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21 Handels- und WertpapierrechtNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Aufhebung von Bestimmungen des KapitalmarktG betreffend die Verpflichtung zur Prospektkontrolle infolge gleichheitswidrigen Ausschlusses der Wirtschaftsprüfer von der Tätigkeit der Kontrolle von Prospekten; unsachliche Abgrenzung des Kreises der zur Prospektkontrolle Befugten; keine Gleichheitswidrigkeit der Bestimmung betreffend Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien hinsichtlich der Voraussetzung eines hohen Haftkapitals für eine ProspektkontrolleSpruch
I. 1. Die Absätze 2 und 3 des §8 des Kapitalmarktgesetzes, BGBl. Nr. 625/1991, werden als verfassungswidrig aufgehoben.römisch eins. 1. Die Absätze 2 und 3 des §8 des Kapitalmarktgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 625 aus 1991,, werden als verfassungswidrig aufgehoben.
2. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 28. Februar 1994 in Kraft.
3. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Wirksamkeit.
4. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt verpflichtet.
II. Dem Antrag auf Aufhebung des §14 Z2 des Kapitalmarktgesetzes wird nicht Folge gegeben.römisch zwei. Dem Antrag auf Aufhebung des §14 Z2 des Kapitalmarktgesetzes wird nicht Folge gegeben.
III. Der Bund (Bundesminister für Finanzen)römisch drei. Der Bund (Bundesminister für Finanzen)
ist schuldig, dem Antragsteller zu Handen seines Vertreters die mit S 30.000,-- bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang zu ersetzen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Das gemäß seinem §19 Abs1 mit 1. Jänner 1992 in Kraft getretene Kapitalmarktgesetz, BGBl. 625/1991 (im folgenden: KMG), zielt u.a. darauf ab, den Anlegern durch "entsprechende Prospekte" eine "umfangreiche Information" zu gewährleisten (so der Allgemeine Teil der EB zur RV 147 BlgNR 18 GP 17), wobei diese Prospekte für alle Arten der Inanspruchnahme des Kapitalmarktes zu veröffentlichen sind. Zu diesen Regelungen über die sogenannte "Prospektpflicht" treten solche über die Verpflichtung zur Prüfung der Prospekte sowie Prospekthaftungsbestimmungen. §1 des KMG enthält Begriffsbestimmungen, von welchen für den gegebenen Zusammenhang insbesondere beachtlich sind:römisch eins. 1. Das gemäß seinem §19 Abs1 mit 1. Jänner 1992 in Kraft getretene Kapitalmarktgesetz, Bundesgesetzblatt 625 aus 1991, (im folgenden: KMG), zielt u.a. darauf ab, den Anlegern durch "entsprechende Prospekte" eine "umfangreiche Information" zu gewährleisten (so der Allgemeine Teil der EB zur Regierungsvorlage 147 BlgNR 18 Gesetzgebungsperiode 17), wobei diese Prospekte für alle Arten der Inanspruchnahme des Kapitalmarktes zu veröffentlichen sind. Zu diesen Regelungen über die sogenannte "Prospektpflicht" treten solche über die Verpflichtung zur Prüfung der Prospekte sowie Prospekthaftungsbestimmungen. §1 des KMG enthält Begriffsbestimmungen, von welchen für den gegebenen Zusammenhang insbesondere beachtlich sind:
"§1. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind
Gemäß §2 leg.cit. darf ein erstmaliges öffentliches Angebot im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Werktag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und kontrollierter Prospekt veröffentlicht wurde. §3 leg.cit. sieht Ausnahmen von der Prospektpflicht vor, §4 leg.cit. enthält Regelungen über Werbung für der Prospektpflicht unterliegende Wertpapiere oder Veranlagungen, §5 beinhaltet ein dem §3 des Konsumentenschutzgesetzes nachgebildetes Rücktrittsrecht der Verbraucher, §7 Anforderungen an den Inhalt des Prospektes und §8 KMG enthält Regelungen über die Prüfung des Prospektes, wobei für den vorliegenden Gesetzesprüfungsantrag insbesondere folgende Anordnungen beachtlich sind:
"Prüfung des Prospekts
§8. (1) Der Emittent hat den Prospekt mit der Beifügung 'als Emittent' zu unterfertigen. Diese Unterfertigung begründet die unwiderlegliche Vermutung, daß der Prospekt von ihm oder für ihn erstellt worden ist.
§10 KMG ordnet an, daß der Prospekt zu veröffentlichen ist und regelt diese Veröffentlichung näher, §11 leg.cit. betrifft die Prospekthaftung und §14, mit "Sonderbestimmungen für Veranlagungen in Immobilien" überschrieben, ordnet u.a. an:
"§14. Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien liegen vor, wenn Wertpapiere oder Veranlagungen von Emittenten ausgegeben werden, die mit dem investierten Kapital direkt oder indirekt nach Zweck oder tatsächlicher Übung überwiegend Erträge aus der Überlassung oder Übertragung von Immobilien an Dritte erwirtschaften. Für solche Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien gelten die nachstehenden Bestimmungen zusätzlich und auch dann, wenn eine Zulassung zum amtlichen Handel an der Wiener Börse beantragt ist: 1. Der Prospekt (§7) ist um die im Schema D enthaltenen Angaben
zu ergänzen; 2. die Prospektkontrolle hat durch eine Bank gemäß §8 Abs2 Z3
zu erfolgen; die Kontrolle kann durch das Gutachten eines entsprechend versicherten beeideten Wirtschaftsprüfers oder einer entsprechend versicherten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
ersetzt werden, das nach Art und Umfang einer Prospektkontrolle
entspricht. Der Gutachter hat statt der Beifügung 'als Prospektkontrollor' die Beifügung 'als Prospektgutachter gemäß §14 Z2 des Kapitalmarktgesetzes' zu verwenden; die Beifügung 'als Prospektgutachter gemäß §14 Z2 des Kapitalmarktgesetzes' ist hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen der Beifügung 'als Prospektkontrollor' gleichzuhalten; der Gutachter ist verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung, die das aus seiner Tätigkeit resultierende Risiko abdeckt, mit einer Deckungssumme von mindestens 250 Millionen Schilling pro einjähriger Versicherungsperiode, abzuschließen; der Versicherer muß eine im Inland zum Betrieb zugelassene Versicherungsunternehmung sein; die Versicherungsprämie ist vor Prospektveröffentlichung zur Gänze zu bezahlen; das Bestehen dieser Versicherung sowie den Empfang der Prämie hat der Versicherer der Meldestelle vor Prospektveröffentlichung schriftlich bekanntzugeben;
..."
2. Mit dem auf Art140 Abs1 B-VG gestützten Individualantrag begehrt der Antragsteller die Aufhebung des §8 Abs2 und 3 sowie der Z2 des §14 des KMG wegen Verfassungswidrigkeit. Dieser Antrag enthält Ausführungen zur Antragslegitimation und zu den verfassungsrechtlichen Bedenken, die der Antragsteller gegen die bekämpften Regelungen hegt.
3. Die Bundesregierung erstattete auf Grund ihres Beschlusses vom 29. September 1992 (unter einem auch zu G139/92, welches Verfahren gesondert geführt wird) eine Äußerung, in welcher sie die Antragslegitimation des Antragstellers verneint, unbeschadet der prozessualen Einwände aber auch die angegriffenen Regelungen in der Sache verteidigt und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Antrages begehrt.
4. Auf diese Äußerung der Bundesregierung replizierte der Antragsteller und hielt sein Vorbringen aufrecht.
II. A. Zur Zulässigkeit des Antrages.römisch zwei. A. Zur Zulässigkeit des Antrages.
1. Zur Antragslegitimation führt der Antragsteller aus, er sei beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater. §8 Abs2 KMG behalte die Prospektkontrolle Unternehmen gemäß Z1 bis 3, §8 Abs3 in bestimmten Fällen ausschließlich Banken gemäß §8 Abs2 Z3 KMG vor. Der Antragsteller werde damit von dieser Erwerbstätigkeit ausgeschlossen; dieser Ausschluß sei "zwingend und eine unübersteigbare gesetzliche Schranke." §14 KMG behalte die Prospektkontrollen bei Veranlagungen ausschließlich Banken gemäß §8 Abs2 Z3 sowie (die Begutachtung von Prospekten) Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vor, die eine Haftpflichtversicherung über eine Deckungssumme von mindestens
S 250,000.000,-- abgeschlossen hätten. Wirtschaftsprüfer ohne derartige Versicherung würden damit von der Erwerbstätigkeit ausgeschlossen; auch dieser Ausschluß sei zwingend und eine unübersteigbare gesetzliche Schranke.
Der Antragsteller sei unmittelbar durch die angegriffenen Regelungen verletzt, der gesetzliche Eingriff sei eindeutig bestimmt und beeinträchtige ihn nicht nur potentiell, sondern aktuell.
2. Die Bundesregierung verneint in ihrer Äußerung die Antragslegitimation damit, Voraussetzung eines zulässigen Individualantrages sei ein Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers. Grundvoraussetzung dafür sei, daß der Antragsteller Normadressat der angefochtenen Norm ist. Normadressaten der angefochtenen Bestimmungen seien nur Emittenten von Wertpapieren oder Veranlagungen. Darüber hinaus könne auch deshalb kein Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers durch die angefochtenen Regelungen vorliegen, weil aus der Rechtsordnung kein Recht auf Prospektkontrolle gemäß dem KMG abgeleitet werden könne. Wenn der Gesetzgeber bestimmte Private zu einer bestimmten Kontrolltätigkeit heranziehe, sei daraus kein Recht für andere, unter Umständen auch mit den ermächtigten Privaten vergleichbare Personen ableitbar, daß ihnen im Rahmen ihrer Tätigkeit ein Recht zustehe, diese Kontrolltätigkeit ebenfalls durchführen zu dürfen. Die angefochtene Regelung möge eine gewisse Reflexwirkung für den Antragsteller haben, rechtlich geschützte Interessen würden jedoch dadurch nicht berührt.
3. Der Antragsteller replizierte darauf und machte geltend, die angefochtenen Regelungen wendeten sich ersichtlicher Weise nicht nur an Emittenten, sondern auch an Prospektkontrollore und Prospektgutachter. Entgegen der Auffassung der Bundesregierung sei nicht zu fragen, ob aus der Rechtsordnung ein Recht des Antragstellers, Prospektkontrollen vorzunehmen, ableitbar sei, sondern ob es ein öffentliches Interesse daran gebe, welches einen Ausschluß von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften von der Prospektkontrolle rechtfertigen könnte, und ob dieser Ausschluß tauglich und adäquat sowie sachlich gerechtfertigt sei.
4. Hiezu hat der Verfassungsgerichtshof erwogen:
4.1. Voraussetzung der Antragslegitimation gemäß Art140 Abs1 B-VG ist einerseits, daß der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz - im Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, daß das Gesetz für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, daß das Gesetz in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt.
Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, daß das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteter Weise - rechtswidrigen Eingriffes zu Verfügung steht (VfSlg. 10511/1985, 11726/1988).
4.2.1. Der Auffassung der Bundesregierung, die angegriffenen Rechtsvorschriften richteten sich ausschließlich an Emittenten im Sinne des §1 Abs1 Z2 KMG, kann nicht gefolgt werden. Es ist offenkundig und bedarf keiner weiteren Begründung, daß diese Regelungen nicht nur den Emittenten zu einer Prospektkontrolle bzw. -begutachtung verpflichten, sondern gleichzeitig auch den Kreis jener Personen umschreiben, die nach dem KMG befugt sind, die Kontrolle bzw. Begutachtung von Prospekten vorzunehmen. Ferner werden in §8 Abs2 leg.cit. Pflichten des Kontrollors bzw. des Gutachters statuiert; hier ist insbesondere auch die Verpflichtung des Gutachters zum Abschluß einer Haftpflichtversicherung geregelt. Gleiches gilt auch für die Z2 des §14 KMG. Es kann somit nicht bestritten werden, daß der Antragsteller, ein beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, (auch) Adressat der Anordnung des §8 Abs2 und der Z2 des §14 KMG ist. Soweit die genannten Regelungen für Gutachter den Abschluß einer Haftpflichtversicherung in bestimmter Mindesthöhe pro einjähriger Versicherungsperiode vorsehen, greifen sie auch, und zwar aktuell, in die Rechtssphäre des Antragstellers ein, der eine einschlägige Erwerbstätigkeit ohne Abschluß einer solchen Versicherung auszuüben gehindert wird.
4.2.2. Die Bundesregierung vermeint aber auch, es fehle deshalb an einem Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers durch die angefochtenen Bestimmungen, weil aus der Rechtsordnung kein Recht auf Prospektkontrolle gemäß dem KMG abgeleitet werden könne. Wenn der Gesetzgeber bestimmte Private zu einer bestimmten Kontrolltätigkeit heranziehe, sei daraus kein Recht für andere - auch mit den ermächtigten Privatpersonen vergleichbare - Personen ableitbar, daß ihnen im Rahmen ihrer Tätigkeit ein Recht darauf zustehe, diese Kontrolltätigkeit ebenfalls vornehmen zu dürfen.
Auch diesem Vorbringen der Bundesregierung kommt Berechtigung nicht zu. Zunächst gilt es festzuhalten, daß die Prospektkontrolle im KMG gerade nicht, zumindest nicht überwiegend, nach dem - offenbar der Bundesregierung vorschwebenden - Prinzip der objektiven Kontrolle, sondern vielmehr nach dem Prinzip der Teilnahme am Geschäftsverkehr (vgl. Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301 ff (302)) mit dem Ziele normiert wurde, daß allfällige Ersatzansprüche von Anlegern auch realisiert werden können. Dabei ist auch die Einschaltung von Banken der Komponente der Teilnahme am Geschäftsverkehr zuzuordnen. Ungeachtet dessen aber hat der Gesetzgeber mit dem KMG insgesamt die Prospektkontrolle nicht staatlichen Behörden übertragen, sondern Privaten im Rahmen ihrer durch Art6 StGG verfassungsrechtlich abgesicherten Freiheit der Erwerbsbetätigung überlassen, gleichzeitig aber eine Beschränkung auf einen sehr kleinen Kreis von dazu Befugten ausgesprochen. Mit dieser Abgrenzung wird aber auch der antragstellende Wirtschaftsprüfer - von der fachlichen Qualifikation der Wirtschaftsprüfer für eine solche Kontrolle geht der Gesetzgeber selbst aus, indem er Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften die Begutachtung von Prospekten überträgt - daran gehindert, die entgeltliche Tätigkeit der Prospektkontrolle zu übernehmen, worin ein Eingriff in sein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung zu erblicken ist. Die genannten Vorschriften berühren Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nicht erst über ein tatsächliches Verhalten der zunächst angesprochenen Personen - nämlich der Emittenten -, sondern sprechen sie von vorneherein an, indem sie deren Befugnisse - einschränkend - festlegen. Daß von diesen Befugnissen erst dann Gebrauch gemacht wird, wenn Emittenten sich überhaupt zur Inanspruchnahme ihrer Dienste entschließen, ändert an dieser ihrer Betroffenheit nichts (vgl. mutatis mutandis VfSlg. 12418/1990). Durch den angegriffenen Ausschluß des Antragstellers von dieser Tätigkeit wird folglich aktuell in dessen Rechtssphäre eingegriffen. Dies gilt sowohl für die Anordnungen des Abs3 des §8 KMG als auch für Teile des §8 Abs2 und der Z2 des §14 leg.cit. Auch diesem Vorbringen der Bundesregierung kommt Berechtigung nicht zu. Zunächst gilt es festzuhalten, daß die Prospektkontrolle im KMG gerade nicht, zumindest nicht überwiegend, nach dem - offenbar der Bundesregierung vorschwebenden - Prinzip der objektiven Kontrolle, sondern vielmehr nach dem Prinzip der Teilnahme am Geschäftsverkehr vergleiche Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach dem KMG, ecolex 1992, 301 ff (302)) mit dem Ziele normiert wurde, daß allfällige Ersatzansprüche von Anlegern auch realisiert werden können. Dabei ist auch die Einschaltung von Banken der Komponente der Teilnahme am Geschäftsverkehr zuzuordnen. Ungeachtet dessen aber hat der Gesetzgeber mit dem KMG insgesamt die Prospektkontrolle nicht staatlichen Behörden übertragen, sondern Privaten im Rahmen ihrer durch Art6 StGG verfassungsrechtlich abgesicherten Freiheit der Erwerbsbetätigung überlassen, gleichzeitig aber eine Beschränkung auf einen sehr kleinen Kreis von dazu Befugten ausgesprochen. Mit dieser Abgrenzung wird aber auch der antragstellende Wirtschaftsprüfer - von der fachlichen Qualifikation der Wirtschaftsprüfer für eine solche Kontrolle geht der Gesetzgeber selbst aus, indem er Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften die Begutachtung von Prospekten überträgt - daran gehindert, die entgeltliche Tätigkeit der Prospektkontrolle zu übernehmen, worin ein Eingriff in sein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung zu erblicken ist. Die genannten Vorschriften berühren Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nicht erst über ein tatsächliches Verhalten der zunächst angesprochenen Personen - nämlich der Emittenten -, sondern sprechen sie von vorneherein an, indem sie deren Befugnisse - einschränkend - festlegen. Daß von diesen Befugnissen erst dann Gebrauch gemacht wird, wenn Emittenten sich überhaupt zur Inanspruchnahme ihrer Dienste entschließen, ändert an dieser ihrer Betroffenheit nichts vergleiche mutatis mutandis VfSlg. 12418/1990). Durch den angegriffenen Ausschluß des Antragstellers von dieser Tätigkeit wird folglich aktuell in dessen Rechtssphäre eingegriffen. Dies gilt sowohl für die Anordnungen des Abs3 des §8 KMG als auch für Teile des §8 Abs2 und der Z2 des §14 leg.cit.
4.2.3. Durch die angefochtenen Regelungen wird der Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers nach Art und Ausmaß auch eindeutig bestimmt, seine rechtlich geschützten Interessen werden, wie dargetan, nicht nur potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und es steht ihm offenkundig auch kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung, zumal ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes auch die Provozierung eines Strafverfahrens, welches letztlich bis an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts herangetragen und dabei die Verfassungswidrigkeit der zu Grunde gelegten Normen behauptet werden kann, nicht zumutbar ist (vgl. VfSlg. 11454/1987, 11853/1988, 12379/1990). 4.2.3. Durch die angefochtenen Regelungen wird der Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers nach Art und Ausmaß auch eindeutig bestimmt, seine rechtlich geschützten Interessen werden, wie dargetan, nicht nur potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und es steht ihm offenkundig auch kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung, zumal ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes auch die Provozierung eines Strafverfahrens, welches letztlich bis an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts herangetragen und dabei die Verfassungswidrigkeit der zu Grunde gelegten Normen behauptet werden kann, nicht zumutbar ist vergleiche VfSlg. 11454/1987, 11853/1988, 12379/1990).
4.2.4. Der Verfassungsgerichtshof übersieht nicht, daß Teile der angefochtenen Regelungen des §8 Abs2 und der Z2 des §14 KMG isoliert für sich betrachtet auch im Falle der Aufhebung der verfassungswidrig erkannten Teile derselben bestehen bleiben könnten und daß der Antrag bezüglich dieser unbedenklichen Teile auch keine Anfechtungsgründe enthält. Doch erhielten diese verbleibenden Teile für den Fall der Beseitigung der Anordnungen, wer zur Prospektkontrolle befugt ist, bzw., daß der Gutachter verpflichtet ist, eine Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme abzuschließen, gegenüber dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers offenkundig einen derart veränderten, ja gegenteiligen Sinn, daß die bekämpften Regelungen als sachlich untrennbare Einheit anzusehen sind (vgl. VfSlg.8155/1977, 8461/1978, 12465/1990). 4.2.4. Der Verfassungsgerichtshof übersieht nicht, daß Teile der angefochtenen Regelungen des §8 Abs2 und der Z2 des §14 KMG isoliert für sich betrachtet auch im Falle der Aufhebung der verfassungswidrig erkannten Teile derselben bestehen bleiben könnten und daß der Antrag bezüglich dieser unbedenklichen Teile auch keine Anfechtungsgründe enthält. Doch erhielten diese verbleibenden Teile für den Fall der Beseitigung der Anordnungen, wer zur Prospektkontrolle befugt ist, bzw., daß der Gutachter verpflichtet ist, eine Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme abzuschließen, gegenüber dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers offenkundig einen derart veränderten, ja gegenteiligen Sinn, daß die bekämpften Regelungen als sachlich untrennbare Einheit anzusehen sind vergleiche VfSlg.8155/1977, 8461/1978, 12465/1990).
4.2.5. Der Gesetzesprüfungsantrag erweist sich daher, da auch sonst keine Prozeßhindernisse hervorgekommen sind, seinem ganzen Umfang nach als zulässig.
B. Zur Sache.
1. Die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Regelungen begründet der Antragsteller - im wesentlichen - wie folgt:
"...
Die Regelung des §8 Abs3 KMG hat zwei bedeutsame Konsequenzen: Erstens zwingt sie jeden Emittenten oder Anbieter, seinen Prospekt von einer Bank gemäß §8 Abs2 Zi. 3 KMG prüfen zu lassen, also mit einer solchen Bank einen zivilrechtlichen Vertrag dieses Inhalts abzuschließen. Dabei ist darauf Bedacht zu nehmen, daß nur relativ wenige Banken als Prospektprüfer in Betracht kommen - der Kreis der potentiellen Vertragspartner also sehr klein ist - und daß alle Banken, die in Betracht kommen, in einem Verhältnis wirtschaftlicher Konkurrenz zu dem Emittenten oder Anbieter stehen. Die zweite wichtige Konsequenz des §8 Abs3 KMG besteht darin, daß er alle anderen Unternehmen (Unternehmern) als Banken gemäß §8 Abs2 Zi. 3 KMG von der Prospektkontrolle ausschließt; diese Erwerbstätigkeit ist anderen Unternehmen (Unternehmern) auch dann verschlossen, wenn sie fachlich ausreichend qualifiziert sind und über einen ausreichenden Haftungsfonds verfügen.
...
Ein wenig besser ist die Situation bei einer Immobilienveranlagung: Emittent oder Anbieter können die Prospektkontrolle durch einen Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüfungsgesellschaft), der (die) über eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von S 250,000.000,-- verfügt, vornehmen lassen. Die Zahl der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüfungsgesellschaften), die über eine entsprechende Versicherung verfügen, ist jedoch extrem klein.
Die folgenden Darlegungen sind im wesentlichen jenen Bestimmungen gewidmet, die die Prospektkontrolle ausschließlich einer Bank gemäß §8 Abs2 Zi. 3 KMG oder einem Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüfungsunternehmen) mit einer Haftpflichtversicherung über S 250,000.000,-- vorbehalten, weil die überwiegende Zahl der prospektpflichtigen Emissionen unter die Bestimmungen der §§8 Abs 3 und 14 Zi. 2 KMG fallen. Die Darlegungen gelten jedoch im wesentlichen auch für §8 Abs2 KMG. Die folgenden Darlegungen sind im wesentlichen jenen Bestimmungen gewidmet, die die Prospektkontrolle ausschließlich einer Bank gemäß §8 Abs2 Zi. 3 KMG oder einem Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüfungsunternehmen) mit einer Haftpflichtversicherung über S 250,000.000,-- vorbehalten, weil die überwiegende Zahl der prospektpflichtigen Emissionen unter die Bestimmungen der §§8 Absatz 3 und 14 Zi. 2 KMG fallen. Die Darlegungen gelten jedoch im wesentlichen auch für §8 Abs2 KMG.
5.1. Verletzung des Verfassungsgebotes der Gleichbehandlung (Art2 StGG)
Fragt man nach Gründen, eine Prospektkontrolle durch eine Bank in den in §8 Abs3 KMG genannten Fällen vorzusehen, so wird man zunächst ganz allgemein davon ausgehen können, daß bei derartigen Emissionen ein wirksamer Anlegerschutz als adäquat angesehen werden kann.
...
Fragt man allerdings, ob dieses Ziel auch mit tauglichen Mitteln angestrebt wird, so zeigt sich freilich ein anderes Bild. Wie bereits erwähnt, erfüllen nur wenige Banken in Österreich die Voraussetzungen des §8 Abs2 Zi. 3 KMG und kommen damit als Prospektkontrollor in Betracht. Dies liegt zunächst vor allem am erforderlichen Haftkapital von mehr als S 250,000.000,--. Nun ist nicht erkennbar, wodurch es gerechtfertigt ist, ein derart hohes Haftkapital als Voraussetzung einer Prospektkontrollbefugnis nach §8 Abs3 KMG vorzusehen. Zunächst ist zu beachten, daß §8 Abs3 KMG auf eine Emission dann Anwendung findet, wenn der Nominalwert der Gesamtemission oder der Verkaufspreis der Gesamtemission oder das gesamte Veranlagungskapital S 10,000.000,-- übersteigen. Die undifferenzierte Regelung des §8 Abs3 KMG führt daher dazu, daß das Haftkapital des Prospektkontrollors unter Umständen das 25-fache des Nominalwertes der Gesamtemission betragen muß. Schon diese Relation ist unverhältnismäßig. Dies gilt auch in den Fällen der §§8 Abs2 und 14 Zi. 2 KMG. Dazu kommt, daß der Prospektkontrollor gemäß §11 Abs1 Zi. 2 KMG nur für grobes Verschulden haftet und daß die Haftung gegenüber einem einzelnen Anleger - vom Vorsatz abgesehen - im wesentlichen durch den Erwerbspreis begrenzt ist.
Damit kann es regelmäßig zu Fällen kommen, in denen das erforderliche Haftkapital des Prospektkontrollors den möglichen Haftungsrahmen um ein Vielfaches übersteigt und zudem durch die vorgesehenen Haftungsbeschränkungen das zu deckende Risiko relativ eingeschränkt ist. Man könnte hier einwenden, daß der Gesetzgeber einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum habe und von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen dürfe. Dies entspricht zwar der Judikatur (vgl. Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht7 474 f, Rz. 1350), kann aber im vorliegenden Zusammenhang zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Bestimmung des §8 Abs3 KMG führt nämlich dazu, daß nur wenige österreichische Banken als Prospektkontrollor in Betracht kommen. Damit stehen einem Emittenten oder Anbieter, der unter §8 Abs3 KMG fällt, nur wenige mögliche Vertragspartner zur Verfügung; sie haben zudem keinen Anspruch darauf, daß eine Bank eine Prospektkontrolle übernimmt, weil es in deren privatautonomer Entscheidung liegt, einen derartigen Vertrag abzuschließen. Die Erwerbstätigkeit von Emittenten und Anbietern ist daher von einer privatautonomen Entscheidung einer der wenigen in Betracht kommenden Unternehmen abhängig. Diese Unternehmen sind im Regelfall verpflichtet, ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen zu wahren und haben bei der Entscheidung, ob sie eine Prospektkontrolle übernehmen, die Interessen der potentiellen Emittenten oder Anbieter unberücksichtigt zu lassen. Dazu kommt, daß die als Prospektkontrollor in Betracht kommenden Banken mit dem potentiellen Emittenten oder Anbieter im Regelfall in Konkurrenz stehen. Sie haben es mit §8 Abs3 KMG in der Hand, durch Nichtübernahme einer Prospektkontrolle die Erwerbsausübung eines Konkurrenten zu verhindern und diesen aus dem Markt zu drängen. Ein potentieller Emittent oder Anbieter hat keine Möglichkeit, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Damit kann es regelmäßig zu Fällen kommen, in denen das erforderliche Haftkapital des Prospektkontrollors den möglichen Haftungsrahmen um ein Vielfaches übersteigt und zudem durch die vorgesehenen Haftungsbeschränkungen das zu deckende Risiko relativ eingeschränkt ist. Man könnte hier einwenden, daß der Gesetzgeber einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum habe und von einer Durchschnittsbetrachtung ausgehen dürfe. Dies entspricht zwar der Judikatur vergleiche Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht7 474 f, Rz. 1350), kann aber im vorliegenden Zusammenhang zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Bestimmung des §8 Abs3 KMG führt nämlich dazu, daß nur wenige österreichische Banken als Prospektkontrollor in Betracht kommen. Damit stehen einem Emittenten oder Anbieter, der unter §8 Abs3 KMG fällt, nur wenige mögliche Vertragspartner zur Verfügung; sie haben zudem keinen Anspruch darauf, daß eine Bank eine Prospektkontrolle übernimmt, weil es in deren privatautonomer Entscheidung liegt, einen derartigen Vertrag abzuschließen. Die Erwerbstätigkeit von Emittenten und Anbietern ist daher von einer privatautonomen Entscheidung einer der wenigen in Betracht kommenden Unternehmen abhängig. Diese Unternehmen sind im Regelfall verpflichtet, ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen zu wahren und haben bei der Entscheidung, ob sie eine Prospektkontrolle übernehmen, die Interessen der potentiellen Emittenten oder Anbieter unberücksichtigt zu lassen. Dazu kommt, daß die als Prospektkontrollor in Betracht kommenden Banken mit dem potentiellen Emittenten oder Anbieter im Regelfall in Konkurrenz stehen. Sie haben es mit §8 Abs3 KMG in der Hand, durch Nichtübernahme einer Prospektkontrolle die Erwerbsausübung eines Konkurrenten zu verhindern und diesen aus dem Markt zu drängen. Ein potentieller Emittent oder Anbieter hat keine Möglichkeit, sich dagegen zur Wehr zu setzen.
Der VfGH hat in einem Erk. aus dem Jahre 1985 entschieden, daß keine sachliche Rechtfertigung für eine Regelung zu erkennen sei, die die Zulässigkeit einer Bauführung von der 'Zustimmung eines
(privaten) Dritten ..... abhängig ist, auch wenn dessen rechtlich
geschützten Interessen ..... gar nicht betroffen sind' (VfSlg. 10357). Umsomehr muß es als unsachlich qualifiziert werden, wenn die Ausübung eines verfassungsrechtlich geschützten Rechts - die Freiheit der Erwerbsausübung von Emittenten oder Anbietern - von der privatrechtlichen Bereitschaft potentieller Konkurrenten zur Übernahme der Prospektkontrolle abhängt. Gravierend muß hier ins Gewicht fallen, daß der Kreis der möglichen Prospektkontrollore durch §8 Abs3 KMG sehr klein gehalten wird und daß Emittent oder Anbieter keine Möglichkeit haben, dieser Situation zu entkommen. Der VfGH hat in VfSlg. 11494 entschieden, daß es unsachlich sei, der Post die Erbringung auch solcher Beförderungsleistungen vorzubehalten, die sie 'zum Teil nicht zu erbringen braucht und zum Teil nicht zu erbringen vermag'. Das Problem des sogenannten 'Postvorbehaltes' ist in seinen Auswirkungen mit dem des 'Bankvorbehaltes' gemäß §8 Abs3 KMG deshalb zumindest vergleichbar, weil der Kreis der in Betracht kommenden Banken sehr klein ist und überdies eine Konkurrenzsituation zu Emittenten und Anbietern besteht. Es liegt dann im Belieben einzelner großer Banken, darüber zu befinden, ob der Betreffende die Emission auf den Markt bringen kann. Das vorliegende Problem ist auch vergleichbar mit der Situation, die der VfGH in VfSlg. 12066 zu beurteilen hatte. Dieses Erkenntnis betrifft das Vorarlberger Schischulrecht; der Gerichtshof hatte als verfassungswidrig angesehen, daß die Möglichkeit, einen zulässigen Erwerb auszuüben, ohne sachliche Rechtfertigung vom Willen der bisherigen Schischulinhaber abhängig ist.
Es ist als willkürlich zu qualifizieren, wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit, einer an sich zulässigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, vom privatautonomen Willen einiger weniger Konkurrenten abhängig macht. Potentielle Emittenten oder Anbieter werden dadurch in Wahrheit den gemäß §8 Abs3 KMG in Betracht kommenden Banken vollkommen unterworfen. Sie müssen der Bank zunächst eine vollständige Information über ihr Produkt gewähren (§8 Abs2 KMG); damit müssen sie einem möglichen Konkurrenten Einblick in wesentliche Geschäfts- und Betriebsgeheinmisse gewähren. Schon dies allein ist grob unsachlich.
Dem Gesetzgeber ist aber auch ein weiterer, erheblicher, alle unter §8 Abs3 KMG fallende Emittenten und Anbieter diskriminierender Wertungswiderspruch vorzuwerfen: In §8 Abs5 KMG ist nämlich vorgesehen, daß eine Bank - und nur eine solche - eine Prospektkontrolle auch dann vornehmen darf, wenn bei ihr ein Ausschließungsgrund nach §271 Abs2 HGB vorliegt; etwa deshalb, weil sie Anteile an der Gesellschaft des Emittenten besitzt. Die Erläuterungen zur RV (vgl. 147 BlgNR 18.GP,23) sehen ausdrücklich eine 'sachliche Rechtfertigung' dieser Regelung deshalb als gegeben, weil sonst ein 'Konkurrenzinstitut' die Prüfung vorzunehmen hätte. Dabei wären die berechtigten Interessen an der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gefährdet. Das Geheimhaltungsinteresse einer Bank ist also schon dann geschützt, wenn sie bloß Anteile am Unternehmen des Emittenten hat (vgl. auch Nowak, Kapitalmarktgesetz 88). Im krassen Gegensatz dazu werden die Interessen des Emittenten, an dem keine Bank Anteile hält, völlig unberücksichtigt gelassen; er hat überhaupt keine andere Wahl, als ein ihn konkurrenzierendes Unternehmen um die Übernahme der Prospektkontrolle zu ersuchen. Dabei muß er diesem zunächst seine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse offenbaren und hat keinen rechtlich wirksamen Einfluß darauf, daß die Bank tatsächlich eine Prospektkontrolle übernimmt; tut sie es, muß er sich dem diktierten Vertragsinhalt - vor allem auch, wie schon die bisherigen tatsächlichen Erfahrungen zeigen, ganz überhöhten Honorarforderungen - beugen, will er nicht Gefahr laufen, seine Emission sonst überhaupt nicht auf den Markt bringen zu können. Die Regelung der Prospektkontrolle auf dem Wege zivilrechtlicher Gestaltung erweist sich infolge der zu oligarchischen Verhältnissen führenden Beschränkung des Kreises der möglichen Vertragspartner, die noch dazu in einem wirtschaftlichen Interessengegensatz zum Emittenten stehen, als unsachlich. Dem Gesetzgeber ist aber auch ein weiterer, erheblicher, alle unter §8 Abs3 KMG fallende Emittenten und Anbieter diskriminierender Wertungswiderspruch vorzuwerfen: In §8 Abs5 KMG ist nämlich vorgesehen, daß eine Bank - und nur eine solche - eine Prospektkontrolle auch dann vornehmen darf, wenn bei ihr ein Ausschließungsgrund nach §271 Abs2 HGB vorliegt; etwa deshalb, weil sie Anteile an der Gesellschaft des Emittenten besitzt. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage vergleiche 147 BlgNR 18.GP,23) sehen ausdrücklich eine 'sachliche Rechtfertigung' dieser Regelung deshalb als gegeben, weil sonst ein 'Konkurrenzinstitut' die Prüfung vorzunehmen hätte. Dabei wären die berechtigten Interessen an der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen gefährdet. Das Geheimhaltungsinteresse einer Bank ist also schon dann geschützt, wenn sie bloß Anteile am Unternehmen des Emittenten hat vergleiche auch Nowak, Kapitalmarktgesetz 88). Im krassen Gegensatz dazu werden die Interessen des Emittenten, an dem keine Bank Anteile hält, völlig unberücksichtigt gelassen; er hat überhaupt keine andere Wahl, als ein ihn konkurrenzierendes Unternehmen um die Übernahme der Prospektkontrolle zu ersuchen. Dabei muß er diesem zunächst seine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse offenbaren und hat keinen rechtlich wirksamen Einfluß darauf, daß die Bank tatsächlich eine Prospektkontrolle übernimmt; tut sie es, muß er sich dem diktierten Vertragsinhalt - vor allem auch, wie schon die bisherigen tatsächlichen Erfahrungen zeigen, ganz überhöhten Honorarforderungen - beugen, will er nicht Gefahr laufen, seine Emission sonst überhaupt nicht auf den Markt bringen zu können. Die Regelung der Prospektkontrolle auf dem Wege zivilrechtlicher Gestaltung erweist sich infolge der zu oligarchischen Verhältnissen führenden Beschränkung des Kreises der möglichen Vertragspartner, die noch dazu in einem wirtschaftlichen Interessengegensatz zum Emittenten stehen, als unsachlich.
Die Gleichheitswidrigkeit dieser Regelung zeigt sich auch in einer vergleichenden Betrachtung. §8 Abs2 KMG bestimmt in seinem zweiten Teil, daß dann, wenn der Emittent eine Bank ist, die Prospektkontrolle durch ein Gutachten eines entsprechend versicherten beeideten Wirtschaftsprüfers oder einer entsprechend versicherten beeideten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ersetzt werden kann; die im Versicherungsvertrag vereinbarte Deckungssumme muß mindestens S 100,000.000,-- pro einjähriger Versicherungsperiode betragen. Der ausschließliche 'Bankvorbehalt' gemäß §8 Abs3 KMG gilt also dann nicht, wenn Emittent eine Bank ist. Die Erläuterungen der RV begründen dies lapidar damit, daß diesfalls 'die Einbindung einer weiteren Bank ... entbehrlich' sei (147 BlgNR., 18.GP,23). Aus dem Zusammenhang scheint sich zu ergeben, daß die Erläuterungen dies aus haftungsrechtlichen Gründen für überflüssig halten. Das ist im Hinblick auf die strikte Regelung des §8 Abs3 KMG ungerechtfertigt und inkonsequent; denn es könnte eine Bank mit einem Haftkapital von weit weniger als S 100,000.000,-- eine Emission mit einem Nominalwert, der ein Vielfaches davon beträgt, auf den Markt bringen. Dann kann die Prospektkontrolle durch ein Gutachten eines Wirtschaftsprüfers ersetzt werden; daß die vertragliche Deckungssumme 'mindestens S 100,000.000,-- pro einjähriger Versicherungsperiode zu betragen hat', steht im krassen Mißverhältnis zu §8 Abs3 KMG. Aufgabe und Haftung eines Gutachters nach §8 Abs2 KMG unterscheiden sich nicht von der des Prospektkontrollors (vgl. §11 Abs1 Zi. 5 KMG); daß die Deckungssumme mindestens S 100,000.000,-- pro einjähriger Versicherungsperiode zu betragen hat, kann dazu führen, daß für einen Versicherungsfall überhaupt keine Deckung besteht - weil nämlich die Versicherungssumme durch einen früheren Versicherungsfall bereits erschöpft ist (vgl. auch Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach KMG, Ecolex 1992, 303). §8 Abs3 KMG diskriminiert damit auch aus dieser Sicht alle Emittenten und Anbieter, die nicht Banken sind. Die Gleichheitswidrigkeit dieser Regelung zeigt sich auch in einer vergleichenden Betrachtung. §8 Abs2 KMG bestimmt in seinem zweiten Teil, daß dann, wenn der Emittent eine Bank ist, die Prospektkontrolle durch ein Gutachten eines entsprechend versicherten beeideten Wirtschaftsprüfers oder einer entsprechend versicherten beeideten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ersetzt werden kann; die im Versicherungsvertrag vereinbarte Deckungssumme muß mindestens S 100,000.000,-- pro einjähriger Versicherungsperiode betragen. Der ausschließliche 'Bankvorbehalt' gemäß §8 Abs3 KMG gilt also dann nicht, wenn Emittent eine Bank ist. Die Erläuterungen der Regierungsvorlage begründen dies lapidar damit, daß diesfalls 'die Einbindung einer weiteren Bank ... entbehrlich' sei (147 BlgNR., 18.GP,23). Aus dem Zusammenhang scheint sich zu ergeben, daß die Erläuterungen dies aus haftungsrechtlichen Gründen für überflüssig halten. Das ist im Hinblick auf die strikte Regelung des §8 Abs3 KMG ungerechtfertigt und inkonsequent; denn es könnte eine Bank mit einem Haftkapital von weit weniger als S 100,000.000,-- eine Emission mit einem Nominalwert, der ein Vielfaches davon beträgt, auf den Markt bringen. Dann kann die Prospektkontrolle durch ein Gutachten eines Wirtschaftsprüfers ersetzt werden; daß die vertragliche Deckungssumme 'mindestens S 100,000.000,-- pro einjähriger Versicherungsperiode zu betragen hat', steht im krassen Mißverhältnis zu §8 Abs3 KMG. Aufgabe und Haftung eines Gutachters nach §8 Abs2 KMG unterscheiden sich nicht von der des Prospektkontrollors vergleiche §11 Abs1 Zi. 5 KMG); daß die Deckungssumme mindestens S 100,000.000,-- pro einjähriger Versicherungsperiode zu betragen hat, kann dazu führen, daß für einen Versicherungsfall überhaupt keine Deckung besteht - weil nämlich die Versicherungssumme durch einen früheren Versicherungsfall bereits erschöpft ist vergleiche auch Welser, Prospektkontrolle und Prospekthaftung nach KMG, Ecolex 1992, 303). §8 Abs3 KMG diskriminiert damit auch aus dieser Sicht alle Emittenten und Anbieter, die nicht Banken sind.
Die im §8 Abs3 KMG vorgesehene Beschränkung der möglichen Prospektkontrollore auf bestimmte Banken (§8 Abs2 Zi. 3 KMG) ist auch in einer weiteren Hinsicht diskriminierend; sie schließt ausnahmslos alle anderen fachlich qualifizierten Berufsgruppen als Prospektkontrollore aus, und zwar auch dann, wenn diese ein Haftkapital von S 250,000.000,-- oder mehr aufweisen: Dies gilt besonders für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Deren fachliche Qualifikation für die Durchführung einer Prospektkontrolle steht außer Zweifel. Dies wird nicht nur in den Erläuterungen zur RV gesehen (147 BlgNR, 18. GP,23); auch im Gesetz selbst werden Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zur Erstattung von Gutachten zugelassen (vgl. §8 Abs2, 5, §14 Zi. 2 KMG). Diese Begutachtungen erfordern keine andere Qualifikation als eine Prospektkontrolle. Die Qualifikation kann daher den Ausschluß der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften von der Prospektkontrolle gemäß §8 Abs3 KMG (vgl. auch §8 Abs2 Zi. 1 bis 3; vgl. demgegenüber noch §8 Abs2 idF der RV 147 BlgNR, 18.GP) nicht rechtfertigen. Die im §8 Abs3 KMG vorgesehene Beschränkung der möglichen Prospektkontrollore auf bestimmte Banken (§8 Abs2 Zi. 3 KMG) ist auch in einer weiteren Hinsicht diskriminierend; sie schließt ausnahmslos alle anderen fachlich qualifizierten Berufsgruppen als Prospektkontrollore aus, und zwar auch dann, wenn diese ein Haftkapital von S 250,000.000,-- oder mehr aufweisen: Dies gilt besonders für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Deren fachliche Qualifikation für die Durchführung einer Prospektkontrolle steht außer Zweifel. Dies wird nicht nur in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage gesehen (147 BlgNR, 18. GP,23); auch im Gesetz selbst werden Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zur Erstattung von Gutachten zugelassen vergleiche §8 Abs2, 5, §14 Zi. 2 KMG). Diese Begutachtungen erfordern keine andere Qualifikation als eine Prospektkontrolle. Die Qualifikation kann daher den Ausschluß der Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften von der Prospektkontrolle gemäß §8 Abs3 KMG vergleiche auch §8 Abs2 Zi. 1 bis 3; vergleiche demgegenüber noch §8 Abs2 in der Fassung der Regierungsvorlage 147 BlgNR, 18.GP) nicht rechtfertigen.
Auch eine Vorsorge für mögliche Haftungsfälle kann einen derartigen Ausschluß und die Bevorzugung der Banken gemäß §8 Abs3 KMG nicht rechtfertigen. Selbst wenn man der Meinun
