TE Vwgh Erkenntnis 1994/6/28 94/04/0042

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Pallitsch und Dr. Stöberl als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Cerne, über die Beschwerde des A in L, vertreten durch Dr. V, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 20. Jänner 1994, Zl. 315.458/2-III/4/93, betreffend Verweigerung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 20. Mai 1992 erteilte der Landeshauptmann von Oberösterreich dem Beschwerdeführer entgegen dem Gutachten der Landesinnung Oberösterreich der Friseure die Nachsicht vom Befähigungsnachweis für das Friseur- und Perückenmacherhandwerk.

Gegen diesen Bescheid erhob die Landesinnung Oberösterreich der Friseure eine Berufung, die vom Landesinnungsmeister und vom Sekretär unter Beifügung des Siegels der Landesinnung der Friseure gezeichnet ist.

Mit dem Bescheid vom 20. Jänner 1994 behob der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten über diese Berufung den Bescheid des Landeshauptmannes vom 20. Mai 1992 und verweigerte dem Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, die erbetene Nachsicht vom Befähigungsnachweis aus dem Friseur- und Perückenmacherhandwerk. Zur Begründung führte der Bundesminister aus, der Beschwerdeführer habe in seinem Ansuchen auf die am 25. Februar 1982 abgelegte Lehrabschlußprüfung im gegenständlichen Gewerbe sowie auf eine Tätigkeit von 1982 bis 1991 "als Friseur" verwiesen. Zur Begründung seines Ansuchens habe er gesundheitliche Beschwerden infolge einer Wirbelsäulenerkrankung geltend gemacht, wodurch es ihm nicht möglich sei, den ganzen Tag in stehender, gebückter Haltung zu verharren. Zum Nachweis seiner Angaben habe er neben dem Lehrabschlußzeugnis zwei Arbeitszeugnisse eines Friseurbetriebes über eine Tätigkeit vom 19. Oktober 1981 bis 20. März 1982 und vom 2. November 1983 bis 17. Juni 1984 (insgesamt nicht ganz 13 Monate) als Friseurgeselle vorgelegt. Ferner habe er Arbeitszeugnisse der K-Ges.m.b.H. über eine Tätigkeit vom 4. Februar 1985 bis 31. Dezember 1987 als Fachberater (hauptsächlich Beratung über die Produkte dieses Unternehmens und deren Anwendung) sowie über eine Tätigkeit vom 1. September 1988 bis 28. Februar 1990 als "Studio-Assistent" (organisatorische Unterstützung, daneben die friseurhandwerklichen "Vorbereitungen" für Seminare und Veranstaltungen für Salons und Präsentationsveranstaltungen, weiters Produkttestung) vorgelegt. In der Bestätigung des Facharztes für Orthopädie vom 11. September 1991 sowie des Facharztes für Innere Medizin vom 12. März 1992 werde eine Wirbelsäulenerkrankung bescheinigt, weshalb eine selbständige Tätigkeit wegen der Möglichkeit der eigenen Zeiteinteilung befürwortet bzw. eine ständige, über längere Zeit bestehende statische Belastung als nicht zumutbar angesehen werde. Der Inhalt der Arbeitszeugnisse der K-Ges.m.b.H. sei von einem vernommenen Zeugen "vollinhaltlich - ohne weitere Angaben" bestätigt worden. Nach dem Vorbringen der Landesinnung der Friseure und Perückenmacher für Oberösterreich sei der Beschwerdeführer bereits zweimal, nämlich am 5. Mai 1988 und am 6. Juni 1991 zur Meisterprüfung angetreten und habe beide Male die Prüfung nicht bestanden. Aus den von der belangten Behörde angeforderten Prüfungsunterlagen sei zu ersehen, daß der Beschwerdeführer auch anläßlich seines neuerlichen Antretens zur Meisterprüfung im Friseur- und Perückenmacherhandwerk am 6. Juni 1991 diese in den Gegenständen "Kundenbedienung" und "betriebswirtschaftliche Kenntnisse" nicht bestanden habe. Aus dem diesbezüglichen, von den Mitgliedern der Prüfungskommission unterfertigten Aktenvermerk gehe folgendes hervor:

"Betriebswirtschaftliche Kenntnisse:

Buchhaltung I ist eventuell noch positiv, es wurden jedoch zwei unmögliche EB-Konten erstellt; einige Buchungsanzeigen fehlen, bei Heizkostenumbuchung Beträge falsch errechnet, Konto-WES selbst fehlt. Bei Lohnverrechnung II wurde die Abrechnung mit dem Betriebsfinanzamt unvollständig durchgeführt; bei Kostenrechnung I ist der Unternehmerlohn falsch errechnet, falscher Rechengang bei Gesamtkostenermittlung, Materialeinzelkosten fehlen, Betriebsergebnisrechnung falsch und unklar.

Kundenbedienung (vgl. § 3 der Meisterprüfungsordnung BGBl. 326/1981): Die Tagesfrisur sei ohne modische Formgebung ausfrisiert, schlampig gelegt. Die Frisur nach Bildvorlage entspreche im Ergebnis nicht dieser; bei Föhnfrisur schlampiger Schnitt, sei aus Zeitmangel nicht fertiggestellt worden; bei Herrenhaarschnitt kein Verlauf und ungenau geschnitten; "keine Ahnung vom Rasieren"."

Aus dieser Beurteilung der Mitglieder der Prüfungskommission sei zu ersehen, daß der Beschwerdeführer das Prüfungsziel insbesondere im Bereich der Kundenbedienung eindeutig verfehlt habe. Schon im Hinblick auf die erheblichen Fehlleistungen hinsichtlich der fachlich-praktischen Fertigkeiten könne dem (im übrigen nicht verifizierbaren) Einwand des Beschwerdeführers, auf Grund seines Rückgratleidens sei eine objektive Prüfung nicht gewährleistet, keine entscheidungswesentliche Bedeutung beigemessen werden. Im übrigen gehe aus dem amtsärztlichen Gutachten nicht ausdrücklich hervor, es wäre dem Beschwerdeführer die Ablegung der Meisterprüfung selbst nicht zumutbar. Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die hohe Durchfallsrate im Verhältnis zu anderen Handwerken lasse nicht zwingend den Schluß auf mangelnde Objektivität des Prüfungsergebnisses zu; vielmehr möge diese auch in der mangelnden Qualifikation der Prüfungskandidaten im Verhältnis zu den im gegenständlichen Gewerbe zu stellenden Anforderungen ihre Ursachen haben. Da der Beschwerdeführer nur eine Gesellenzeit von etwas mehr als einem Jahr in einem Friseurbetrieb aufweise, bei der K-Ges.m.b.H. 1985 bis 1987 hauptsächlich mit Produktberatung befaßt gewesen sei und 1988 bis 1990 vorwiegend für organisatorische Unterstützung des Studioleiters, friseurhandwerkliche Vorbereitung für Seminare usw., Produkttests, eingesetzt gewesen sei, sowie in Ansehung der Ausführungen der Prüfungskommission hinsichtlich des Ergebnisses der nicht bestandenen Meisterprüfung im Bereich Kundenbedienung habe die belangte Behörde nicht zu der Annahme gelangen können, der Beschwerdeführer verfüge zumindest über eine hinreichende tatsächliche Befähigung im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 2 GewO 1973 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992. Im Hinblick darauf habe dem Ansuchen schon deshalb - ungeachtet der Frage des Vorliegens eines in Verbindung damit vorgeschriebenen Ausnahmegrundes - keine Folge gegeben werden können. Ergänzend werde jedoch bemerkt, daß auch in Ansehung des amtsärztlichen Gutachtens weder im Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ein in seiner Person gelegener Hinderungsgrund für eine neuerliche Prüfungsablegung erblickt werden könne, zumal die fachlich zuständige Landesinnung wiederholt angeboten habe, die Meisterprüfung so zu gestalten, daß der Beschwerdeführer auf Grund seiner Wirbelsäulenerkrankung bei der Ablegung nicht überfordert werde. Auch seien keine Ausschlußgründe hervorgekommen, in denen ein Nachsichtsgrund zu erblicken sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer nach seinem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Erteilung der beantragten Nachsicht verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes macht er zunächst geltend, die Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid sei nicht vom zuständigen Organ der Fachgruppe, nämlich dem Fachgruppenausschuß beschlossen worden. Sie sei unzuständigerweise lediglich vom Vorsteher der Fachgruppe, seinen Stellvertretern und einem Mitglied eingebracht worden und hätte aus diesem Grunde zurückgewiesen werden müssen. Dem Beschwerdeführer sei außerdem die Ablegung der Meisterprüfung wegen seiner mangelnden Gesundheit deshalb nicht mehr zuzumuten, da der fachlich-praktische Teil der Prüfung einen ganzen Tag dauere und so gedrängt sei, daß für ihn ein schmerzfreies und "allgemein ein wirklich genaues modellbezogenes bzw. kundenbezogenes Arbeiten nicht möglich" sei. Die Beurteilung erfolge rein subjektiv durch den Prüfer. Für das Nachsichtsverfahren seien aber die vorgelegten objektiven Arbeitszeugnisse maßgebend. Die hohen Durchfallsraten im Verhältnis zu anderen Handwerken lediglich mit der mangelnden Qualifikation der Prüfungskandidaten zu begründen, wie dies von der belangten Behörde geschehen sei, entbehre jeglicher sachlicher Grundlage. Völlig unrichtig sei die Ausführung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer weise nur eine Gesellenzeit von etwas mehr als einem Jahr in einem Friseurbetrieb auf. Diese Annahme der belangten Behörde werde durch die im Akt befindlichen Arbeitszeugnisse widerlegt. Die abwertende Beschreibung seiner Tätigkeit bei einer "Renomierfirma wie der K-Ges.m.b.H & Co" entspreche nicht den Tatsachen. Es ergebe sich vielmehr seine hinreichende tatsächliche Befähigung aus den im Akt befindlichen Beweismitteln, aus denen zweifelsfrei angenommen werden könne, daß er auf Grund seiner rund zehnjährigen zur vollsten Zufriedenheit seiner Arbeitgeber und Kunden ausgeführten fachlich einschlägigen Tätigkeit über so viele Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfüge, als erforderlich seien, um Leistungen zu erbringen, die in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt würden. Solches ergebe sich aus seinem Bildungsgang, nämlich Lehre und Lehrabschlußprüfung.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht darzutun.

Was zunächst das die Unzulässigkeit der Berufung gegen den erstbehördlichen Bescheid betreffende Vorbringen betrifft, ist auf die Bestimmung des § 52 Abs. 2 HKG zu verweisen, wonach der Präsident einer Landeskammer der gesetzliche Vertreter der Landeskammer ist; er leitet und überwacht ihre gesamte Geschäftsführung und besorgt die laufenden Geschäfte, soweit sie nicht das Präsidium befassen. Der Präsident beurkundet die Kammerbeschlüsse und fertigt die von der Landeskammer ausgehenden Mitteilungen, Eingaben und sonstigen Schriftstücke grundsätzlichen Inhaltes gemeinsam mit dem Direkter (§ 17) bzw. Generalsekretär (§ 28).

Zufolge Abs. 4 dieser Gesetzesstelle gilt diese Bestimmung sinngemäß für die Sektionen und Fachgruppen.

Bezogen auf die Landesinnung Oberösterreich der Friseure bedeutet diese Rechtslage somit, daß diese Landesinnung von ihrem Landesinnungsmeister nach außen vertreten wird und von diesem gemeinsam mit dem Sekretär Mitteilungen, Eingaben und sonstige Schriftstücke der Landesinnung zu fertigen sind. Diesem Erfordernis entspricht, wie sich aus der eingangs gegebenen Sachverhaltsdarstellung ergibt, die gegen den erstbehördlichen Bescheid erhobene Berufung. Ob der dieser Berufung zugrundeliegende Beschluß gesetzmäßig zustande gekommen ist, bedarf schon im Hinblick auf Art. II Abs. 1 der 8. Handelskammergesetznovelle keiner weiteren Erörterung, weil nach dieser Gesetzesstelle die Beschlüsse und sonstigen rechtlich bedeutsamen Akte der Fachgruppen und Fachverbände als gesetzmäßig zustande gekommen gelten.

Gemäß § 28 Abs. 1 GewO 1973 in der im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bescheiderlassung hier anzuwendenden Fassung der Gewerberechtsnovelle 1992 ist - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis zu erteilen, wenn

1.) nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, daß er die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (volle Befähigung) besitzt und keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen, oder

2.) eine hinreichende tatsächliche Befähigung des Nachsichtswerbers angenommen werden kann, keine Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen und

a) dem Nachsichtswerber die Erbringung des vorgeschriebenen Befähigungsnachweises wegen seines Alters, seiner mangelnden Gesundheit oder aus sonstigen in seiner Person gelegenen wichtigen Gründen nicht zuzumuten ist, oder

b) wenn besondere örtliche Verhältnisse für die Erteilung der Nachsicht sprechen.

Da der Beschwerdeführer sein Ansuchen auf die infolge seines Gesundheitszustandes gegebene Unzumutbarkeit der Ablegung der Meisterprüfung stützte, hatte die belangte Behörde zutreffend zu prüfen, ob der Beschwerdeführer über eine hinreichende tatsächliche Befähigung im Sinne des § 28 Abs. 2 Z. 2 zur Ausübung des in Rede stehenden Handwerkes verfügt. Von einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung kann, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits zu der diesbezüglich vergleichbaren Bestimmung des § 14c GewO 1859 ausgesprochen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Juli 1957, Slg. N.F. Nr. 4.403), nur dann gesprochen werden, wenn auf Grund der vom Nachsichtswerber beigebrachten Unterlagen bzw. auf Grund des Ergebnisses des über sein Vorbringen bzw. sonst durchgeführten Ermittlungsverfahrens die Annahme gerechtfertigt erscheint, daß er immerhin über so viele Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden. Außer Betracht bleiben werden daher z. B. bei einem handwerksmäßigen Gewerbe wie hier jene Anforderungen können, die zur Ausübung der dem Gewerbeberechtigten nach den Bestimmungen der §§ 30 ff GewO 1993 zustehenden Nebenrechte erforderlich sind. Nach dem offenkundigen Zweck der Bestimmung muß der Nachsichtswerber aber jedenfalls auch im Rahmen der nach § 28 Abs. 1 Z. 2 leg.cit. geforderten hinreichenden tatsächlichen Befähigung in der Lage sein, nicht nur die Ausführung der in der Regel im Rahmen des Gewerbes zu erbringenden Leistungen durch andere Personen zu überwachen, sondern sie auch selbst zu verrichten.

Ausgehend von dieser Rechtslage vermag es der Verwaltungsgerichtshof nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde, gestützt auf die von ihr zu den Kenntnissen und Fähigkeiten des Beschwerdeführers auf dem Gebiet des in Rede stehenden Handwerkes getroffenen Feststellungen, zu dem Ergebnis gelangte, er verfüge nicht über die im Gesetz geforderte hinreichende tatsächliche Befähigung. Zu diesen Feststellungen gelangte sie auf Grund eines Aktes der Beweiswürdigung, indem sie den Inhalt der vom Beschwerdeführer vorgelegten Nachweise dem ihr vorliegenden Ergebnis der vom Beschwerdeführer auch im zweiten Versuch nicht bestandenen Meisterprüfung vom 6. Juni 1991 gegenüberstellte. Der Verwaltungsgerichtshof vermag die von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang angestellte Erwägung, der Inhalt insbesondere der Arbeitszeugnisse der K-Ges.m.b.H. vermöge das aus dem Prüfungsprotokoll hervorgehende Ergebnis deshalb nicht zu entkräften, weil sich aus diesen Arbeitszeugnissen ergebe, daß der Beschwerdeführer vorwiegend mit anderen Tätigkeiten als mit solchen der Kundenbedienung befaßt war, auch im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen nicht als unschlüssig zu erkennen. Insbesondere trifft das Argument des Beschwerdeführers, die Beurteilung durch den Prüfer bei der Prüfung erfolge rein subjektiv, während die vorgelegten Arbeitszeugnisse einen objektiven Nachweis darstellten, nicht zu. Denn auch der Inhalt der vorgelegten Arbeitszeugnisse ist das Ergebnis einer subjektiven Beurteilung der Tätigkeit des Beschwerdeführers durch seinen Dienstgeber. Warum der Beschwerdeführer die mit den Ermittlungsergebnissen übereinstimmende Wiedergabe seiner Tätigkeit bei der K-Ges.m.b.H. durch die belangte Behörde als "abwertend" empfindet, ist für den Verwaltungsgerichtshof mangels näherer Begründung nicht einsichtig.

Da somit die belangte Behörde in nicht als rechtswidrig zu erkennender Weise zu dem Ergebnis gelangte, der Beschwerdeführer verfüge nicht über die im § 28 Abs. 1 Z. 2 geforderte hinreichende tatsächliche Befähigung zur Ausübung des Friseur- und Perückenmacherhandwerks, erweist sich auch der rechtliche Schluß der belangten Behörde, es seien schon deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Gesetzesstelle nicht erfüllt, weshalb sich eine Prüfung der weiteren Voraussetzung der lit. a dieser Gesetzesstelle erübrige, als frei von Rechtsirrtum.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit Art. I und III Abs. 2 der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.