Entscheidungsdatum
09.01.2026Norm
BVergG 2018 §141 Abs1Anmerkung
VfGH-Beschluss: E 403/2026-5 vom 02.03.2026 I. Die Behandlung der Beschwerde wird abgelehnt. II. Die Beschwerde wird dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten.Spruch
W131 2319986-2/18E, W131 2319986-2/18E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dra Ilse Pohl als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer der Auftragnehmerseite betreffend den Nachprüfungsauftrag der anwaltlich vertretenen XXXX (= ASt) gegen die Ausscheidensentscheidung vom 08.09.2025 im Vergabeverfahren XXXX der der Auftraggeberin (= AG) Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dra Ilse Pohl als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch den fachkundigen Laienrichter Mag Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer der Auftragnehmerseite betreffend den Nachprüfungsauftrag der anwaltlich vertretenen römisch 40 (= ASt) gegen die Ausscheidensentscheidung vom 08.09.2025 im Vergabeverfahren römisch 40 der der Auftraggeberin (= AG) Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., zu Recht erkannt:
A)
Der gegen die Ausscheidensentscheidung gerichtete Nachprüfungsantrag wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. In dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen offenen Vergabeverfahren betreffend eine Bauauftragsvergabe im Unterschwellenbereich brachte die ASt am 18.09.2025 einen Nachprüfungsantrag, gerichtet gegen die Ausscheidensentscheidung vom 08.09.2025, ein, welcher insb auch mit Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (= eV), auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Pauschalgebührenersatz verbunden war. Insbesondere in der Eingabe OZ 1 wurde wie folgt vorgebracht:
„3. Maßgeblicher Sachverhalt samt Angaben zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit dieses Antrages:
Die Antragstellerin hat sich am vorstehendend angeführten Vergabeverfahren als Bieterin beteiligt und der Auftraggeberin […] fristgerecht […] ein Angebot (Beilage ./2) samt ausgefüllter Eignungs- und Zuschlagskriterien (Beilage ./3) gelegt.
Nach weiterer Korrespondenz zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin hinsichtlich des im Rahmen der Eignungs- und Zuschlagskriterien nachzuweisenden Referenzobjekts (die Antragstellerin legte am 04.09.2025 eine weitere Referenzliste, Beilage ./4, vor) erhielt die Antragstellerin am 08.09.2025 die Mitteilung der Antragsgegnerin über die Ausscheidensentscheidung (Beilage ./1).
[…]
4. Pauschalgebühr
Die Auftraggeberin führt ein offenes Verfahren mit EU-weiter Bekanntmachung, Unterschwellenbereich, betreffend Schwarzdecker- und Spenglerarbeiten durch. Gemäß § 340 Abs 1 Z 1 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 beträgt die Gebühr für den Nachprüfungsantrag bei sonstigen Bauaufträgen im Unterschwellenbereich EUR 3.241,00. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gem. § 340 Abs 1 Z 4 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 eine reduzierte Pauschalgebühr von EUR 1.621,00, also gesamt eine Pauschalgebühr von EUR 4.862,00 zu entrichten.Die Auftraggeberin führt ein offenes Verfahren mit EU-weiter Bekanntmachung, Unterschwellenbereich, betreffend Schwarzdecker- und Spenglerarbeiten durch. Gemäß Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG in Verbindung mit Paragraph eins, BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 beträgt die Gebühr für den Nachprüfungsantrag bei sonstigen Bauaufträgen im Unterschwellenbereich EUR 3.241,00. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gem. Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG in Verbindung mit Paragraph eins, BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 eine reduzierte Pauschalgebühr von EUR 1.621,00, also gesamt eine Pauschalgebühr von EUR 4.862,00 zu entrichten.
Der Betrag von EUR 4.862,00 wurde bereits entrichtet. Der entsprechende Einzahlungsbeleg […]
5. Interesse am Vertragsabschluss, drohender Schaden der Antragstellerin:
Der gegenständliche Auftrag über Schwarzdecker- und Spenglerarbeiten fällt in das zentrale Geschäftsfeld der Antragstellerin: […]
Sollte das Angebot der Antragstellerin tatsächlich ausgeschieden werden und die Antragstellerin somit am weiteren Vergabeverfahren nicht teilnehmen, würde der Antragstellerin ein erheblicher Schaden entstehen. Der Antragstellerin würde die Möglichkeit genommen, an einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren teilzunehmen und in diesem den gegenständlichen Auftrag zu erhalten.
Der drohende Schaden ist jedenfalls mit dem branchenüblichen Gewinn vor Steuern von 10 % der Auftragssumme zu beziffern. Die Antragstellerin geht bei einer Angebotssumme von netto XXXX von einem Schaden von zumindest XXXX aus.Der drohende Schaden ist jedenfalls mit dem branchenüblichen Gewinn vor Steuern von 10 % der Auftragssumme zu beziffern. Die Antragstellerin geht bei einer Angebotssumme von netto römisch 40 von einem Schaden von zumindest römisch 40 aus.
Als weiterer Schaden drohen der Antragstellerin der bisherige – im Fall des Ausscheidens des Angebots und der Zuschlagserteilung an die XXXX in Bietergemeinschaft mit der XXXX frustrierte – Aufwand für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren sowie die (Anwalts-)Kosten für das gegenständliche Nichtigerklärungsverfahren zählen auch die mit der Antragstellung entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.862,00.Als weiterer Schaden drohen der Antragstellerin der bisherige – im Fall des Ausscheidens des Angebots und der Zuschlagserteilung an die römisch 40 in Bietergemeinschaft mit der römisch 40 frustrierte – Aufwand für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren sowie die (Anwalts-)Kosten für das gegenständliche Nichtigerklärungsverfahren zählen auch die mit der Antragstellung entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.862,00.
Darüber hinaus droht der Antragstellerin als Schaden auch der Verlust einer, für künftige Ausschreibungen wichtigen, Referenz.
6. Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachtet:
Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere liegt eine Verletzung der Rechte auf transparente und faire Gleichbehandlung aller Bieter sowie auf Berücksichtigung geeigneter Angebote vor.
[…]
7. Begründung iSd § 344 Abs 1 Z 5 BVergG:7. Begründung iSd Paragraph 344, Absatz eins, Ziffer 5, BVergG:
7.1 Die Antragsgegnerin begründet das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin in der Mitteilung vom 08.09.2025 (Beilage ./1), damit dass die von der Antragstellerin übermittelten Referenzaufträge den vorgegebenen Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,00 (exkl. USt) nicht erfüllen würden. Die Auftragswerte der einzelnen Referenzobjekte könnten gemäß den Vorgaben des Eignungs- und Zuschlagskriterienkataloges nicht zusammengerechnet werden, um die Vorgabe zu erfüllen. Es liege der Antragsgegnerin kein geeigneter Referenzauftrag vor. Da das Unternehmen der Antragstellerin aufgrund der vorliegenden Nachweise nicht über die geforderte wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit für den gegenständlichen Auftrag verfüge, mangle es ihrem Angebot gem. § 141 Abs 1 Z 2 & Z 7 BVergG 2018 an der notwendigen Zuschlagsfähigkeit.7.1 Die Antragsgegnerin begründet das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin in der Mitteilung vom 08.09.2025 (Beilage ./1), damit dass die von der Antragstellerin übermittelten Referenzaufträge den vorgegebenen Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,00 (exkl. USt) nicht erfüllen würden. Die Auftragswerte der einzelnen Referenzobjekte könnten gemäß den Vorgaben des Eignungs- und Zuschlagskriterienkataloges nicht zusammengerechnet werden, um die Vorgabe zu erfüllen. Es liege der Antragsgegnerin kein geeigneter Referenzauftrag vor. Da das Unternehmen der Antragstellerin aufgrund der vorliegenden Nachweise nicht über die geforderte wirtschaftliche, finanzielle und technische Leistungsfähigkeit für den gegenständlichen Auftrag verfüge, mangle es ihrem Angebot gem. Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, & Ziffer 7, BVergG 2018 an der notwendigen Zuschlagsfähigkeit.
[…]
7.3 Die vorliegende Ausschreibung enthält folgende Eignungskriterien/Festlegungen und Anforderungen in Bezug auf die wirtschaftliche/finanzielle und technische Leistungsfähigkeit und deren Nachweise:
1.2.2. Referenzen Bieter
Die Erfahrung des Bieters ist durch Angabe von Referenzen bei der Entwicklung und Realisierung von vergleichbaren Projekten (siehe dazu gleich weiter unten) innerhalb der letzten 3 Jahre nachzuweisen (Beilage Referenz).
Die Referenzen müssen jedenfalls folgende Angaben enthalten:
? Name und Sitz des Referenzauftraggebers sowie Name der Auskunftsperson;
? Wert der Leistung;
? Zeit und Ort der Leistungserbringung;
? Vom Bieter erbrachter Anteil an der Leistungserbringung (Anteil am Referenzauftragswert), wenn die Referenz in einer Arbeitsgemeinschaft erbracht wurde;
? Angaben, ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde;
? sonstige in der Beilage Referenz abgefragte Angaben.
Die Erbringung der in Beilage Referenz beschriebenen Leistungen ist durch eine Bescheinigung des Referenzauftraggebers nachzuweisen (z.B. Bestätigungsvermerk des Referenzauftraggebers auf der Beilage Referenz). Das gilt dann nicht, wenn der Referenzauftraggeber kein öffentlicher Auftraggeber ist und von diesem eine Bescheinigung nicht erhältlich ist. In diesem Fall genügt die in er Beilage Referenz abgegebene Erklärung des Unternehmens, die vom Auftraggeber überprüft werden kann.
Die Referenzaufträge müssen, um mit dem gegenständlichen Projekt vergleichbar zu sein, jedenfalls folgende Leistungen/Merkmale aufweisen:
? Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,00 (exkl. USt);
Aktuell laufende Projekte sind als Referenz zugelassen, sofern der aktuelle Projektstatus (durch Angabe bisher aufgewendeter Manntage, abgenommener Projektteile etc.) detailliert nachgewiesen wird und im Ergebnis mit einem bereits abgeschlossenen Projekt gleichwertig ist. Projekte, die (gemessen vom Ende der Angebotsfrist oder bei 2-stufigen Verfahren vom Ende der Teilnahmeantragsfrist) vor mehr als 3 Jahren abgeschlossen wurden oder die mangels Detailangaben nicht überprüfbar sind, werden nicht als Referenz gewertet.
Referenzen, welche im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft erbracht wurden, werden nur in der Höhe des tatsächlich erbrachten Anteils in der Arbeitsgemeinschaft dem betreffenden Bieter zugerechnet.
Der Bieter erklärt sich einverstanden, dass der Auftraggeber zur Überprüfung der angegebenen Referenzdaten mit dem entsprechenden Referenzpartner (Ansprechpartner beim ehemaligen Auftraggeber) Kontakt aufnimmt.
Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft hat unabhängig von der Zahl der Mitglieder der Bietergemeinschaft und/oder der Zahl der Subunternehmer mindestens 1 (Mindestanforderung) Referenzaufträge nachzuweisen, die den obigen Anforderungen entsprechen.
7.4 Ungeachtet der Festlegungen in der Ausschreibung, muss die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens ausreichen, um eine ordnungsgemäße und fristgerechte Erfüllung des Auftrags sicherzustellen (Moick/Gföhler, BVergG 2018 § 80 E 8, E10; BVA F-20/98-11; BVA N/0088-BVA/10/2013-4; VwGH 11.12.2013, 2013/04/0154-3 uvm). 7.4 Ungeachtet der Festlegungen in der Ausschreibung, muss die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmens ausreichen, um eine ordnungsgemäße und fristgerechte Erfüllung des Auftrags sicherzustellen (Moick/Gföhler, BVergG 2018 Paragraph 80, E 8, E10; BVA F-20/98-11; BVA N/0088-BVA/10/2013-4; VwGH 11.12.2013, 2013/04/0154-3 uvm).
7.5 Die Antragstellerin gab in den Eignungs- und Zuschlagskriterien im Rahmen ihres am 22.08.2025 abgegebenen Angebots (Beilage ./3) als Referenz die im Rahmen des Projekts XXXX im Auftrag der XXXX im Zeitraum Jänner bis Dezember 2024 erbrachten Schwarzdecker-Spenglerarbeiten mit einem Auftragswert von XXXX an.7.5 Die Antragstellerin gab in den Eignungs- und Zuschlagskriterien im Rahmen ihres am 22.08.2025 abgegebenen Angebots (Beilage ./3) als Referenz die im Rahmen des Projekts römisch 40 im Auftrag der römisch 40 im Zeitraum Jänner bis Dezember 2024 erbrachten Schwarzdecker-Spenglerarbeiten mit einem Auftragswert von römisch 40 an.
Mit Schreiben vom 26.08.2025 bat die Antragsgegnerin u.a. um Übermittlung der Bescheinigung des Referenzauftraggebers über die Erbringung der beschriebenen Leistung It. Kapitel 1.2. Referenzen Bieter im Dokument Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die Antragstellerin übermittelte fristgerecht am 27.08.2025 die weiters geforderten Unterlagen und teilte bezüglich der Bescheinigung des Referenzauftraggebers mit, dass die Arbeiten zwar abgeschlossen seien, eine Schlussabnahme jedoch noch nicht stattgefunden habe und es noch weitere Besprechungen zwischen dem Bauleiter der Antragstellerin und der Auftraggeberin gäbe. Die Vergabesumme habe XXXX plus Zusatzaufträge betragen. Die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 26.08.2025 samt Antwort der Antragstellerin vom 27.08.2025 wird als Beilage ./6 vorgelegt.Mit Schreiben vom 26.08.2025 bat die Antragsgegnerin u.a. um Übermittlung der Bescheinigung des Referenzauftraggebers über die Erbringung der beschriebenen Leistung römisch eins t. Kapitel 1.2. Referenzen Bieter im Dokument Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die Antragstellerin übermittelte fristgerecht am 27.08.2025 die weiters geforderten Unterlagen und teilte bezüglich der Bescheinigung des Referenzauftraggebers mit, dass die Arbeiten zwar abgeschlossen seien, eine Schlussabnahme jedoch noch nicht stattgefunden habe und es noch weitere Besprechungen zwischen dem Bauleiter der Antragstellerin und der Auftraggeberin gäbe. Die Vergabesumme habe römisch 40 plus Zusatzaufträge betragen. Die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 26.08.2025 samt Antwort der Antragstellerin vom 27.08.2025 wird als Beilage ./6 vorgelegt.
Die Antragsgegnerin verwies mit Schreiben vom 29.08.2025 darauf, dass es in diesem Fall um ein laufendes Projekt handle, sodass der detaillierten Nachweisführung It. Pkt. 1.2.2 aus den Eignungs- und Zuschlagskriterien bis Mittwoch, den 03.09.2025 12:00 Uhr nachzukommen sei. Die Antragstellerin beantwortete dieses Schreiben am 01.09.2025 derart, dass sie mitteilte, dass sie gerade an diesem Vormittag das Rechnungsprüfungsblatt erhalten habe und legte der Antragsgegnerin die abgenommene Schlussrechnung laut der Baubesprechung vor, welche eine vollständige Abrechnungssumme von nach Fertigstellung der vertraglichen Leistungen (inklusive Nachträge) in Höhe von XXXX auswies. Die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 29.08.2025 samt Antwort der Antragstellerin vom 01.09.2025 wird als Beilage ./7 vorgelegt.Die Antragsgegnerin verwies mit Schreiben vom 29.08.2025 darauf, dass es in diesem Fall um ein laufendes Projekt handle, sodass der detaillierten Nachweisführung römisch eins t. Pkt. 1.2.2 aus den Eignungs- und Zuschlagskriterien bis Mittwoch, den 03.09.2025 12:00 Uhr nachzukommen sei. Die Antragstellerin beantwortete dieses Schreiben am 01.09.2025 derart, dass sie mitteilte, dass sie gerade an diesem Vormittag das Rechnungsprüfungsblatt erhalten habe und legte der Antragsgegnerin die abgenommene Schlussrechnung laut der Baubesprechung vor, welche eine vollständige Abrechnungssumme von nach Fertigstellung der vertraglichen Leistungen (inklusive Nachträge) in Höhe von römisch 40 auswies. Die Aufforderung der Antragsgegnerin vom 29.08.2025 samt Antwort der Antragstellerin vom 01.09.2025 wird als Beilage ./7 vorgelegt.
Im Schreiben vom 03.09.2025 hielt die Antragsgegnerin als Antwort hierauf sinngemäß fest, dass in der Schlussrechnungssumme von XXXX netto alle Nachträge inkludiert seien, sodass die angegebene Referenz die geforderte Summe von EUR 1.500.000,00 netto It. Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht erfülle. Der Antragstellerin wurde die Möglichkeit eingeräumt, bis 08.09.2025, 17.00 Uhr, Referenznachweise zu erbringen „sodass die Anforderungen der Eignungs- und Zuschlagskriterien erfüllt werden“.Im Schreiben vom 03.09.2025 hielt die Antragsgegnerin als Antwort hierauf sinngemäß fest, dass in der Schlussrechnungssumme von römisch 40 netto alle Nachträge inkludiert seien, sodass die angegebene Referenz die geforderte Summe von EUR 1.500.000,00 netto römisch eins t. Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht erfülle. Der Antragstellerin wurde die Möglichkeit eingeräumt, bis 08.09.2025, 17.00 Uhr, Referenznachweise zu erbringen „sodass die Anforderungen der Eignungs- und Zuschlagskriterien erfüllt werden“.
Die Antragstellerin antwortete fristgerecht mit Schreiben vom 04.09.2025, (Aufforderung der Antragstellerin vom 03.09.2025 samt Antwort der Antragstellerin vom 04.09.2025 Beilage ./8) dass ihr bewusst sei, dass der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Referenzwert von 1,5 Mio EUR nicht vollständig erfüllt werde. Gleichwohl sei sie überzeugt, dass ihr Unternehmen über die erforderliche Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Vergleichsbarkeit verfüge, um die gestellten Anforderungen in vollem Umfang zu erfüllen. Als Argumente führte sie neben der Umsatzstärke (Jahresumsatz von durchschnittlich EUR 14 Mio. in den letzten 3 Jahren) und der fachlichen Kompetenz des Teams (langjährige Erfahrung, zertifizierte Fachkräfte, etablierte Prozesse, termin- und qualitätsgerechte Leistungserbringung) im Punkt „Objektgrößen & Komplexität“ an: „Wir haben im vergangenen Jahr erfolgreich Projekte mit vergleichbarer Größenordnung und Komplexität realisiert (z.B. Objekte mit einer vergleichbaren Fläche laut der aktuellen Ausschreibung), wobei der Auftragswert nicht der Referenz entspricht. Wir möchten nochmals darauf hinweisen, dass wir ähnlich Große Objekte zeitgleich bewerkstelligen (5 Referenzen der letzten 12 Monate anbei, wir können noch mehrere bringen)“
Die dem Schreiben vom 04.09.2025 beigefügte Referenzliste (Beilage ./4) wies folgende Aufträge aus:
XXXX römisch 40
XXXX römisch 40
XXXX römisch 40
XXXX römisch 40
XXXX römisch 40
In der gegenständlich angefochtenen Entscheidung hielt die Antragsgegnerin fest, dass die von der Antragstellerin übermittelten Referenzaufträge den vorgegebenen Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,00 (exkl. USt) nicht erfüllen würden. Die Auftragswerte der einzelnen Referenzobjekte könnten gemäß den Vorgaben des Eignungs- und Zuschlagskriterienkataloges nicht zusammengerechnet werden, um die Vorgabe zu erfüllen. Es liege der Antragsgegnerin kein geeigneter Referenzauftrag vor.
7.6 Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin in der gegenständlich angefochtenen Entscheidung beinhalten die Vorgaben des Eignungs- und Zuschlagskriterienkatalogs keine Bestimmung, dass die Auftragswerte der einzelnen Referenzobjekte nicht zusammengerechnet werden könnten. Dies weder ausdrücklich, noch konkludent bzw. im Wege der Auslegung des Eignungs- und Zuschlagskriterienkatalogs zu ermitteln.
Die Antragsgegnerin spricht in Punkt 1.2.2. der Eignungs- und Zuschlagskriterien stets in der Mehrzahl von Referenzaufträgen, nicht in der Einzahl vom Referenzauftrag. Dies insbesondere beim Referenzauftragswert [„Die Referenzaufträae müssen, um mit dem gegenständlichen Projekt vergleichbar zu sein, jedenfalls folgende Leistungen/Merkmale enthalten/aufweisen:“] und bei der Mindestanforderung an Referenzaufträgen [„Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft hat unabhängig von der Zahl der Mitglieder der Bietergemeinschaft und/oder der Zahl der Subunternehmer mindestens 1 (Mindestanforderung) Referenzaufträge nachzuweisen, die den obigen Anforderungen entsprechen.“]. Hätte die Antragsgegnerin eine Zusammenrechnung von Auftragswerten der einzelnen Referenzobjekte ausschließen wollen, hätte sie gerade auch an diesen beiden Stellen der Eignungs- und Zuschlagskriterien vom Referenzauftrag in Einzahl (oder noch klarer von einem Referenzprojekt) gesprochen oder zumindest vom Referenzauftrag/den Referenzaufträgen.
Die von der Antragsgegnerin gewählte Formulierung kann nur so verstanden werden, dass Auftragswerte einzelner Aufträge im Rahmen des nachzuweisenden Referenzauftrages zusammengerechnet werden können/zusammenzurechnen sind.
7.7 Ein Bieter kann sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag berufen, es sei denn der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags Zusammenhängen und diesem angemessen sind. (EuGH 4.5.2017, C-387/14, Esaprojekt).
Einen derartigen Ausschluss der Möglichkeit der Zusammenrechnung von Verträgen zu einem Auftrag hat die Antragsgegnerin – wie auch bereits vorstehend näher ausgeführt – nicht vorgenommen.
Die Antragstellerin hat zudem die Antragsgegnerin auch im Schreiben vom 04.09.2025 nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
- sie aufgrund eines durchschnittlichen Jahresumsatzes von XXXX in den vergangenen Jahren (dies entspricht einem monatlichen Umsatz von durchschnittlich XXXX ) über eine solide wirtschaftliche Basis verfügt, was eine zuverlässige Abwicklung auch größerer Projekte sicherstellt,- sie aufgrund eines durchschnittlichen Jahresumsatzes von römisch 40 in den vergangenen Jahren (dies entspricht einem monatlichen Umsatz von durchschnittlich römisch 40 ) über eine solide wirtschaftliche Basis verfügt, was eine zuverlässige Abwicklung auch größerer Projekte sicherstellt,
- sie im vergangenen Jahr erfolgreich Projekte mit vergleichsbarer Größenordnung und Komplexität (zB Objekte mit Flächen entsprechend den Flächen des gegenständlichen Projekts) realisiert hat, wobei fünf Aufträge mit einem Auftragswert von jeweils knapp unter EUR 1.000.000,00 (exkl. USt) zeitgleich bewerkstelligt werden konnten
- sie über ein Team mit langjähriger Erfahrung, zertifizierten Fachkräften und etablierten Prozessen verfügt, was eine termin- und qualitätsgerechte Leistungserbringung gewährleistet,
was ebenfalls im Rahmen der Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin Berücksichtigung zu finden hat.
Die Zusammenrechnung mehrerer Auftragswerte zum Nachweis des erforderlichen Referenzauftrages führt unter Mitberücksichtigung dieser finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auch nicht zu einem Ergebnis, das mit dem Gegenstand und dem Ziel der Ausschreibung der Antragsgegnerin nicht vereinbar wäre.
Die Gesamtschau der von der Antragsstellerin erbrachten Nachweise eröffnet einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin für die gegenständlich ausgeschriebene Leistung.
7.8 Hieraus ergibt sich:
Bereits bei Zusammenrechnung der abgeschlossenen Referenzaufträge XXXX und XXXX ist der Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,00 (exkl. USt) jedenfalls überschritten und die Mindestanforderung an nachzuweisenden Referenzaufträgen erfüllt.Bereits bei Zusammenrechnung der abgeschlossenen Referenzaufträge römisch 40 und römisch 40 ist der Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,00 (exkl. USt) jedenfalls überschritten und die Mindestanforderung an nachzuweisenden Referenzaufträgen erfüllt.
Dies umso mehr, als sich aktuell zudem zumindest drei weitere Aufträge mit Auftragswerten von jeweils knapp einer Million Euro (exkl. USt) zeitgleich in Abwicklung befinden. Allein im vergangenen Jahr konnte die Antragstellerin erfolgreich Projekte mit vergleichsbarer Größenordnung und Komplexität (zB Objekte mit Flächen entsprechend den Flächen des gegenständlichen Projekts) realisieren, wobei fünf Aufträge mit einem Auftragswert von jeweils knapp unter EUR 1.000.000,00 (exkl. USt) zeitgleich bewerkstelligt werden konnten.
Das Angebot der Antragstellerin hätte nicht aufgrund des nicht erbrachten Nachweises eines Referenzauftrages ausgeschieden werden dürfen. Die Eignung der Antragstellerin als Bieterin ist gegeben. Sie hat diese auch entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen nachgewiesen.
7.9 Zwischenergebnis:
Die Auftraggeberin hat es offensichtlich - vergaberechtswidrig, entgegen der Vorgaben in ihren Eignungs- und Zuschlagskriterien und zum Nachteil der Antragstellerin - unterlassen, die Auftragssummen der von der Antragstellerin nachgewiesenen Aufträge zusammenzuzählen, den Nachweis eines Referenzauftrages mit einem Referenzauftragswert als erbracht anzusehen, das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden, sondern dieses im Rahmen des weiteren Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.
Die Eignung der Bieterin ist gegeben. Ihr Angebot entspricht den Ausschreibungsbestimmungen. Das Angebot der Antragstellerin ist weder gem. § 141 Abs 1 Z 2 BVergG wegen fehlender Eignung der Antragstellerin als Bieterin noch gem. § 141 Abs 1 Z 7 BVergG wegen eines mit den Ausschreibungsbestimmungen in Widerspruch stehenden Angebots ausscheiden dürfen.Die Eignung der Bieterin ist gegeben. Ihr Angebot entspricht den Ausschreibungsbestimmungen. Das Angebot der Antragstellerin ist weder gem. Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG wegen fehlender Eignung der Antragstellerin als Bieterin noch gem. Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG wegen eines mit den Ausschreibungsbestimmungen in Widerspruch stehenden Angebots ausscheiden dürfen.
Das widerrechtliche Ausscheiden des (ausschreibungskonformen) Angebots stellt eine gegen die Grundsätze des Vergaberechts verstoßende Diskriminierung der Antragstellerin dar.
[…]
8. Anträge
Unter Hinweis auf die Ausführungen in den Punkten 1 bis 7. stellt die Antragstellerin die nachfolgenden
Anträge
Das Bundesverwaltungsgericht möge
1. Eine mündliche Verhandlung durchführen;
2. Die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin vom 08.09.2025 (Beilage ./1) für nichtig erklären;
3. Die Auftraggeberin verpflichten, der Antragstellerin die (sowohl für den Antrag auf Nichtigerklärung als auch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mögen) entrichteten Pauschalgebühren von insgesamt EUR 4.862,00 (siehe Punkt 4.) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Händen des Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt, gemäß § 19a RAO zu ersetzen.3. Die Auftraggeberin verpflichten, der Antragstellerin die (sowohl für den Antrag auf Nichtigerklärung als auch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mögen) entrichteten Pauschalgebühren von insgesamt EUR 4.862,00 (siehe Punkt 4.) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Händen des Mag. Andreas Germann, Rechtsanwalt, gemäß Paragraph 19 a, RAO zu ersetzen.
[…]
2. Mit Schreiben vom 18.09.2025 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die AG über die Einbringung des Nachprüfungsantrags der ASt gegen die Ausscheidensentscheidung, welcher auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (eV) verbunden war, in dem im Entscheidungskopf bzw Spruch ersichtlichen Vergabeverfahren und forderte die AG auf, […] zum Antrag auf Erlassung einer eV Stellung zu nehmen, insb ob Einwände gegen die beantragte eV bestehen; und angeführte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erteilen.
Schließlich forderte das Bundesverwaltungsgericht die AG auf, gemäß § 336 Abs 1 BVergG 2018 unverzüglich, jedoch spätestens bis 29.09.2025, 12.00 Uhr beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Nachprüfungsantrag Stellung zu nehmen.Schließlich forderte das Bundesverwaltungsgericht die AG auf, gemäß Paragraph 336, Absatz eins, BVergG 2018 unverzüglich, jedoch spätestens bis 29.09.2025, 12.00 Uhr beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, zum Nachprüfungsantrag Stellung zu nehmen.
3. Mit Stellungnahme vom 22.09.2025 führte die AG, neben der Darlegung der allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und Vorlage der Vergabeunterlagen, betreffend die eV der ASt wie folgt aus:
„Die Antragsgegnerin spricht sich ausdrücklich gegen die Erlassung dieser einstweiligen Verfügung aus. Dies aus folgenden Gründen:
[…]
4. Mit Stellungnahme vom 26.09.2025 führte die AG, betreffend des Nachprüfungsantrags der ASt insbesondere wie folgt aus:
„Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag ist unzutreffend und wird zur Gänze bestritten.
[…]
Die Ausschreibungsunterlagen wurden nicht angefochten und sind bestandsfest geworden.
[…]
Fragen hinsichtlich der Referenzen wie Anzahl von Projekten oder allfälligen Zusammenrechnungen wurden seitens der Bieter nicht gestellt.
Die Antragstellerin gab in der Beilage "Eignungs- und Zuschlagskriterien" als Referenz ein einziges Projekt XXXX mit ihrem Angebot ab. Laut Angaben der Antragstellerin war Referenzauftraggeber die XXXX . Der Ausführungszeitraum des gegenständlichen Projektes sei im Zeitraum Jänner bis Dezember 2024 erfolgt. Als Leistungen wurden Schwarzdecker – Spenglerarbeiten mit einem Auftragswert von XXXX angegeben.Die Antragstellerin gab in der Beilage "Eignungs- und Zuschlagskriterien" als Referenz ein einziges Projekt römisch 40 mit ihrem Angebot ab. Laut Angaben der Antragstellerin war Referenzauftraggeber die römisch 40 . Der Ausführungszeitraum des gegenständlichen Projektes sei im Zeitraum Jänner bis Dezember 2024 erfolgt. Als Leistungen wurden Schwarzdecker – Spenglerarbeiten mit einem Auftragswert von römisch 40 angegeben.
Eine Bestätigung des Referenzauftraggebers, wie in der Ausschreibungsunterlage gefordert, lag der Referenz nicht bei.
Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin daher am 26.06.2025 auf, folgende Unterlagen nachzureichen:
1. KSV-Rating: Bonitäts- und Risikobewertung des Kreditschutzverbandes von 1870r nicht älter als 6 Monate
2. Firmenbuchauszug
3. Referenzauftragsliste: Bescheinigung des Referenzauftraggebers über die Erbringung der beschriebenen Leistung lt. Kapitel 1.2.2 Referenzen Bieter im Dokument Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Die Antragstellerin teilte mit, dass die Arbeiten beim Referenzprojekt zwar abgeschlossen seien, eine Schlussabnahme jedoch noch nicht stattgefunden habe und es noch weitere Besprechungen zwischen dem Bauleiter der Antragstellerin und der XXXX für die Schlussrechnung gäbe. Weiter teilte sie mit, dass sich der Auftragswert der Referenz (entgegen ihren Angaben in der Ausschreibungsunterlage, in der XXXX genannt wurden), auf XXXX plus Zusatzaufträge beliefe und derzeit keine Bestätigung des Referenzauftraggebers eingeholt werden könne.Die Antragstellerin teilte mit, dass die Arbeiten beim Referenzprojekt zwar abgeschlossen seien, eine Schlussabnahme jedoch noch nicht stattgefunden habe und es noch weitere Besprechungen zwischen dem Bauleiter der Antragstellerin und der römisch 40 für die Schlussrechnung gäbe. Weiter teilte sie mit, dass sich der Auftragswert der Referenz (entgegen ihren Angaben in der Ausschreibungsunterlage, in der römisch 40 genannt wurden), auf römisch 40 plus Zusatzaufträge beliefe und derzeit keine Bestätigung des Referenzauftraggebers eingeholt werden könne.
Da es sich (laut Angaben der Antragstellerin) um ein laufendes Projekt gehandelt hat, hat die Antragsgegnerin – entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibungsunterlage – die Antragstellerin zu einer (neuerlichen) detaillierten Nachweisführung gemäß Pkt. 1.2.2. aufgefordert.
Die Antragstellerin hat daraufhin ein Schlussrechnungsprüfblatt mit einer schlussgerechneten Summe von XXXX übermittelt.Die Antragstellerin hat daraufhin ein Schlussrechnungsprüfblatt mit einer schlussgerechneten Summe von römisch 40 übermittelt.
Nachdem dieser Auftragswert unter dem geforderten Auftragswert von EUR 1.500.000[…],-gelegen ist, forderte die Antragsgegnerin noch einmal auf, eine Referenz im geforderten Umfang vorzulegen.
Daraufhin hat die Antragstellerin fristgerecht Folgendes geantwortet:
"Wir sind uns bewusst, dass der in den Ausschreibungsunterlagen genannte Referenzwert von 1,5 Mio. EUR nicht vollständig erfüllt wird. Gleichwohl sind wir überzeugt, dass unser Unternehmen über die erforderliche Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Vergleichbarkeit verfügt, um die gesteiften Anforderungen in vollem Umfang zu erfüllen".
In Folge führt sie daraufhin eine Fülle von Argumenten an, warum sie dennoch geeignet sei.
[…]
Die Anfrage wurden mit den Worten: "Wir sind überzeugt, dass die Qualität und der Umfang unserer bisherigen Projekte sowie unsere wirtschaftliche Stabilität den geforderten Referenzwert in seiner intendierten Funktion (Nachweis der Leistungsfähigkeit und Vergleichbarkeit) adäquat abbilden" beendet.
Schon daraus lässt sich erkennen, dass sich die Antragstellerin sehr wohl bewusst war, dass sie keine geeignete Referenz abgeben kann.
Anstelle dieser einen geforderten Referenz übermittelte die Antragstellerin in Summe fünf Referenzen zwischen XXXX und XXXX .Anstelle dieser einen geforderten Referenz übermittelte die Antragstellerin in Summe fünf Referenzen zwischen römisch 40 und römisch 40 .
Der Sinn einer Referenz liegt darin, die Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Unternehmens gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen. Die Referenz soll zeigen, dass ein Unternehmen bereits vergleichbare Projekte erfolgreich durchgeführt hat. Ein Projekt mit einem Auftragswert zwischen XXXX und XXXX kann – schon alleine aufgrund der Größenordnung – nicht mit dem ausschreibungsgegenständlichen Projekt vergleichbar sein. Auch ließe die Festlegung der Ausschreibungsunterlage diese Interpretation gar nicht zu.Der Sinn einer Referenz liegt darin, die Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit eines Unternehmens gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen. Die Referenz soll zeigen, dass ein Unternehmen bereits vergleichbare Projekte erfolgreich durchgeführt hat. Ein Projekt mit einem Auftragswert zwischen römisch 40 und römisch 40 kann – schon alleine aufgrund der Größenordnung – nicht mit dem ausschreibungsgegenständlichen Projekt vergleichbar sein. Auch ließe die Festlegung der Ausschreibungsunterlage diese Interpretation gar nicht zu.
Wenn die Antragstellerin vermeint, aus den Formulierungen "Referenzaufträgen" konstruieren zu können, dass es sich um mehrere Aufträge handeln könne, irrt sie.
Unter Pkt.1.2.2. der Eignungs- und Zuschlagkriterien ist unter zweitem Unterpunkt der Wert der Leistung (Einzahl) festgelegt, unter vorletztem Unterpunkt sind Angaben zu machen, ob die Leistung (Einzahl) fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde.
So wurde festgelegt, dass mindestens 1 (Mindestanforderung) Referenzauftrag nachzuweisen ist, der den festgelegten Anforderungen entspricht. So hat es auch die Antragstellerin gesehen, hat auch sie wie bereits erwähnt, zunächst nur eine Referenz abgegeben. Natürlich ist es den Bietern unbenommen, mehrere Referenzaufträge vorzulegen, die allerdings – und das ist zwingende Voraussetzung, jede für sich die Anforderungen von mindestens EUR 1.500.000,- excl. USt erfüllen müssen.
Daraus zu schließen, dass man eine Vielzahl von Aufträgen zusammenrechnen könne, ist eine reine Schutzbehauptung und würde eine solche Auslegung weder dem objektiven Erklärungswert noch dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechen. Die Angebotsunterlage spricht klar von einem "Referenzuftragswert" und nicht von einer Vielzahl von Referenzauftragswerten, die zusammengerechnet werden können.
Im Übrigen sind Festlegungen im Vergabeverfahren nach der Judikatur des VwGH im Zweifel gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua 04.07.2016, 2016704/0015).
Das Angebot der Antragstellerin wurde daher zu Recht ausgeschieden.
[…]”
5. Mit Parteiengehör vom 26.09.2025 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der ASt die Stellungnahme der AG und trug dieser auf, eine allfällige Replik binnen Wochenfrist zu erstatten.
6. Mit Replik vom 02.10.2025 teilte die ASt ua mit:
[…]
9.2 Die Antragstellerin hat über Aufforderung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.08.2025 mit Antwort vom 04.09.2025 zusätzlich zum Referenzprojekt XXXX (Auftragswert XXXX , Leistungszeitraum Jänner bis Dezember 2024) gemäß der Referenzliste (Beilage ./4) fünf weitere Referenzprojekte mit einem jeweiligen Auftragswert zwischen XXXX und XXXX bekannt gegeben: 9.2 Die Antragstellerin hat über Aufforderung der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.08.2025 mit Antwort vom 04.09.2025 zusätzlich zum Referenzprojekt römisch 40 (Auftragswert römisch 40 , Leistungszeitraum Jänner bis Dezember 2024) gemäß der Referenzliste (Beilage ./4) fünf weitere Referenzprojekte mit einem jeweiligen Auftragswert zwischen römisch 40 und römisch 40 bekannt gegeben:
[…]
Die Antragstellerin hat sehr wohl ein mit der Größenordnung des ausschreibungsgegenständlichen Projekts vergleichbares Referenzprojekt nachgewiesen.
9.3 In Pkt. 1.2.2 der Eignungs- und Zuschlagskriterien mag im zweiten Unterpunkt (Wert der Leistung) und im vorletzten Unterpunkt (Angabe, ob die Leistung fachgerecht und ordnungsgemäß ausgeführt wurde) zwar Leistung in Einzahl angeführt sein, dies ist doch logische Folge des vorangestellten Satzes: „Die Referenzen müssen jedenfalls folgende Angaben erfüllen.“ Auch hier spricht die Antragstellerin von Referenzen in der Mehrzahl, ehe sie in den folgenden Unterpunkten jene Angaben definiert, die zu jeder Referenz/jedem Referenzprojekt zu machen sind.
Auch im Punkt betreffend die Mindestanforderung spricht die Antragstellerin von Referenzaufträgen in der Mehrzahl. Gerade an dieser Stelle hätte die Antragstellerin in Einzahl sprechen müssen, um den von ihr behaupteten objektiven Erklärungswert zu erreichen.
9.4 Der objektive Erklärungswert des Punktes 1.2.2 der Eignungs- und Zuschlagskriterien ist jener, dass ein Bieter einen Referenzauftragswert von zumindest EUR 1.500.000,-- (exkl. USt) im Rahmen von Referenzaufträgen nachzuweisen hat. Diesen Nachweis hat die Antragstellerin erbracht. Ihr Angebot hätte daher nicht ausgeschieden werden dürfen.
Die Beurteilung eingelangter Angebote unter Berücksichtigung des objektiven Erklärungswerts der Eignungs- und Zuschlagskriterien führt nicht zu einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes.
Es wird in diesem Zusammenhang auch nochmals ausdrücklich auf das
