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50 GewerberechtNorm
B-VG Art10 Abs1 Z8Leitsatz
Keine Verletzung im Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch Inanspruchnahme der Zuständigkeit zur Regelung betrieblicher Vorkehrungen für Diskotheken durch den Bund als Gewerberechtsgesetzgeber; keine Anwendbarkeit der Ausnahme musikalischer Darbietungen bzw öffentlicher Belustigungen vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung auf Musik- bzw Tanzveranstaltungen in Gastgewerbebetrieben iVm der Erbringung gastgewerblicher Leistungen; keine Verletzung in sonstigen verfassungsgesetzlich gewährleisteten RechtenSpruch
Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtenen Bescheide weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.
Die Beschwerden werden abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die Beschwerdeführerin durch die angefochtenen Bescheide in einem sonstigen Recht verletzt worden ist.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8. August 1989, Zl. Ge96 - 2489 - 1989, wurde über die Beschwerdeführerin wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §366 Abs1 Z4 iVm. den §§81 Abs1 und 74 Abs2 GewO 1973, idF des BG BGBl. 399/1988, eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,--, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt; ferner wurde sie verpflichtet, gemäß §64 VStG 1950 S 300,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen. Der Beschwerdeführerin wurde vorgeworfen, sie habe "zumindest vom 5.12.1988 bis zum 22.6.1989 ihr Cafe-Restaurant im Standort Rutzenmoos .., Gemeinde Regau, als Tanzlokal (Diskothek) mit elektronischer Musik (Stereoanlage) geführt und damit die als Gasthausbetrieb genehmigte Betriebsanlage nach dieser Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm - durch den Musikbetrieb und den der Betriebsanlage zuzurechnenden Parkplatz -, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben."römisch eins. 1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8. August 1989, Zl. Ge96 - 2489 - 1989, wurde über die Beschwerdeführerin wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §366 Abs1 Z4 in Verbindung mit den §§81 Abs1 und 74 Abs2 GewO 1973, in der Fassung des BG Bundesgesetzblatt 399 aus 1988,, eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,--, im Falle deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt; ferner wurde sie verpflichtet, gemäß §64 VStG 1950 S 300,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu bezahlen. Der Beschwerdeführerin wurde vorgeworfen, sie habe "zumindest vom 5.12.1988 bis zum 22.6.1989 ihr Cafe-Restaurant im Standort Rutzenmoos .., Gemeinde Regau, als Tanzlokal (Diskothek) mit elektronischer Musik (Stereoanlage) geführt und damit die als Gasthausbetrieb genehmigte Betriebsanlage nach dieser Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm - durch den Musikbetrieb und den der Betriebsanlage zuzurechnenden Parkplatz -, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, ohne die erforderliche gewerbebehördliche Genehmigung betrieben."
1.2. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung der Beschwerdeführerin wurde vom Landeshauptmann von Oberösterreich als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung - der belangten Behörde im Verfahren zu B1062/90 - abgewiesen.
1.3. Dagegen wendet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte, zu B1062/90 protokollierte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, in welcher die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf Unverletzlichkeit des Eigentums, auf Erwerbsfreiheit und auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz geltend gemacht und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird.
Begründend wird hiezu ausgeführt:
"Mir wird von der Gewerbebehörde vorgeworfen, 'mein Kaffee-Restaurant als Tanzlokal (Diskothek) mit elekronischer Musik (Stereoanlage) und damit die als Gasthausbetrieb (gemeint wohl gastgewerbliche Betriebsanlage) genehmigte Betriebsanlage nach dieser Änderung....' betrieben zu haben, ohne um Änderungsgenehmigung nach §81 GewO angesucht zu haben.
Gemäß §2 Abs1 Z.17 GewO sind jedoch insbesondere Unternehmen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art, sowie musikalische Darbietungen von der Gewerbeordnung ausdrücklich ausgenommen. Musikalische Darbietungen jeder Art fallen nicht unter den Kompetenztatbestand des Art10 Abs1 Z.8 B-VG (s. schon VfSlg. 2670). Laut Mache-Kinscher, Kommentar zur Gewerbeordnung, FN 120 zu §2, fällt der Betrieb einer Diskothek unter den Begriff 'musikalische Darbietungen' und ist somit von der Gewerbeordnung ausgenommen (so auch Fialka-Wallner, Kommentar zur Gewerbeordnung, S. 63 zu §2). Der VfGH hat auch in seiner neueren Judikatur nicht daran gezweifelt, daß Diskotheken unter das Veranstaltungsrecht fallen (so VfGH 299.1977, B445/76 = ZfVB 1978/793, Plombierung einer Diskothekenanlage; oder auch VfGH 4.3.1987, V88/86, wo keine Bedenken geäußert wurden, Diskotheken dem Veranstaltungsrecht der Länder zuzuordnen). Konsequenterweise sieht auch das Oö Veranstaltungsgesetz in §1 Abs1 vor, daß insbesondere musikalische Veranstaltungen und Tanzunterhaltungen vom Anwendungsbereich des Gesetzes umfaßt sind. In der Praxis verlangen daher die Gemeinden für Diskotheken Veranstaltungsbewilligungen. Gemäß §2 Abs1 Ziffer 17, GewO sind jedoch insbesondere Unternehmen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art, sowie musikalische Darbietungen von der Gewerbeordnung ausdrücklich ausgenommen. Musikalische Darbietungen jeder Art fallen nicht unter den Kompetenztatbestand des Art10 Abs1 Ziffer 8, B-VG (s. schon VfSlg. 2670). Laut Mache-Kinscher, Kommentar zur Gewerbeordnung, FN 120 zu §2, fällt der Betrieb einer Diskothek unter den Begriff 'musikalische Darbietungen' und ist somit von der Gewerbeordnung ausgenommen (so auch Fialka-Wallner, Kommentar zur Gewerbeordnung, Sitzung 63 zu §2). Der VfGH hat auch in seiner neueren Judikatur nicht daran gezweifelt, daß Diskotheken unter das Veranstaltungsrecht fallen (so VfGH 299.1977, B445/76 = ZfVB 1978/793, Plombierung einer Diskothekenanlage; oder auch VfGH 4.3.1987, V88/86, wo keine Bedenken geäußert wurden, Diskotheken dem Veranstaltungsrecht der Länder zuzuordnen). Konsequenterweise sieht auch das Oö Veranstaltungsgesetz in §1 Abs1 vor, daß insbesondere musikalische Veranstaltungen und Tanzunterhaltungen vom Anwendungsbereich des Gesetzes umfaßt sind. In der Praxis verlangen daher die Gemeinden für Diskotheken Veranstaltungsbewilligungen.
Diese Judikatur sowie die Lehrmeinungen basieren offenbar auf der Überlegung, daß am 1.10.1925 (Versteinerungszeitpunkt) sowohl musikalische Darbietungen als auch Tanzunterhaltungen von der alten Gewerbeordnung ausgenommen waren. So heißt es auch schon in einem Protokoll der Handels- und Gewerbekammer Reichenberg vom 26.1.1906, S. 14 (zitiert in Frey-Maresch, Sammlung von Gutachten und Entscheidungen, V. Band, Nr.8750), daß das gewerbsmäßig betriebene Arrangement von Tanzunterhaltungen nicht unter die Gewerbeordnung falle. Diese Judikatur sowie die Lehrmeinungen basieren offenbar auf der Überlegung, daß am 1.10.1925 (Versteinerungszeitpunkt) sowohl musikalische Darbietungen als auch Tanzunterhaltungen von der alten Gewerbeordnung ausgenommen waren. So heißt es auch schon in einem Protokoll der Handels- und Gewerbekammer Reichenberg vom 26.1.1906, Sitzung 14 (zitiert in Frey-Maresch, Sammlung von Gutachten und Entscheidungen, römisch fünf. Band, Nr.8750), daß das gewerbsmäßig betriebene Arrangement von Tanzunterhaltungen nicht unter die Gewerbeordnung falle.
Nicht von ungefähr hat daher auch der VwGH bisher immer die Betriebsart 'Diskothek' als Betriebsart des Gastgewerbes abgelehnt (s. VwSlg. NF 7.394 A), da eben Tanzunterhaltungen nicht zu den in §16 Abs1 GewO 1859 aufgelisteten Betriebsarten fielen (s. jetzt auch Mache-Kinscher, aaO FN 11 zu §192, S. 510, wo es heißt: 'Ob eine Diskothek in einem bestimmten Gastgewerbebetrieb errichtet und betrieben werden darf, wird daher nach den Musikdarbietungen regelnden landesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen sein'). Wenn Mache-Kinscher an anderer Stelle (FN 14 zu §81) unreflektiert offenbar die Meinung der Staatlichen Gewerbereferenten wiedergeben, die Errichtung einer Diskothek stelle eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage dar, so ist dies widersprüchlich und falsch, da das gewerbliche Betriebsanlagenverfahren nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die Gewerbeordnung gar nicht zur Anwendung kommt. Nicht von ungefähr hat daher auch der VwGH bisher immer die Betriebsart 'Diskothek' als Betriebsart des Gastgewerbes abgelehnt (s. VwSlg. NF 7.394 A), da eben Tanzunterhaltungen nicht zu den in §16 Abs1 GewO 1859 aufgelisteten Betriebsarten fielen (s. jetzt auch Mache-Kinscher, aaO FN 11 zu §192, Sitzung 510, wo es heißt: 'Ob eine Diskothek in einem bestimmten Gastgewerbebetrieb errichtet und betrieben werden darf, wird daher nach den Musikdarbietungen regelnden landesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen sein'). Wenn Mache-Kinscher an anderer Stelle (FN 14 zu §81) unreflektiert offenbar die Meinung der Staatlichen Gewerbereferenten wiedergeben, die Errichtung einer Diskothek stelle eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage dar, so ist dies widersprüchlich und falsch, da das gewerbliche Betriebsanlagenverfahren nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die Gewerbeordnung gar nicht zur Anwendung kommt.
Tatsächlich ist es so, daß für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbelokales regelmäßig eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich ist und Diskotheken praktisch immer mit einer Gastgewerbekonzession gemeinsam betrieben werden. Konsequenterweise ersetzt daher eine entsprechende Veranstaltungsbewilligung in der Praxis niemals eine gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung (so auch VwGH 26.6.1981, Zl. 04/3069/79). Liegt aber eine rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung - wie im konkreten Fall - bereits vor, so kann durch die Hinzunahme einer 'Diskothek' allein nicht die Gewerbeordnung verletzt werden. Dafür ist lediglich eine Veranstaltungsbewilligung erforderlich.
Da mir im Strafbescheid aber ausdrücklich vorgeworfen wird, durch das Betreiben einer Diskothek mit elektronischer Musik, also durch die Hinzunahme einer Diskothek, §366 Abs1 Z.4 GewO verletzt zu haben, hat die Gewerbebehörde in einer Sache entschieden, die gar nicht in die Gewerbekompetenz des Bundes, sondern ausschließlich in die Kompetenz der Länder fällt. Dazu fehlt der Gewerbebehörde also die Zuständigkeit. Da mir im Strafbescheid aber ausdrücklich vorgeworfen wird, durch das Betreiben einer Diskothek mit elektronischer Musik, also durch die Hinzunahme einer Diskothek, §366 Abs1 Ziffer 4, GewO verletzt zu haben, hat die Gewerbebehörde in einer Sache entschieden, die gar nicht in die Gewerbekompetenz des Bundes, sondern ausschließlich in die Kompetenz der Länder fällt. Dazu fehlt der Gewerbebehörde also die Zuständigkeit.
Diskotheken mit ihren musikalischen Darbietungen und den typischen Ausstattungsmerkmalen (Lichteffekte etc.) sowie der Moderation durch Diskjockeis entsprechen aber am ehesten 'öffentlichen Belustigungen', zu denen seit jeher auch Tanzunterhaltungen gerechnet wurden, und muß daher auch eine systemimmanente Fortentwicklung im Sinne der Versteinerungstheorie dazu führen, daß der Betrieb von Diskotheken als eine von der Gewerbeordnung ausgenommene, in die Kompetenz der Länder fallende Tätigkeit anzusehen ist. Schließlich geht es nicht darum, daß Gastgewerbetreibende Musik abspielen, was ihnen als Nebenrecht schon immer zustand, sondern um eine in den letzten 30 Jahren populär gewordene eigenständige Art von 'Belustigungen', also um typische Bereiche des Veranstaltungsrechtes. Daß die Klärung dieser Kompetenzfrage von ganz erheblicher Bedeutung wäre, ergibt sich zum einen daraus, daß sämtliche Diskothekenbetreiber gleichzeitig zum Teil kostspielige Veranstaltungsbewilligungen benötigen, die - würde das Betreiben einer Diskothek (im Sinne der Durchführung von Tanzunterhaltungen) tatsächlich der Gewerbeordnung unterliegen - sonst nicht notwendig wären, zum anderen fehlen weitgehend klare Abgrenzungsrichtlinien zwischen dem Gewerberecht des Bundes und dem Veranstaltungsrecht der Länder. Dies beweist etwa die Judikatur des VwGH, der z.B. aussprach, daß der Betrieb von Tennisplätzen von der Gewerbeordnung ausgenommen sei, weil dies auf Grund der Versteinerungstheorie gemäß Art15 Abs3 B-VG in die Länderkompetenz falle (VwGH 1.7.1987, Zl.85/01/0290), ein anderer Senat des VwGH aber anscheinend keine Bedenken hegte, als es um eine Betriebsanlagengenehmigung von Tennisplätzen ging (VwGH 27.5.1983, Zl. 82/04/0146). Dieses Problem ist mit dem der Diskotheken völlig vergleichbar und ebenso ungelöst. Welche Schwierigkeiten in der Praxis insofern für Gewerbebehörden und Kammern entstehen, zeigen sehr anschaulich die Protokolle der Staatlichen Gewerbereferenten (z.B. Protokoll über die Gewerbereferententagung der Bundesländer 1988, Pkt.4 und 5, S. 9 und 12). Diese Unsicherheit geht sogar soweit, daß in Verkennung der Rechtslage immer wieder gefordert wird, Diskotheken als Betriebsart im Sinne des §192 GewO anzuerkennen. Diskotheken mit ihren musikalischen Darbietungen und den typischen Ausstattungsmerkmalen (Lichteffekte etc.) sowie der Moderation durch Diskjockeis entsprechen aber am ehesten 'öffentlichen Belustigungen', zu denen seit jeher auch Tanzunterhaltungen gerechnet wurden, und muß daher auch eine systemimmanente Fortentwicklung im Sinne der Versteinerungstheorie dazu führen, daß der Betrieb von Diskotheken als eine von der Gewerbeordnung ausgenommene, in die Kompetenz der Länder fallende Tätigkeit anzusehen ist. Schließlich geht es nicht darum, daß Gastgewerbetreibende Musik abspielen, was ihnen als Nebenrecht schon immer zustand, sondern um eine in den letzten 30 Jahren populär gewordene eigenständige Art von 'Belustigungen', also um typische Bereiche des Veranstaltungsrechtes. Daß die Klärung dieser Kompetenzfrage von ganz erheblicher Bedeutung wäre, ergibt sich zum einen daraus, daß sämtliche Diskothekenbetreiber gleichzeitig zum Teil kostspielige Veranstaltungsbewilligungen benötigen, die - würde das Betreiben einer Diskothek (im Sinne der Durchführung von Tanzunterhaltungen) tatsächlich der Gewerbeordnung unterliegen - sonst nicht notwendig wären, zum anderen fehlen weitgehend klare Abgrenzungsrichtlinien zwischen dem Gewerberecht des Bundes und dem Veranstaltungsrecht der Länder. Dies beweist etwa die Judikatur des VwGH, der z.B. aussprach, daß der Betrieb von Tennisplätzen von der Gewerbeordnung ausgenommen sei, weil dies auf Grund der Versteinerungstheorie gemäß Art15 Abs3 B-VG in die Länderkompetenz falle (VwGH 1.7.1987, Zl.85/01/0290), ein anderer Senat des VwGH aber anscheinend keine Bedenken hegte, als es um eine Betriebsanlagengenehmigung von Tennisplätzen ging (VwGH 27.5.1983, Zl. 82/04/0146). Dieses Problem ist mit dem der Diskotheken völlig vergleichbar und ebenso ungelöst. Welche Schwierigkeiten in der Praxis insofern für Gewerbebehörden und Kammern entstehen, zeigen sehr anschaulich die Protokolle der Staatlichen Gewerbereferenten (z.B. Protokoll über die Gewerbereferententagung der Bundesländer 1988, Pkt.4 und 5, Sitzung 9 und 12). Diese Unsicherheit geht sogar soweit, daß in Verkennung der Rechtslage immer wieder gefordert wird, Diskotheken als Betriebsart im Sinne des §192 GewO anzuerkennen.
Ebenso abzulehnen ist die These, daß von Veranstaltungen nicht gesprochen werden könne, wenn sie laufend und ortsgebunden stattfänden, da das Element der Standortbindung in Wahrheit nichts am Charakter einer Veranstaltung (öffentliche Belustigung) ändert, wie der VfGH (Slg. 2670) deutlich zum Ausdruck brachte.
Der angefochtene Bescheid leidet aber auch noch an einem weiteren, in die Verfassungssphäre reichenden Mangel. Ich habe immer behauptet, daß - wenn auch rechtswidrig, so doch rechtskräftig - die Betriebsanlage 1971 auch als 'Diskothek' genehmigt wurde..."
1.4. Der Landeshauptmann von Oberösterreich als belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde im wesentlichen mit folgender Begründung beantragt wird:
"In bezug auf das auf Art83 Abs2 B-VG gestützte Beschwerdevorbringen ist zunächst aufzuzeigen, daß der verfahrensgegenständliche Diskothekenbetrieb innerhalb der gastgewerblichen Betriebsanlage der Beschwerdeführerin und im unmittelbaren Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Gastgewerbekonzession stattfindet. Dem Beschwerdevorbringen selbst ist entgegenzuhalten, daß die gastgewerbliche Betriebsanlage der Beschwerdeführerin durch die darin vorgenommene Installierung einer Diskothek eine wesentliche Änderung erfährt, die im Hinblick auf die damit möglicherweise verbundenen größeren Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des §74 Abs2 einer Genehmigung gemäß §81 leg.cit. bedarf (siehe Mache-Kinscher FN 14 zu §81 GewO 1973, Seite 324). Das Erfordernis der gewerblichen Betriebsanlagengenehmigung läßt die veranstaltungspolizeiliche Zuständigkeit bzw. die Anwendung landesrechtlicher Vorschriften in bezug auf die Abhaltung des Diskothekenbetriebes, der unter den Begriff 'musikalische Darbietungen' fällt, im übrigen unberührt. Die diesfalls gegebene kumulative Zuständigkeit sowohl der Gewerbe- wie auch der Veranstaltungsbehörde, wird auch von Mache-Kinscher, Kommentar zur Gewerbeordnung 1973, FN 11 zu §192, Seite 560, vertreten. Nach der zitierten Rechtsansicht ist nämlich die Frage, ob eine Diskothek in einem bestimmten Gastgewerbebetrieb errichtet werden darf, von den Musikdarbietungen regelnden landesrechtlichen Vorschriften und nach den §§74 ff GewO 1973 betreffend die gewerbliche Betriebsanlage zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin hat diese Rechtsansicht in ihrer Beschwerdeschrift (s. dazu Seite 3 unten) dem Wortlaut nach unvollständig zitiert, weil darin nur die landesrechtlichen Vorschriften angeführt werden (' ... landesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen sein').
Die Anwendung der gewerberechtlichen Vorschriften der §§74 ff GewO 1973 und sohin auch die Zuständigkeit der Gewerbebehörde in den Fällen eines innerhalb einer gastgewerblichen Betriebsanlage stattfindenden Diskothekenbetriebes, erweist sich - neben allen anderen auch kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten - vor allem deshalb notwendig und sachlich begründet, weil der Schutz der Nachbarn in den betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen der GewO 1973 (§§74 ff) wesentlich konkreter ausgeformt ist als beispielsweise im O.ö. Veranstaltungsgesetz, LGBl. Nr. 7/1955, i. d.F.d.O.ö. Veranstaltungsgesetz-Novelle, LGBl. Nr. 5/1990.Die Anwendung der gewerberechtlichen Vorschriften der §§74 ff GewO 1973 und sohin auch die Zuständigkeit der Gewerbebehörde in den Fällen eines innerhalb einer gastgewerblichen Betriebsanlage stattfindenden Diskothekenbetriebes, erweist sich - neben allen anderen auch kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten - vor allem deshalb notwendig und sachlich begründet, weil der Schutz der Nachbarn in den betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen der GewO 1973 (§§74 ff) wesentlich konkreter ausgeformt ist als beispielsweise im O.ö. Veranstaltungsgesetz, Landesgesetzblatt Nr. 7 aus 1955,, i. d.F.d.O.ö. Veranstaltungsgesetz-Novelle, Landesgesetzblatt Nr. 5 aus 1990,.
Aus diesem Grund ist auch das Recht der Beschwerdeführerin auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter (Unzuständigkeit der Behörde) nach ha. Auffassung nicht verletzt worden ..."
1.5. Der allgemeinen, insbesondere kompetenzrechtlichen und damit bundesstaatlichen Bedeutung des Falles wegen wurde dem Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst in diesem verfassungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt, wovon in folgender Weise Gebrauch gemacht wurde:
"Bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist von der sog. 'Versteinerungstheorie' auszugehen. Im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 1477/1929, 2670/1954) können als 'Gewerbe' im Sinn des Art10 Abs1 Z8 B-VG nämlich nur jene erwerbsmäßigen Tätigkeiten verstanden werden, die nach dem Stand der Gesetzgebung - nicht auch der Praxis - im Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginnes der Kompetenzverteilung (1. Oktober 1925) als Gewerbe anzusehen waren. "Bei der Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist von der sog. 'Versteinerungstheorie' auszugehen. Im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes vergleiche VfSlg. 1477/1929, 2670/1954) können als 'Gewerbe' im Sinn des Art10 Abs1 Z8 B-VG nämlich nur jene erwerbsmäßigen Tätigkeiten verstanden werden, die nach dem Stand der Gesetzgebung - nicht auch der Praxis - im Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginnes der Kompetenzverteilung (1. Oktober 1925) als Gewerbe anzusehen waren.
Da die Erscheinungsform 'Diskothek' im Jahre 1925 nicht bekannt war, ist zunächst zu prüfen, an welche Erscheinungsformen gewerbsmäßig betriebener Tätigkeiten angeknüpft werden könnte. Nach Auffassung des Verfassungsdienstes bieten sich als vergleichbare Einrichtungen Gastgewerbebetriebe mit Publikumstanz (vgl. zu dieser Wendung §2 Abs1 Z3 litb des Wiener Theatergesetzes, LGBl. Nr. 1/1929), Tanzlokale, Tanzkaffeehäuser und allenfalls Tanzbars an. Das Betreiben solcher Lokale könnte nach dem erwähnten Erkenntnis VfSlg. 2670/1954 nur dann als 'Gewerbe' im Sinne des Art10 Abs1 Z 8 B-VG angesehen werden, wenn deren Betrieb bereits zum 1. Oktober 1925 nach dem Stand der Gesetzgebung als Gewerbe anzusehen war. Zieht man die zum 1. Oktober 1925 geltende Fassung der Gewerbeordnung 1859 heran, erweist sich, daß die erwähnten Lokale nicht ausdrücklich geregelt waren. Dies besagt jedoch im Hinblick auf das System der Gewerbeordnung 1859, die im wesentlichen nur konzessionierte Gewerbe (vgl. §§15ff) namentlich anführt, noch nicht, daß diese Lokale von der Gewerbeordnung erfaßt gewesen seien. Aus §16 der Gewerbeordnung 1859 dürfte sich aber ergeben, daß das Betreiben eines Tanzlokals (im weitesten Sinn) nicht zum Gast- und Schankgewerbe zu zählen ist. Dies schließt es freilich noch nicht aus, daß derartige Tanzlokale allenfalls als freie Gewerbe (vgl. §§11ff) betrieben werden konnten. Da die Erscheinungsform 'Diskothek' im Jahre 1925 nicht bekannt war, ist zunächst zu prüfen, an welche Erscheinungsformen gewerbsmäßig betriebener Tätigkeiten angeknüpft werden könnte. Nach Auffassung des Verfassungsdienstes bieten sich als vergleichbare Einrichtungen Gastgewerbebetriebe mit Publikumstanz vergleiche zu dieser Wendung §2 Abs1 Z3 litb des Wiener Theatergesetzes, Landesgesetzblatt Nr. 1 aus 1929,), Tanzlokale, Tanzkaffeehäuser und allenfalls Tanzbars an. Das Betreiben solcher Lokale könnte nach dem erwähnten Erkenntnis VfSlg. 2670/1954 nur dann als 'Gewerbe' im Sinne des Art10 Abs1 Ziffer 8, B-VG angesehen werden, wenn deren Betrieb bereits zum 1. Oktober 1925 nach dem Stand der Gesetzgebung als Gewerbe anzusehen war. Zieht man die zum 1. Oktober 1925 geltende Fassung der Gewerbeordnung 1859 heran, erweist sich, daß die erwähnten Lokale nicht ausdrücklich geregelt waren. Dies besagt jedoch im Hinblick auf das System der Gewerbeordnung 1859, die im wesentlichen nur konzessionierte Gewerbe vergleiche §§15ff) namentlich anführt, noch nicht, daß diese Lokale von der Gewerbeordnung erfaßt gewesen seien. Aus §16 der Gewerbeordnung 1859 dürfte sich aber ergeben, daß das Betreiben eines Tanzlokals (im weitesten Sinn) nicht zum Gast- und Schankgewerbe zu zählen ist. Dies schließt es freilich noch nicht aus, daß derartige Tanzlokale allenfalls als freie Gewerbe vergleiche §§11ff) betrieben werden konnten.
Um beurteilen zu können, ob der Betrieb von Tanzlokalen unter die Gewerbeordnung 1859 fiel, ist zunächst das Kundmachungspatent zur Gewerbeordnung 1859 (im folgenden als 'Kundmachungspatent' bezeichnet) heranzuziehen. ArtIV des Kundmachungspatentes bestimmte, daß die in diesem Gesetz (in der Gewerbeordnung) enthaltenen Bestimmungen mit der in dem nachfolgenden Artikel ausgedrückten Beschränkung für alle gewerbemäßig betriebenen Beschäftigungen gelten, sie mögen die Hervorbringung, Bearbeitung oder Umgestaltung von Verkehrsgegenständen, den Betrieb von Handelsgeschäften, oder die Verrichtung von Dienstleistungen und Arbeiten zum Gegenstande haben. ArtV des Kundmachungspatentes zählte Beschäftigungen und Unternehmungen taxativ auf, auf die die Gewerbeordnung 1859 keine Anwendung fand, und bestimmte, daß 'dieselben' fortan nach den dafür bestehenden Vorschriften behandelt würden. Es ist demnach zu prüfen, ob der Betrieb von Tanzlokalen unter eine der in ArtV des Kundmachungspatentes enthaltenen Ausnahmebestimmungen zu zählen ist.
Nach Auffassung des Verfassungsdienstes kommen grundsätzlich nur zwei der Ausnahmetatbestände in Frage, nämlich litc ('die literarische Tätigkeit, das Selbstverlagsrecht der Autoren und die Ausübung der schönen Künste') sowie lito ('die Unternehmungen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art').
Was die 'Ausübung der schönen Künste' anlangt, ist freilich zu bedenken, daß in 'Diskotheken' nicht im Regelfall Musikdarbietungen durch Musiker (z.B. eine Tanzkapelle) stattfinden, weshalb ArtV lit. c des Kundmachungspatentes überhaupt nur dann anwendbar erschiene, wenn ausnahmsweise tatsächlich Instrumentalmusik dargeboten wird ('Live-Musik'). Auch in diesem Fall erscheint es dem Verfassungsdienst jedoch nicht möglich, das Betreiben eines Tanzlokales unter ArtV litc zu subsumieren, weil dieser Ausnahmetatbestand wohl nur auf das aktive Ausüben des Musizierens gerichtet war, nicht jedoch auf das Betreiben einer Veranstaltungsstätte, die der Ausübung schöner Künste dient. Es erübrigt sich damit an sich, auf die Erörterung dieses Ausnahmetatbestandes näher einzugehen (die Frage, ob bzw. gegebenenfalls wie eine Grenze zwischen dem 'Musikergewerbe' - vgl. Frey-Maresch, Sammlung von Gutachten und Entscheidungen über den Umfang der Gewerberechte, IV. Band, Nr. 6328 - und der 'Ausübung der schönen Künste' zu ziehen ist, kann daher auf sich beruhen; der Verfassungsdienst übersieht dabei nicht, daß der Verfassungsgerichtshof im bereits erwähnten Erkenntnis VfSlg. 2670/1954 ausgesprochen hat, daß zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerbeordnung 1859 musikalische Produktionen jeder Art nicht als Gewerbe, sondern als vom Standpunkt der Verwaltungspolizei zu behandelnde Angelegenheiten betrachtet und behandelt wurden und daß die Gewerbeordnung 1859 alle musikalischen Produktionen überhaupt von ihrer Geltung ausschließen wollte; musikalische Darbietungen jeder Art würden demnach nicht unter den in Art10 Abs1 Z8 B-VG festgelegten Kompetenztatbestand 'Gewerbe' zu subsumieren sein). Was die 'Ausübung der schönen Künste' anlangt, ist freilich zu bedenken, daß in 'Diskotheken' nicht im Regelfall Musikdarbietungen durch Musiker (z.B. eine Tanzkapelle) stattfinden, weshalb ArtV Litera c, des Kundmachungspatentes überhaupt nur dann anwendbar erschiene, wenn ausnahmsweise tatsächlich Instrumentalmusik dargeboten wird ('Live-Musik'). Auch in diesem Fall erscheint es dem Verfassungsdienst jedoch nicht möglich, das Betreiben eines Tanzlokales unter ArtV litc zu subsumieren, weil dieser Ausnahmetatbestand wohl nur auf das aktive Ausüben des Musizierens gerichtet war, nicht jedoch auf das Betreiben einer Veranstaltungsstätte, die der Ausübung schöner Künste dient. Es erübrigt sich damit an sich, auf die Erörterung dieses Ausnahmetatbestandes näher einzugehen (die Frage, ob bzw. gegebenenfalls wie eine Grenze zwischen dem 'Musikergewerbe' - vergleiche Frey-Maresch, Sammlung von Gutachten und Entscheidungen über den Umfang der Gewerberechte, römisch vier. Band, Nr. 6328 - und der 'Ausübung der schönen Künste' zu ziehen ist, kann daher auf sich beruhen; der Verfassungsdienst übersieht dabei nicht, daß der Verfassungsgerichtshof im bereits erwähnten Erkenntnis VfSlg. 2670/1954 ausgesprochen hat, daß zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerbeordnung 1859 musikalische Produktionen jeder Art nicht als Gewerbe, sondern als vom Standpunkt der Verwaltungspolizei zu behandelnde Angelegenheiten betrachtet und behandelt wurden und daß die Gewerbeordnung 1859 alle musikalischen Produktionen überhaupt von ihrer Geltung ausschließen wollte; musikalische Darbietungen jeder Art würden demnach nicht unter den in Art10 Abs1 Z8 B-VG festgelegten Kompetenztatbestand 'Gewerbe' zu subsumieren sein).
In Frage steht somit letztlich, ob das Betreiben eines Tanzlokales unter den Ausnahmetatbestand des ArtV lito des Kundmachungspatentes 1859 ('die Unternehmungen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art') fiel. Dies wäre entsprechend der vom Verfassungsgerichtshof in seiner Judikatur zugrunde gelegten Annahme, daß die Gewerbeordnung 1859 die damals durch polizeiliche Sondervorschriften geregelten Tätigkeiten von ihrem Geltungsbereich ausnehmen wollte, jedenfalls dann der Fall, wenn zum Zeitpunkt der Erlassung der Gewerbeordnung 1859 das Betreiben von Tanzlokalen (im weitesten Sinne) in besonderen polizeilichen Vorschriften geregelt gewesen wäre.
Als solche Vorschrift kommt nach Auffassung des Verfassungsdienstes primär das Hofkanzleidekret vom 12. Mai 1827, Zl. 13.112, PGS, 55. Band, Nr. 60, betreffend die Abhaltung von Tanzmusiken (abgedruckt bei Dehmal, Die österreichische Polizeigesetzgebung, 1926, S. 1532ff) in Frage. Darüber hinaus ist auf die Statthalterei-Verordnung vom 9. Februar 1851, Nr. 424/Prars., die in Frey-Maresch, a.a.O., 6329, subsidär als Grundlage für die polizeiliche Bewilligung von nicht unter die Gewerbeordnung fallenden Tätigkeiten (dort: das Betreiben eines Eislaufplatzes) herangezogen wird (sc.: Bedacht zu nehmen). §1 des oben genannten Hofkanzleidekrets bestimmte, daß Redouten, öffentliche Bälle und Tanzmusiken nicht ohne Bewilligung der Polizeibehörden gehalten werden durften. Auch Hausbälle waren in den Städten vorläufig bei der Polizeibehörde zu melden. Die Vorschrift enthielt weiters Regelungen über die Abhaltung von Tanzmusiken an Feiertagen (§2), Strafbestimmungen (§§4ff) sowie Regelungen über die Aufsicht der genannten Veranstaltungen. Das Hofkanzleidekret läßt allerdings nicht erkennen, ob es bloß auf fallweise abgehaltene Tanzveranstaltungen abgestellt war oder auch auf eine periodische und allenfalls tägliche Abhaltung derartiger Tanzveranstaltungen. Dies könnte deshalb von Belang sein, weil man im regelmäßigen Abhalten von Tanzveranstaltungen bereits eine gewerbemäßige Tätigkeit im Sinne des ArtIV des Kundmachungspatentes erblicken könnte. Aus dem Umstand, daß eine Tätigkeit 'gewerbemäßig' betrieben wurde, kann jedoch allein noch nicht geschlossen werden, daß diese Tätigkeit der Gewerbeordnung unterfiel, weil das Abgrenzungskriterium nicht in der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit liegt, sondern darin, ob die Tätigkeit durch besondere polizeiliche Vorschriften geregelt war. So hat auch der Verfassungsgerichtshof das Tanzschulwesen - obwohl es sich, wie das Bundesgesetz betreffend die Tanzlehranstalten, BGBl. Nr. 537/1923, zeigt, dabei um die gewerbsmäßige Ausübung einer Tätigkeit handelt - nicht unter Art10 Abs1 Z8 B-VG, sondern unter Art15 Abs1 B-VG subsumiert (vgl. VfSlg 1505/1933, 2024/1950). Als solche Vorschrift kommt nach Auffassung des Verfassungsdienstes primär das Hofkanzleidekret vom 12. Mai 1827, Zl. 13.112, PGS, 55. Band, Nr. 60, betreffend die Abhaltung von Tanzmusiken (abgedruckt bei Dehmal, Die österreichische Polizeigesetzgebung, 1926, Sitzung 1532ff) in Frage. Darüber hinaus ist auf die Statthalterei-Verordnung vom 9. Februar 1851, Nr. 424/Prars., die in Frey-Maresch, a.a.O., 6329, subsidär als Grundlage für die polizeiliche Bewilligung von nicht unter die Gewerbeordnung fallenden Tätigkeiten (dort: das Betreiben eines Eislaufplatzes) herangezogen wird (sc.: Bedacht zu nehmen). §1 des oben genannten Hofkanzleidekrets bestimmte, daß Redouten, öffentliche Bälle und Tanzmusiken nicht ohne Bewilligung der Polizeibehörden gehalten werden durften. Auch Hausbälle waren in den Städten vorläufig bei der Polizeibehörde zu melden. Die Vorschrift enthielt weiters Regelungen über die Abhaltung von Tanzmusiken an Feiertagen (§2), Strafbestimmungen (§§4ff) sowie Regelungen über die Aufsicht der genannten Veranstaltungen. Das Hofkanzleidekret läßt allerdings nicht erkennen, ob es bloß auf fallweise abgehaltene Tanzveranstaltungen abgestellt war oder auch auf eine periodische und allenfalls tägliche Abhaltung derartiger Tanzveranstaltungen. Dies könnte deshalb von Belang sein, weil man im regelmäßigen Abhalten von Tanzveranstaltungen bereits eine gewerbemäßige Tätigkeit im Sinne des ArtIV des Kundmachungspatentes erblicken könnte. Aus dem Umstand, daß eine Tätigkeit 'gewerbemäßig' betrieben wurde, kann jedoch allein noch nicht geschlossen werden, daß diese Tätigkeit der Gewerbeordnung unterfiel, weil das Abgrenzungskriterium nicht in der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit liegt, sondern darin, ob die Tätigkeit durch besondere polizeiliche Vorschriften geregelt war. So hat auch der Verfassungsgerichtshof das Tanzschulwesen - obwohl es sich, wie das Bundesgesetz betreffend die Tanzlehranstalten, Bundesgesetzblatt Nr. 537 aus 1923,, zeigt, dabei um die gewerbsmäßige Ausübung einer Tätigkeit handelt - nicht unter Art10 Abs1 Z8 B-VG, sondern unter Art15 Abs1 B-VG subsumiert vergleiche VfSlg 1505/1933, 2024/1950).
Da diese Frage durch bloßen Rückgriff auf die zur Zeit der Erlassung der Gewerbeordnung 1859 bestehenden Vorschriften nicht geklärt werden kann, erscheint es dem Verfassungsdienst angebracht, auch zur Rekonstruktion des Begriffsverständnisses, das der Verfassungsgesetzgeber im Jahre 1920 bei Erlassung der Kompetenzartikel des B-VG
