TE Vwgh Erkenntnis 1995/3/21 94/09/0039

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hoffmann und die Hofräte Dr. Fürnsinn und Dr. Germ als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Leitner, über die Beschwerde des S in P, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 20. Jänner 1994, Zl. Senat-MI-92-074, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit und Soziales), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes insoweit aufgehoben, als der Berufung des Beschwerdeführers in der Frage von Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz keine Folge gegeben wurde.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.980,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Vorauszuschicken ist, daß sich die vorliegende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Beschwerde nur insoweit bezieht, als sie den Vorwurf von Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) betrifft. Hinsichtlich des nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) erhobenen Vorwurfes wird der dafür zuständige Senat 11 des Verwaltungsgerichtshofes gesondert entscheiden.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 7. Oktober 1992 wurde der Beschwerdeführer - soweit es das AuslBG betrifft - wie folgt bestraft:

"Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatzeit: 28. Oktober 1991

Tatort: P, S-Gasse 9

Tatbeschreibung

Sie haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma M GesmbH mit dem Sitz in P, S-Gasse 9 in Ihrer Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Arbeitgeber zu verantworten, daß, wie anläßlich einer am 28. September 1991 in Wien 3. festgestellt wurde, folgende Ausländer als Arbeitnehmer bei Bau/Hilfsarbeiten beschäftigt wurden, obwohl Ihnen für diese Ausländer keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden war und auch keine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorlag:

a) Z, b) C, c) E, d) E jun. und e) L.

.....

Übertretungsnorm: § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i.V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in 5 Fällen .....

Strafnorm: 1) - 5) § 28 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz ....."

Über den Beschwerdeführer wurde eine Geldstrafe von fünfmal je S 30.000,-- und eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 30 Tagen verhängt. Der Kostenbeitrag für die Bestrafung nach dem AuslBG wurde mit S 15.000,-- beziffert.

In der Begründung dieses Bescheides wurde die Rechtfertigung des Beschwerdeführers wie folgt wiedergegeben:

Die angeführten ungarischen Staatsbürger seien zum Tatzeitpunkt Dienstnehmer der "M kft." mit Sitz in Budapest gewesen; die M kft. sei auf Grund eines Werkvertrages mit der M Ges.m.b.H. mit Sitz in P tätig geworden; mit Eingabe vom 18. September 1992 sei eine Kopie des Werkvertrages übermittelt worden.

Nach Wiedergabe der Rechtslage wird in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides weiter ausgeführt, unbestritten stehe fest, daß für die genannten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorgelegen sei. Der vom Beschwerdeführer vorgelegte, teilweise unleserliche "Werkvertrag" zwischen der M Ges.m.b.H. und der M kft. sei nicht geeignet, die von Organen des Landesarbeitsamtes vor Ort gemachten Wahrnehmungen und Feststellungen über die Integration der Ausländer in die Betriebsabläufe der Firma M Ges.m.b.H. zu widerlegen. Insbesondere lasse dieser "Werkvertrag" konkrete Angaben darüber vermissen, von wem, wo, welche Dienstleistungen, in welchem Umfang zu erbringen gewesen seien. Dieser vorgelegte Werkvertrag enthalte hinsichtlich der Baustelle R lediglich die lapidaren Anmerkungen: "ca. 300 (?) Randsteine versetzen 100,-" und diene daher möglicherweise dem Zweck, die offensichtliche Schutzbehauptung des Beschwerdeführers, wonach die auf der Baustelle eingesetzten Arbeitskräfte "Dienstnehmer der Firma M kft." mit Sitz in Budapest seien, zu untermauern. Die Behörde gehe daher davon aus, daß die von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen tatsächlich der Firma M Ges.m.b.H. und nicht der Firma M kft. mit Sitz in Ungarn zuzurechnen seien und andererseits eine grenzüberschreitende Überlassung von Arbeitskräften vorliege, weil eine Firma M kft. weder im Zentralgewerbekataster der Bundesländer Wien und Niederösterreich registriert sei und für die Ausübung einer allfälligen gewerblichen Tätigkeit keine Gewerbeberechtigung besitze.

Die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe sei unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sowie dem Grad des Verschuldens entsprechend bemessen worden. Einen besonderen "Straferschwernisgrund" stelle das Vorliegen einer einschlägigen rechtskräftigen Vormerkung wegen einer Übertretung nach § 3 Abs. 1 AuslBG dar. Der Grad des Verschuldens des Beschwerdeführers sei als schwer zu bezeichnen, weil er nicht nur den besonders schutzwürdigen ausländischen Arbeitskräften, die über ihre Rechte und Pflichten oft nicht ausreichend informiert seien, durch seine Vorgangsweise Schaden zugefügt habe, sondern auch der österreichischen Wirtschaft durch die Beschäftigung sogenannter "Billigarbeitskräfte". Dieses Verhalten könne auch zu einem Wettbewerbsnachteil der sich an die österreichischen Rechtsnormen haltenden inländischen Firmen führen. Im Hinblick auf die vom Landesarbeitsamt als Partei geforderte Höchststrafe von S 240.000,-- pro Beschäftigten erscheine die im Spruch festgesetzte Strafe von S 30.000,-- pro Arbeitskraft jedenfalls gerechtfertigt. Außerdem solle diese Geldstrafe den Beschwerdeführer insbesondere in spezialpräventiver Hinsicht von der Begehung weiterer einschlägiger strafbarer Handlungen abhalten.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er sich gegen die Abqualifizierung des vorgelegten Werkvertrages und gegen die Annahme, daß die M kft. keine Gewerbeberechtigung besitze, wendet und schließlich die Strafbemessung auch unter Hinweis auf das Doppelverwertungsverbot als exzessiv bezeichnet.

Die belangte Behörde holte im Berufungsverfahren eine Stellungnahme des Landesarbeitsamtes ein und hielt eine öffentliche mündliche Verhandlung am 13. Jänner 1994 ab, an der der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, nicht aber dieser selbst teilnahm.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde hinsichtlich des AuslBG die Geldstrafe bestätigt, die Ersatzfreiheitsstrafe auf fünfmal 10 Tage reduziert; der Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens wurde (die Strafe nach dem AÜG wurde von S 150.000,-- auf S 50.000,-- herabgesetzt) mit S 30.000,-- festgesetzt.

Zur Begründung des angefochtenen Bescheides wird nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides und der Berufung sowie des Inhaltes der öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Rechtslage - soweit es das AuslBG betrifft - weiter ausgeführt:

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren müsse es als erwiesen angenommen werden, daß sämtliche der fünf auf der Baustelle R angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen - so wie vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestätigt - in ihrem Heimatstaat Ungarn Dienstnehmer der Firma M kft. in Budapest seien. Dem übrigen Text der vom Rechtsvertreter ausgestellten Bestätigung, daß die Firma M Ges.m.b.H. mit Sitz in P zu der genannten ungarischen Firma in einem Konzernverhältnis gemäß § 115 des Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (in geltender Fassung) stünde, komme allerdings keine weitere Bedeutung zu, zumal die Frage, ob zwischen diesen beiden Unternehmen tatsächlich ein Konzern im Sinne des § 115 GmbH-Gesetz vorliege, eine Rechtsfrage darstelle, die nach Klärung der für einen Konzern nach § 115 GmbH-Gesetz wesentlichen drei Merkmale (wie einheitliche Leitung, rechtlich selbständige Unternehmen, Vereinigung zu wirtschaftlichen Zwecken) von der entscheidenden Behörde zu lösen gewesen wäre. Diese Fragen, die u.a. durch Parteieneinvernahme des abwesenden Beschwerdeführers zu klären gewesen wären, hätten aber offen bleiben können, weil es nach Aussage des an der Baustelle tätigen Angestellten der M Ges.m.b.H. im vorliegenden Fall so gewesen sei, daß die dort arbeitenden ausländischen Staatsangehörigen alle unter seiner Anleitung und Aufsicht tätig geworden seien, wobei es an ihm gelegen sei, diese Arbeiter jeweils nach ihren Fähigkeiten entsprechend einzusetzen und er hiebei wiederum unter der Aufsicht des Beschwerdeführers gestanden sei, wobei sich nicht der geringste Hinweis darauf ergeben habe, daß die ausländischen Arbeitskräfte von sich aus auch nur irgendwie selbständig gehandelt hätten. Dies werfe natürlich auch ein bezeichnendes Licht auf den vom Beschwerdeführer vorgelegten Werkvertrag, den er zwar als solchen im Berufungsschriftsatz vehement verteidigt habe und der abgesehen von seiner inhaltlichen Dürftigkeit - so seien elementare Bestandteile, die für einen Werkvertrag typisch seien, nur andeutungsweise bis gar nicht geregelt (genaue Beschreibung des bedungenen Erfolges, Rechte und Pflichten der Vertragspartner, Gewährleistung, Schadenersatz und Preisgefahr) - auch erst mit 29. Oktober 1991 - also einen Tag nach der durchgeführten Kontrolle und damit offenbar erst nach Arbeitsbeginn - datiert bzw. ausgestellt sei. Durch die Integration dieser Arbeiter in die Arbeitsgruppe auf seiner Baustelle habe der Beschwerdeführer aber gegen § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verstoßen, weil gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG selbst bei der Beschäftigung von überlassenen grenzüberschreitenden Arbeitskräften die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei.

Im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung könne jedenfalls auf Basis der mit der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für ausländische Arbeitskräfte im Zusammenhang stehenden arbeitsmarktpolitischen, gesamtwirtschaftlichen und öffentlichen Interessen grundsätzlich nicht von einem geringfügigen Verstoß gegen das AuslBG gesprochen werden. So dürften Beschäftigungsbewilligungen von Arbeitsämtern nur erteilt werden, wenn Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften zulasse und keine inländischen Arbeitskräfte (Ersatzkräfte) zur Verfügung stünden. Gesamtwirtschaftliche Interessen stünden der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen dann entgegen, wenn durch die damit verbundene Vermehrung des Arbeitskräftepotentials die Entstehung von Lohndumping oder Niederlohnbranchen zu befürchten sei bzw. wenn die Gefahr einer wachstumshemmenden Behinderung der Umschichtung (im Sinne einer Höherqualifizierung) des eigenen inländischen Arbeitskäftepotentiales bestehe. Wichtige öffentliche Interessen würden bei der Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung dadurch verletzt, daß zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechtes, des Arbeitnehmerschutzes und des Sozialrechtes umgangen würden, sowie darüber hinaus noch die Gefahr weiterer Verstöße gegen inländische Rechtsvorschriften bestehe. Aus diesen Gründen sowie im Hinblick auf den Umstand, daß der Beschwerdeführer mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mistelbach vom 14. März 1989 bereits eine einschlägige Vormerkung nach dem AuslBG aufweise, sei in Anbetracht des für die angelastete Verwaltungsübertretung von S 20.000,-- bis S 240.000,-- je beschäftigten Ausländer variierenden Strafrahmens die von der Erstbehörde verhängte Strafe a S 30.000,-- pro unberechtigt beschäftigtem Ausländer dem Verschulden des Bestraften an der Übertretung durchaus angemessen sowie damit auch seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse entsprechend berücksichtigt worden seien, weshalb die Verhängung der Geldstrafe zu bestätigen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG in der Fassung gemäß BGBl. Nr. 450/1990 gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, soferne die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind nach § 2 Abs. 3 AuslBG

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des AÜG.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

In seinem gegen die Bestrafung nach dem AuslBG gerichteten Vorbringen sieht sich der Beschwerdeführer durch Verneinung des Vorliegens eines Werkvertrages beschwert. Er habe dargelegt, daß zwischen der M Ges.m.b.H. und der M kft. ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei. Aus der "Vertragsurkunde vom 21. 10. 1991" ergebe sich, daß bei der M kft. "u.a. die Versetzung von 300 lfm Randsteinen" bestellt worden sei. Damit sei ein Erfolg geschuldet und liege ein Werkvertrag vor. Nichts spreche dafür, daß die M kft. nicht für den vereinbarten Erfolg gehaftet hätte. Die Tatsache, daß die (ausländischen) Arbeitnehmer Anweisungen des für die Baustelle zuständigen Mitarbeiters der M Ges.m.b.H. entgegenzunehmen gehabt hätten, sei bloß eine Folge von Sachzwängen. Art und Umfang des geschuldeten Werkes seien bei Vertragsabschluß nur im groben Umfang festgestanden.

Dieses zum einen gegen die Beweiswürdigung, zum anderen gegen die rechtliche Wertung des Werkvertrages gerichtete Vorbringen kann die Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unterliegt die Beweiswürdigung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nur in der Richtung, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig waren, d.h., ob sie den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vgl. beispielsweise Erkenntnisse vom 24. Mai 1974, Slg. N. F. Nr. 8619/A, vom 16. Oktober 1985, Zl. 84/09/0141, und die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 548 ff wiedergegebene Rechtsprechung).

Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid gerecht. Zutreffend führt die belangte Behörde aus, daß sich im gesamten Verfahren kein Hinweis ergeben hat, daß die ausländischen Arbeitskräfte auch nur irgendwie selbständig eingesetzt gewesen wären. Diesbezüglich liegt eine klare Aussage des damals in Vertretung des Beschwerdeführers vorübergehend eingesetzten Bauleiters für diese Baustelle und die Organisation der Arbeitsverhältnisse vor. Die belangte Behörde hat weiters das Fehlen wesentlicher Werkvertragsbestandteile zu Recht aufgezeigt und auf die Datierung der Vertragsurkunde, die erst nach der Kontrolle errichtet wurde, hingewiesen. Die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung liegt daher nicht vor.

Dessenungeachtet erweist sich der Spruch des angefochtenen Bescheides, mit dem für den Bereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der Berufung keine Folge gegeben wurde, schon deshalb als mangelhaft, weil im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides die Tatzeit mit 28. OKTOBER 1991 und mit 28. SEPTEMBER 1991, und damit widersprüchlich angegeben war. Der Spruch wird daher den Erfordernissen nach § 44a VStG nicht gerecht und mußte daher schon deshalb wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufgehoben werden.

Im übrigen ist auch die Strafbemessung aus folgenden Überlegungen mangelhaft:

Die Behörde erster Instanz hat im Rahmen ihrer Strafbemessung das Vorliegen einer einschlägigen rechtskräftigen Vormerkung wegen einer Übertretung nach § 3 Abs. 1 AuslBG als besonderen "Straferschwernisgrund" gewertet und die Strafe ohne Feststellung der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers mit S 30.000,-- pro Fall, also jedenfalls nicht unbeträchtlich über der Mindeststrafe, festgesetzt. Die belangte Behörde hat die Entscheidung der Behörde erster Instanz unter Hinweis auf den Unrechtsgehalt und die einschlägige Vormerkung nach dem AuslBG sowie die Berücksichtigung der "Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse" bestätigt.

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG in Verbindung mit § 24 VStG, die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen in der gesetzmäßigen Ausmessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen. Als Rechtsfrage stellt sich hiebei für die Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen, also bei der Strafbemessung auf objektive und subjektive Kriterien der Tat Bedacht zu nehmen (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 1979, Slg. N. F. Nr. 9755/A). Ein Tatbestandsmerkmal darf bei der Strafbemessung weder als erschwerender noch als mildernder Umstand gewertet werden (sogenanntes Doppelverwertungsverbot - vgl. beispielsweise Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1955, Slg. N. F. Nr. 3743/A oder verstärkter Senat vom 13. Mai 1959, Slg. N. F. Nr. 4969/A).

Diesen Erfordernissen wird die Strafbemessung vorliegendenfalls nicht gerecht. Die Behörde erster Instanz hat sowohl entscheidende Feststellungen über die Verhältnisse des Beschwerdeführers unterlassen als auch dadurch, daß sie die "einschlägige Vormerkung nach dem AuslBG", die im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ein strafsatzqualifizierendes Tabestandsmerkmal darstellt, in die Strafbemessung zusätzlich miteinbezogen hat, gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen. Die belangte Behörde hat die Strafhöhe bestätigt, ohne zur Frage der aufgezeigten Doppelverwertung Stellung zu nehmen und ohne Feststellungen hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers zu treffen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.