der Oberbehörde folgte, nicht berührt.

Es kann der belangten Behörde in diesem Zusammenhang auch kein Verstoß gegen ihre Begründungspflicht zur Last gelegt werden, weil der angefochtene Bescheid weiters auch alle für die Beurteilung der in Rede stehenden Rechtsfrage erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen enthält.

Konnte die belangte Behörde somit frei von Rechtsirrtum zu dem Ergebnis gelangen, daß im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides eine aufrechte Genehmigung der in Rede stehenden Betriebsanlage zum Betrieb einer Tankstelle mit Servicestation nicht mehr bestand, so bildet es auch keine rechtswidrige Gesetzesanwendung, wenn die belangte Behörde damit die Voraussetzungen des § 360 Abs. 1 GewO 1973 in der hier anzuwendenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992 als erfüllt erachtete und die Stillegung der für einen solchen Betrieb erforderlichen Anlagenteile einschließlich der Entleerung der Lagertanks verfügte. Ob infolge einer mangelhaften Innenbeschichtung der Lagertanks von diesen tatsächlich eine Gefahr für das Grundwasser ausgeht, ist in diesem Zusammenhang - da von den Tatbestandsvoraussetzungen des § 360 Abs. 1 leg. cit. nicht umfaßt - bedeutungslos.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.