TE Vwgh Erkenntnis 1994/4/13 93/12/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Kommissärin Mag. Unterer, über die Beschwerde der G in W, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 7. Dezember 1992, Zl. 107 825/4-II/2/92, betreffend Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 3.035,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1953 geborene Beschwerdeführerin steht seit 1. Mai 1986 als Revierinspektorin der Bundespolizeidirektion Wien in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 21. Juli 1986 wurde ihr Vorrückungsstichtag mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1986 mit dem 9. Juli 1971 festgesetzt.

Mit der am 12. September 1991 bei der Dienstbehörde eingebrachten Eingabe ersuchte die Beschwerdeführerin um Überstellung in die Verwendungsgruppe W2 und brachte vor, daß sie am 1. Mai 1986 zur Wiener Sicherheitswache als weibliches Aufsichtsorgan im Polizeigefangenenhaus eingetreten sei; dies unter Nachsicht der Altersgrenze von dreißig Jahren. Im Hinblick auf ihre vorherige Tätigkeit sei ihr Vorrückungsstichtag mit 9. Juli 1971 festgelegt worden. Sie befinde sich daher bereits seit 1. Juli 1989 in der Dienstklasse III Gehaltsstufe 10. Da sie noch nicht die erforderlichen sechs Exekutivdienstjahre aufweise, sei sie noch nicht in die Grundstufe der Verwendungsgruppe W2 überstellt worden. Dieses Erfordernis werde sie erst am 1. Mai 1992 erfüllen, sodaß bis zu diesem Zeitpunkt für sie keine Vorrückung möglich sei. Sie ersuche daher um Nachsicht dieses Erfordernisses und um Überstellung in die Grundstufe der Verwendungsgruppe W2 mit dem nächstmöglichen Termin.

Mit Zuschrift vom 27. September 1991 brachte ihr die Dienstbehörde zur Kenntnis, daß ihrem Ansuchen nicht entsprochen werden könne, weil sie die Ernennungserfordernisse gemäß § 239 Abs. 1 (BDG 1979) nicht erfülle. Die Beschwerdeführerin erklärte hierauf am 4. Oktober 1991, sie nehme dieses Schreiben "nicht zur Kenntnis", und ersuche um bescheidmäßige "Mitteilung".

Am 21. April 1992 wurde die Beschwerdeführerin (vom Präsidenten der Bundespolizeidirektion Wien aufgrund einer vom Bundesminister für Inneres erteilten Ermächtigung) gemäß den §§ 3 bis 5 iVm 239 Abs. 1 BDG 1979 mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1992 zur Revierinspektorin auf eine im Planstellenbereich der Bundespolizei vorgesehene Planstelle der Verwendungsgruppe W2, Grundstufe, des Sicherheitswachedienstes ernannt. Im Ernennungsdekret heißt es dann weiter, daß der Beschwerdeführerin gemäß § 72 Abs. 1 GG 1956 (in der letzten Fassung) ab 1. Mai 1992 die Bezüge der Verwendungsgruppe W2 gebührten; eine Änderung der Dienstklasse, der Gehaltsstufe sowie der Gehaltsstufenvorrückung trete dadurch nicht ein.

Mit Eingabe vom 14. Juli 1992 beantragte hierauf die Beschwerdeführerin die Feststellung ihrer besoldungsrechtlichen Stellung.

Mit Bescheid vom 16. Oktober 1992 stellte die Dienstbehörde I. Instanz fest, daß der Beschwerdeführerin gemäß § 72 Abs. 1 iVm § 28 GG 1956 mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1992 das Gehalt der Verwendungsgruppe W2, Dienstklasse III, Gehaltsstufe 11 gebühre. Begründend führte sie aus, daß die Beschwerdeführerin mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1992 zur Revierinspektorin auf eine im Planstellenbereich der Bundespolizei vorgesehene Planstelle für Wachebeamte der Grundstufe der Verwendungsgruppe W2 ernannt und gemäß § 12a Abs. 1 GG 1956 in die Verwendungsgruppe W2 überstellt worden sei. Im § 12a Abs. 3 GG 1956 sei dazu folgendes normiert: Werde ein Beamter aus einer Besoldungs- oder Verwendungsgruppe (W3) in eine gleichwertige oder höhere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe (W2) überstellt, so gebühre ihm die besoldungsrechtliche Stellung (das sei "Dienstklasse, Gehaltsstufe und Vorrückungstermin"), die sich aufgrund der Vorrückung oder Zeitvorrückung ergeben würde, wenn er die in der Besoldungs- oder Verwendungsgruppe anrechenbare Gesamtdienstzeit als Beamter der neuen Besoldungs- oder Verwendungsgruppe zurückgelegt hätte. Ausgehend vom Vorrückungsstichtag der Beschwerdeführerin, das sei der 9. Juli 1971, bis zu "Ihrer Ernennung zur Revierinspektorin ergibt sich unter Berücksichtigung Ihrer für die Vorrückung maßgebenden Gesamtdienstzeit und der Vorrückungsregelung der §§ 8 und 10 GG 1956 die im Spruch angeführte besoldungsrechtliche Stellung, mit nächster Vorrückung am 1. Juli 1993".

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung und brachte vor, in diesem Bescheid werde festgestellt, daß ihr mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1992 der Gehalt von "W2/III/11", nächste Vorrückung 1. Juli 1993, gebühre. Tatsache sei jedoch, daß sie im Sinne des § 8 GG 1956 unter Beachtung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 bereits am 1. Juli 1991 "nach W2/III/11" hätte ernannt werden müssen, denn sie sei am 1. Mai 1986 "nach W3" unter Anwendung der Nachsichtsbestimmungen des § 4 Abs. 4 BDG 1979 ernannt worden, weil sie zu diesem Zeitpunkt bereits das 30. Lebensjahr überschritten hatte. Gemäß Z 12 Pkt. 1 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 betrage die "Wartezeit" "nach W2" sechs Jahre in W3. Gerade diese Bestimmung müßte ihres Erachtens nach in ihrem Fall auch unter die Anwendung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 fallen: Aufgrund ihrer Vordienstzeiten und der im Gehaltsgesetz vorgesehenen zehn Gehaltsstufen habe sie mit 1. Juli 1989 die besoldungsrechtliche Stellung "W3/10 nächste Vorrückung 1. Juli 1991" erreicht. Am 1. Juli 1991 hätte sie gemäß § 8 GG 1956 vorzurücken. Dies sei aber in ihrem Fall nicht möglich, weil die Verwendungsgruppe W3 nur über zehn Gehaltsstufen in der Dienstklasse III verfüge, eine Dienstalterszulage jedoch nicht vorgesehen sei. Die Dienstalterszulage sei wohl entbehrlich, weil im "Normalfall" durch die automatische Ernennung "nach W2 nach sechs Jahren W3" diese Situation nie eintreten könne. Wenn allerdings - wie etwa in ihrem Fall - die Ernennung "nach W3" jenseits des 30. Lebensjahres unter Heranziehung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 erfolgt sei, müßte in weiterer Folge, um dem Willen des Gesetzgebers zu entsprechen, und um das System der Vorrückungsverpflichtung (§ 8 GG 1956) nicht zu verletzen, zwingend auch der § 4 Abs. 4 BDG 1979 für die im Normalfall geforderte sechsjährige Dienstzeit "in W3" für die Ernennung "nach W2" angewendet werden, denn nur dann würde dem gesamten Besoldungssystem Rechnung getragen werden. In ihrem Fall hätte dies dazu führen müssen, daß ihre Ernennung "nach W2/III/11" am 1. Juli 1991 hätte erfolgen müssen. Jede andere Interpretation würde der Bestimmung des § 8 GG 1956 widerstreiten. Sie beantrage daher, die Berufungsbehörde möge feststellen, daß ihr mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1991 das Gehalt "nach W2/III/11 nächste Vorrückung 1. Juli 1992" gebühre.

Bereits zuvor hatte die Beschwerdeführerin bezüglich ihres Antrages vom 12. September 1991 den Übergang der Entscheidungspflicht auf die belangte Behörde geltend gemacht, wie auch mit Schriftsatz vom 21. April 1992 beantragt, die belangte Behörde wolle feststellen, daß sie unter Anwendung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 per 1. Juli 1991 "nach W2/III/11" ernannt worden sei; "im negativen Fall" wolle sie bescheidmäßig über ihre besoldungsrechtliche Stellung absprechen und begründen, warum kein Antrag unter Bedachtnahme auf § 4 Abs. 4 BDG 1979 "an das Bundeskanzleramt" gestellt worden sei (dies im wesentlichen mit der Begründung, die sodann in der Berufung wiederholt wurde).

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde I. den Antrag vom 12. September 1991 sowie die beiden in der Eingabe vom 21. April 1992 gestellten Anträge zurückgewiesen und II. die Berufung "nach Maßgabe der Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen", und (aber) den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend abgeändert, daß dieser wie folgt zu lauten habe:

"Aufgrund des durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter Dr. H eingebrachten, auf die "bescheidmäßige Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung" zielenden Antrages vom 14.7.1992 wird in Anwendung der Bestimmung des § 1 Absatz 1 Ziffer 23 der Dienstrechtsverfahrens- verordnung 1981 idgF (im folgenden: DVV) festgestellt, daß Ihnen nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 72 Absatz 1 des Gehaltsgesetzes 1956 idgF (im weiteren: GG), 28 Absätze 2 und 3, 8 Absätze 1 und 2 sowie 12a Absätze 1, 2 und 3 leg. cit. ab 1. MAI 1992 die besoldungsrechtliche Stellung einer Wachebeamtin der Verwendungsgruppe W2-Grundstufe, Dienstklasse III, Gehaltsstufe 11, mit NÄCHSTER VORRÜCKUNG im Sinne des § 8 Absatz 1 GG 1956 am 1. JULI 1993 in die Gehaltsstufe 12 der Dienstklasse III derselben Verwendungsgruppe, zukommt".

Begründend führte die belangte Behörde zu I.

zusammenfassend aus, daß der Beschwerdeführerin diesbezüglich keine Parteistellung zukomme und zu II. - nach einer Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens - daß die Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihren Vorrückungsstichtag am 1. Juli 1989 die besoldungsrechtliche Stellung der Verwendungsgruppe W3, Dienstklasse III, Gehaltsstufe 10 erreicht habe. Eine weitere Gehaltsstufenvorrückung sei aufgrund der Bestimmung des § 72 Abs. 1 erster Satz GG, welche für die Verwendungsgruppe W3 lediglich zehn Gehaltsstufen vorsehe, ausgeschlossen. Aufgrund der mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1992 erfolgten Ernennung der Beschwerdeführerin in die Verwendungsgruppe W2-Grundstufe sei deren besoldungsrechtliche Stellung in Anwendung des § 12a Abs. 1 bis 3 GG 1956 in der Weise zu ermitteln gewesen, daß die zum 1. Mai 1992 anrechenbare Gesamtdienstzeit von 20 Jahren, 9 Monaten und 22 Tagen als in der Verwendungsgruppe W2-Grundstufe zurückgelegt zu betrachten gewesen sei. Ausgehend vom Vorrückungsstichtag 9. Juli 1971, welchem nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 GG der Vorrückungstermin 1. Juli 1991 entspreche, bedeutet dies, daß die Beschwerdeführerin gemäß § 8 Abs. 1 GG 1956 am 1. Juli 1991 fiktiv in die Gehaltsstufe 11 der Dienstklasse III der Verwendungsgruppe W2 vorgerückt sei und am 1. Juli 1993 die Gehaltsstufe 12 dieser Dienstklasse und Verwendungsgruppe erreichen werde.

Demnach erweise sich das Berufungsvorbringen als unzutreffend, insbesondere die sinngemäß zum Ausdruck gebrachte Ansicht, die im Gehaltsgesetz enthaltenen Vorrückungsregelungen würden den Rechtsanspruch auf eine vorzeitige Ernennung bzw. auf Ausübung der im § 4 Abs. 4 BDG 1979 vorgesehenen Möglichkeit einer Nachsicht von der Nichterfüllung eines Ernennungserfordernisses dann begründen, wenn die Vornahme der Ernennung zum gesetzlich vorgesehenen Zeitpunkt (Anlage 1 zum BDG Z 12.1 lit. a und b) ein längeres als zwei Jahre andauerndes Verweilen in der (letzten) Gehaltsstufe der Dienstklasse III als Wachebeamtin der Verwendungsgruppe W3 bedingen würde. Ebensowenig könne aus der in der Vergangenheit gemäß § 4 Abs. 4 BDG 1979 geübten Nachsichtserteilung vom bereits überschrittenen Höchstalter von 30 Jahren zum Zeitpunkt der Begründung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses (verwiesen wird auf Anlage 1 zum BDG 1979, Z 13.3 lit. a) ein Rechtsanspruch in die Richtung abgeleitet werden, daß im Hinblick auf das Nichtvorliegen des in der Anlage 1 zum BDG 1979, Z 12.1 lit. b normierten Ernennungserfordernisses zwangsläufig abermals Nachsicht gemäß § 4 Abs. 4 BDG 1979 zu erteilen sei. Tatsächlich habe die mit Wirkung vom 1. Mai 1992 erfolgte Ernennung (Überstellung) der Beschwerdeführerin in die Verwendungsgruppe W2-Grundstufe jene Sachverhalt gebildet, auf welchen die bezogenen Bestimmungen des Gehaltsgesetzes anzuwenden seien.

Gegen den Spruchteil II richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes (Spruchteil I bleibt unbekämpft).

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gem. § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 239 Abs. 1 BDG 1979 sind Wachebeamte der Verwendungsgruppe W3, die die Voraussetzungen der Anlage 1 Z 12.1 lit. a und b erfüllen, zu Beamten der Grundstufe der Verwendungsgruppe W2 zu ernennen.

Die Anlage 1 zum BDG 1979 enthält nähere Regelungen zu den Ernennungs- und Definitivstellungserfordernissen. Bezüglich der Verwendungsgruppe W2 normiert sie - soweit hier erheblich - in ihrem Punkt 12.1 an Ernennungserfordernissen:

a)

den erforderlichen Abschluß der Grundausbildung für Wachebeamte und

b)

eine sechsjährige Dienstzeit in der Verwendungsgruppe W3, sofern nicht der erfolgreiche Abschluß einer der in Z 12.3 angeführten Grundausbildungen nachgewiesen wird.

(Das wäre der erfolgreiche Abschluß der Grundausbildung für dienstführende Wachebeamte oder für Kriminalbeamte - unstrittig ist, daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben sind).

Gemäß § 8 Abs. 1 GG 1956 rückt der Beamte nach jeweils zwei Jahren in die nächsthöhere für ihn vorgesehene Gehaltsstufe vor, wobei gemäß § 72 Abs. 1 GG 1956 für die Wachebeamten der Verwendungsgruppe W3 die Dienstklasse III mit 10 Gehaltsstufen vorgesehen ist.

Gemäß § 4 Abs. 4 BDG 1979 kann, soweit im Beschwerdefall erheblich, die Nichterfüllung eines besonderen Ernennungserfordernisses oder eines Teiles desselben im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler aus dienstlichen Gründen nachgesehen werden, wenn ein gleich geeigneter Bewerber, der allen Erfordernissen entspricht, nicht vorhanden ist und nicht in besonderen Vorschriften oder in der Anlage 1 zum BDG 1979 die Nachsicht ausgeschlossen ist.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die belangte Behörde hätte in der Begründung des angefochtenen Bescheides insoweit geirrt, als sie weder in ihren Anträgen, noch in ihrer Berufung je einen Rechtsanspruch auf Ernennung oder Anwendung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 in bezug auf die Verkürzung der sechsjährigen Wartezeit "als W3" geltend gemacht habe; vielmehr hätte sie ausgeführt, daß die belangte Behörde willkürlich § 4 Abs.4 BDG 1979 nicht angewendet habe. Aufgrund ihrer Vordienstzeiten und der im Gehaltsgesetz vorgesehenen 10 Gehaltsstufen (zu ergänzen: der Verwendungsgruppe W3, Dienstklasse III) habe sie mit 1. Juli 1989 die besoldungsrechtliche Stellung "W3/10 n.V. 1.7.1991" erreicht. Am 1.7.1991 hätte sie gemäß § 8 GG 1956 vorzurücken gehabt, was aber in ihrem Fall nicht möglich gewesen sei, weil die Verwendungsgruppe W3 nur über 10 Gehaltsstufen in der Dienstklasse III verfüge, eine Dienstalterszulage jedoch nicht vorgesehen sei. Wenn allerdings - wie etwa in ihrem Fall - die Ernennung "nach W3" jenseits des 30. Lebensjahres unter Heranziehung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 erfolgt sei, müßte in weiterer Folge, um dem Willen des Gesetzgebers zu entsprechen und um das System der Vorrückungsverpflichtung (§ 8 GG 1956) nicht zu verletzen, zwingend auch der § 4 Abs. 4 BDG 1979 für die im Normalfall geforderte sechsjährige Dienstzeit "in W3" für die Ernennung "nach W2" angewendet werden. Denn nur dann würde dem gesamten Besoldungssystem Rechnung getragen werden. Die belangte Behörde hätte daher bei der Beurteilung der Frage, ob für die Überstellung in die Verwendungsgruppe W2 auch bei ihr die Bestimmung des § 4 Abs. 4 BDG 1979 anzuwenden wäre, zwingend zum Schluß kommen müssen, daß unter Bedachtnahme auf die Systematik des Gehaltsgesetzes und den Willen des Gesetzgebers auch für die Überstellung § 4 Abs.4 BDG 1979 mit der Maßgabe anzuwenden gewesen wäre, daß die geforderte Wartezeit zu verkürzen gewesen wäre.

Dem ist folgendes zu entgegnen: Eine "Vorrückungsverpflichtung" derart, wie sie die Beschwerdeführerin aufzuzeigen trachtet, ist aus dem Gesetz nicht abzuleiten. § 8 Abs. 1 GG sieht eine Vorrückung nur in die NÄCHSTHÖHERE VORGESEHENE Gehaltsstufe vor. Das bedeutet, daß bereits nach der "Systematik des Gehaltsgesetzes", auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, eine weitere Vorrückung nicht erfolgen kann, wenn keine entsprechende Gehaltsstufe mehr vorgesehen ist. Der der Beschwerdeführerin gem. § 4 Abs. 4 BDG 1979 bei der Aufnahme erteilten Nachsicht kommt keine darüber hinausgehende Bedeutung zu. Im Beschwerdefall entspricht es vielmehr der Rechtslage, daß die Ernennung (Überstellung) der Beschwerdeführerin, die nicht den erfolgreichen Abschluß einer der in Z 12.3 der Anlage 1 zum BDG 1979 angeführten Grundausbildungen nachgewiesen hatte, in die Verwendungsgruppe W 2 nicht vor Ablauf der zwingend vorgesehenen sechsjährigen Dienstzeit in der Verwendungsgruppe W3 (Z 12.1 lit b der Anlage 1 zum BDG 1979) und nicht in der von der Beschwerdeführerin gewünschten Weise - um ihr eine Vorrückung in die 11. Gehaltsstufe zum 1. Juni 1991 zu ermöglichen - erfolgte.

Da damit schon der Ansatzpunkt der Überlegungen der Beschwerdeführerin unzutreffend ist, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs.1 VwGG als unbegründet abzuweisen, sodaß auch weitere Überlegungen, was im Falle einer willkürlichen Vorgangsweise der Behörde besoldungsrechtlich rechtens wäre, dahingestellt bleiben können.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991.