TE Vwgh Erkenntnis 1995/4/25 93/04/0125

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte Dr. Gruber und Dr. Pallitsch als Richter, im Beisein des Schriftführers Oberkommissär MMag. Dr. Balthasar, über die Beschwerde der A in Wien, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 6. Mai 1993, Zl. UVS-04/22/00117/93, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 6. Mai 1993 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, in der Zeit vom 10. Jänner 1992 bis 14. Februar 1992 und in der Zeit vom 17. April 1992 bis 22. Juli 1992 in Wien, A-Gasse 19/5+6, das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Herberge ohne die erforderliche Konzession ausgeübt zu haben, indem sie im Appartment Nr. 5 zwei Betten, im Appartment Nr. 6 zwei Betten und eine Sitzecke (als Doppelbett verwendbar) sowie Bettwäsche an die Gäste entgeltlich zur Verfügung gestellt habe. Sie habe dadurch § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 i.V.m. § 366 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. verletzt, weshalb über sie gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1973 Einleitungssatz eine Geldstrafe von S 6.000,-- (bei Uneinbringlichkeit 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Hiezu wurde ausgeführt, auf Grund der Anzeige des Erhebungsbeamten der Magistratsabteilung 59 stehe die im Spruch näher umschriebene Tat der Beschwerdeführerin fest. Die Beschwerdeführerin sei auf der Wohnung Top Nr. 7 gemeldet. Die Wohnungen Top Nr. 5 und 6 gehörten nicht zum Wohnungsverband der Beschwerdeführerin. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bestünde im Abschluß von Beherberungsverträgen. Ihre Tätigkeit beinhalte auch die Reinigung der betreffenden Objekte und die Beistellung der Bettwäsche. Die Beschwerdeführerin verteile am Westbahnhof an ankommende Reisende einen zweisprachig verfaßten Prospekt mit der Aufschrift "private rooms". Sie sei bereits einmal mit Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 6./7. Bezirk vom 7. Jänner 1991 wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung rechtskräftig bestraft worden. Ihr Jahreseinkommen aus der inkriminierten Tätigkeit betrage durchschnittlich S 220.000,--. Weder in ihrem Berufungsvorbringen noch anläßlich der durchgeführten Verhandlung habe sie angegeben, eine "Hauptbeschäftigung" auszuüben. Es könne rechtlich kein Zweifel darüber bestehen, daß es sich nach der Eigenart der festgestellten Tätigkeit der Beschwerdeführerin keinesfalls um eine häusliche Nebenbeschäftigung der Privatzimmervermietung handle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor. Von der Erstattung einer Gegenschrift wurde Abstand genommen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin ihrem gesamten Vorbringen nach in dem Recht verletzt, wegen der angeführten Verwaltungsübertretung nicht bestraft zu werden. Sie trägt hiezu unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, außer der zur Verfügungstellung von Bettwäsche könne kein Kriterium für die Annahme eines Gastgewerbebetriebes abgeleitet werden. Notwendig sei es, um überhaupt eine Privatzimmervermietung vornehmen zu können, den Gästen saubere Räume anzubieten. Selbstverständlich müßten für eine Neuvermietung die Zimmer gereinigt werden. Auch die kurzfristige Überlassung der Zimmer an Personen spreche nicht für das Vorliegen einer Beherbergung im Sinne einer gewerblichen Tätigkeit. Im übrigen habe die Beschwerdeführerin auch längerfristig ihre Zimmer vermietet. Sie habe sich - entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde - als Privatzimmervermieterin ihren Kunden vorgestellt. Die Angaben der Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz vom 5. Oktober 1992, sie habe ein durchschnittliches Jahreseinkommen von S 220.000,--, entbinde die Behörde nicht Erhebungen darüber durchzuführen, aus welchen Einkommensarten diese Einkünfte erzielt würden. Die Feststellung, das Jahreseinkommen würde aus der inkriminierten Tätigkeit stammen, sei aktenwidrig. Das Gesetz verlange für das Vorliegen einer häuslichen Nebenbeschäftigung keinesfalls, daß die Person, welche diese Nebenbeschäftigung ausübe, auch eine Hauptbeschäftigung habe. Aus der Erfahrung des täglichen Lebens ergebe sich, daß nahezu sämtliche Privatzimmervermieter keine Beschäftigung im Sinne einer beruflichen Tätigkeit hätten, sondern im Haushalt arbeiteten. Aus dem Umstand, daß kein sonstiger Beruf oder keine sonstige Beschäftigung angegeben worden sei, könne daher nicht abgeleitet werden, daß keine Nebenbeschäftigung vorliege. Aus der Höhe des Einkommens könne nicht auf das "Nicht-Vorliegen" einer häuslichen Nebenbeschäftigung geschlossen werden. Selbst wenn das Jahreseinkommen der Beschwerdeführerin S 220.000,-- betragen würde, liege daher noch keinesfalls eine Gewerbeausübung vor. Mangelhaft sei das Verfahren deshalb geblieben, weil keine ausreichenden Feststellungen darüber getroffen worden seien, inwiefern eine Reinigung der betreffenden Objekte durch die Beschwerdeführerin erfolge. Es fehlten auch Feststellungen darüber, daß bei allen Privatzimmervermietungen fast ausnahmslos die Beistellung von Bettwäsche üblich sei, und in welchem Verhältnis die kurzfristige Überlassung von Objekten zur längerfristigen Überlassung im allgemeinen und im konkreten erfolge. Daraus hätte nämlich abgeleitet werden können, daß die Beschwerdeführerin im üblichen und möglichen Rahmen eine Privatzimmervermietung durchführe. Aktenwidrig sei die Feststellung, die Beschwerdeführerin verteile Prospekte. Die Aussagen des vernommenen Zeugen reichten in diesem Zusammenhang nicht aus, diese Feststellung zu treffen.

Diesem Vorbringen kommt aus folgenden Gründen keine Berechtigung zu:

Gemäß § 2 Abs. 1 GewO 1973 in der hier anzuwenden Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, ist - unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden:

...

9. die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige.

"Nach § 2 Abs. 1 Z. 9 GewO 1973 kommt es hinsichtlich der häuslichen Nebenbeschäftigung im wesentlichen auf die Eigenart und Betriebsweise an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 1977, Zl. 1467/76). Eine Tätigkeit ist somit nicht als häusliche Nebenbeschäftigung anzusehen, wenn die geübte Betriebsweise für eine häusliche Nebenbeschäftigung nicht typisch ist (vgl. sinngemäß nochmals das vorzitierte hg. Erkenntnis vom 11. Mai 1977).

Auch wenn das Merkmal des gesetzlichen Ausnahmetatbestandes, daß die Beschäftigung eine "häusliche" zu sein hat, nicht zu eng ausgelegt werden darf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 1960, Slg. N.F. Nr. 5364/A), so muß es sich dennoch insoferne um eine "häusliche" Beschäftigung handeln, als sie im Rahmen des eigenen Hausstandes auszuüben ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. November 1967, Slg. N.F. Nr. 7216/A).

Im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin unbestritten gebliebenen Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Art der Ankündigung und der Vermietung einer gesonderten Wohnung (von der auch die Beschwerdeführerin sachverhaltsmäßig nicht behauptet, daß diese Wohnung das Merkmal eines "gemeinsamen Hausstandes" im Sinne der vorzitieren Ausführung aufweise) kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie im gegebenen Zusammenhang nicht von einer "häuslichen Nebenbeschäftigung" im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 9 GewO 1973 ausgegangen ist."

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994, insbesondere deren Art. III Abs. 2.