TE Vwgh Erkenntnis 1995/6/28 93/16/0116

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Fellner und Dr. Kail als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peternell, über die Beschwerde der C in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid (Berufungsentscheidung) der Finanzlandesdirektion für Salzburg als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz vom 9. Juni 1993, GZ 2/14-GA6-DWi/93, betreffend Finanzvergehen des versuchten Schmuggels, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Nach einer von Rev.Insp. Gerhard D., Zollamt Walserberg-Autobahn, aufgenommenen "Tatbeschreibung" wurden die Beschwerdeführerin und ihr Ehegatte Johannes Sch. am 27. März 1984 anläßlich ihrer Einreise mit einem Personenkraftwagen danach befragt, ob sie Sachen mitbrächten, die sie bei der Ausreise nicht mitgeführt hatten. Beide Personen hätten mit "nein" geantwortet. Bei der anschließenden Durchsuchung des Personenkraftwagens wurden folgende Waren vorgefunden:

"1 Stk. Strumpfhose Marke Fogal Blanc 129/200 M DM 59,50

1 Stk. Strumpfhose Marke Fogal Opaque 108 Algarve DM 16,50

1 Stk. Strumpfhose Fogal Tijuana 143 Taupe 143/113M DM 29,50

1 Paar Damenlederschuhe Marke Baldinini Gimmy Gr. 38 1/2 braun

1 Paar Damenstiefel Leder Marke Mannequin Gr. 39 1/2 braun

1 Paar Damenlederschuhe Marke Baldinini Gimmy Gr. 38 1/2 weiß/grau

1 Paar Damenlederschuhe Marke Everybody Gr. 39 braun

1 Paar Lederstiefel (Damen) Brunella Gr. 39 braun/rot/gelb/grün

1 Paar Hausschuhe Weiß Gr. 39 lt. Rechnung

                                   der Fa. Elisabeth Salon München

1 Stk. Nachthemd Pierre Balmain Paris gelb Gr. 38   - " -

1 Stk. Nachthemd Lous Feraud Paris weiß             - " -

1 Stk. Unterhemd Sawaco Gr. 40 beige                - " -

1 Stk. Damenunterhose Sawaco Gr. 38 beige           - " -

1 Stk. Damenunterhose La Perla schwarz              - " -

1 Stk. Damenunterhose Patricia Gr. Small schwarz    - " -

1 Stk. Netzleiberl Rauhleder GHERARDINI Gr. 38 braun

1 Stk. Damenbluse 100% Cotton GHERARDINI Gr. 42 rot

1 Stk. Damenlederrock GHERARDINI Gr. 44 hellbraun

1 Stk. Bermuda JIL SANDER Gr. 36 Rauhleder beige

1 Stk. Damenlederrock MARIO VALENTINO Gr. 42 braun lt. Rg. DM 895,--

1 Stk. D.-Ledermantel MARIO VALENTINO Gr. 42 braun lt.Rg.DM 2.500,--

Weiters wurden die nachfolgend angeführten Waren vorgefunden, hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin behauptet wurde, daß sie bereits zwei Jahre zuvor in London erworben worden seien:

"1 Stk. Reisetasche Louis Vuitton braun

1 Stk. Handtasche (Umhängetasche) - " -

2 Stk. Toilettetascherln  - " -

1 Stk. Aktenkoffer        - " -

1 Stk. Beauty Case        - " -

1 Stk. Koffer groß        - " -"

Nach der in der "Tatbeschreibung" enthaltenen Niederschrift gab die Beschwerdeführerin als Beschuldigte an, sie habe die Fragestellung des Beamten nicht gehört und habe darauf auch keine Antwort gegeben. Sie habe nichts gesagt, weil ihr Mann von ihren Einkäufen nichts gewußt habe. Sie habe auch nicht gewußt, daß sie die Sachen verzollen müsse. Die Beschwerdeführerin verweigerte die Unterfertigung dieser Niederschrift.

Gegen die Strafverfügung, mit der die Beschwerdeführerin des versuchten Schmuggels schuldig erkannt wurde, wurde Einspruch erhoben. In dieser Eingabe wurde unter anderem ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe - durch den vorhergehenden Stadtbummel in München ermüdet - vor sich hindösend das Eintreffen an der Staatsgrenze zunächst nicht wahrgenommen. Sie habe die nur an ihren Mann gerichtete Frage nicht wahrgenommen.

In der sodann vom Zollamt Salzburg als Finanzstrafbehörde erster Instanz durchgeführten mündlichen Verhandlung gab der Zollwachebeamte Gerhard D. als Zeuge an, Johannes Sch. sei bei der Einreise am Steuer seines von ihm gelenkten Personenkraftwagens gesessen. Die Beschwerdeführerin sei am Beifahrersitz gesessen. Es habe den Anschein gehabt, daß sie geschlafen hat. Bei der Frage an Johannes Sch. sei die Beschwerdeführerin offensichtlich aufgewacht, worauf der Zeuge die Beschwerdeführerin ebenfalls nach mitgeführten Waren befragte. Auch die Beschwerdeführerin habe die Frage verneint. Erst als bei der anschließenden Besichtigung die Koffer bereits geöffnet waren, habe die Beschwerdeführerin gesagt, sie hätte etwas zu verzollen.

In einer Eingabe vom 18. April 1986 wurde ausgeführt, ein aus dem Schlaf gerissener Mensch benötige eine gewisse Zeit bis er voll zu sich komme und "hellwach" werde. Daß die Beschwerdeführerin auf die an ihren Ehegatten gerichtete Frage nicht geantwortet habe, beweise daher nicht, daß sie absichtlich geschwiegen habe. Erst als ihr Mann ausgestiegen sei und den Kofferraumdeckel geöffnet habe, sei ihr voll zu Bewußtsein gekommen, was geschah. Sie sei daraufhin ausgestiegen und habe den Beamten D. erklärt, daß sie etwas zu verzollen habe.

Ein Straferkenntnis der Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 22. Mai 1986 wurde auf Grund seiner Anfechtung mit Berufungsentscheidung der Finanzstrafbehörde zweiter Instanz vom 28. November 1989 aufgehoben.

Im fortgesetzten Untersuchungsverfahren wurde entsprechend einem Beweisantrag der Beschwerdeführerin ein Gutachten des Sachverständigen Dr. S., Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, eingeholt. In dem Gutachten wurde der Schluß gezogen, es sei an Sicherheit grenzend unwahrscheinlich, daß die Beschwerdeführerin die rechtserhebliche Frage des Zollwachbeamten aus Gründen einer Bewußtseinsstörung im Zuge eines Erwachens nicht gehörig erfassen konnte.

In einer neuerlichen mündlichen Verhandlung am 2. März 1993 wurde der Sachverständige ergänzend vernommen. Die Beschwerdeführerin gab als Beschuldigte an, auch die Waren, von denen sie angegeben hatte, sie bereits in London erworben zu haben, seien am 27. März 1984 in München gekauft worden.

Mit Straferkenntnis der Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 4. März 1993 wurde die Beschwerdeführerin des versuchten Schmuggels für schuldig erkannt und über sie eine Geldstrafe von S 30.000,-- verhängt. Gleichzeitig wurde auf Verfall des an Stelle der Tatgegenstände erlegten Geldbetrages von S 111.031,-- erkannt. Die Kosten des Strafverfahrens wurden mit S 11.914,-- bestimmt.

Die Finanzstrafbehörde ging dabei, wie aus den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist, davon aus, daß die Beschwerdeführerin vom tatsächlichen Beginn der Amtshandlung Kenntnis genommen habe. Die Beschwerdeführerin sei dennoch ihrer Stellungs- und Erklärungspflicht nicht nachgekommen. Dabei sei auch zu berücksichtigen gewesen, daß die Beschwerdeführerin selbst nach Entdeckung der Waren tatsachenwidrig behauptete, ungefähr die Häfte der Waren sei nicht in München eingekauft worden. Der geltend gemachte Schuldausschließungsgrund iSd § 7 FinStrG lag nach Auffassung der Finanzstrafbehörde im Hinblick auf das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens (Sachverständigengutachten) nicht vor. Von der Einvernahme des bayrischen Grenzbeamten S. und des Zollwachebeamten R. sei Abstand genommen worden, weil das Beweisthema - ordnungsgemäße Fragestellung des Abfertigungsbeamten - für die Entscheidung unerheblich sei.

In der Berufung gegen dieses Erkenntnis wurde insbesondere vorgebracht, die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fragestellung des Zollwachebeamten D. geschlafen. Der Sachverständige Dr. S. habe erklärt, daß eine Person, die schläft, wahrnehmungsunfähig sei. Es sei zu diesem Thema die Einvernahme des Polizeiwachtmeisters S. und des Zollwachinspektors R. beantragt worden. Weiters wurde in der Berufung ausgeführt, der Verfall des erlegten Geldbetrages sei "- mangels Schuldnachweis - nicht gerechtfertigt". Ebenso wurde die Kostenentscheidung über die Verfahrenskosten in Höhe von S 11.914,-- bestritten. Es sei lediglich ein "10 %-iger Kostenbeitrag" der Geldstrafe zu bezahlen.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Sie ging dabei sinngemäß davon aus, daß die Beschwerdeführerin ihre Stellungs- und Erklärungspflicht gegenüber dem Abfertigungsbeamten D. verletzt habe. Die belangte Behörde stützte ihre Entscheidung auf die Aussage des Abfertigungsbeamten und die erstmalige Aussage der Beschwerdeführerin in der Niederschrift vom 27. März 1984, deren Unterfertigung von der Beschwerdeführerin verweigert worden war. Eine allfällige Schlaftrunkenheit der Beschwerdeführerin stelle unter Bedachtnahme auf das vorliegende Sachverständigengutachten keinen Ausnahmezustand im Sinne des § 7 FinStrG dar. Da die beiden Zeugen S. und R. zum Beweisthema einer Ordnungsmäßigkeit der Fragestellung des Abfertigungsbeamten keine Aussage machen könnten, sei von der Einvernahme in der mündlichen Verhandlung Abstand genommen worden. Der Werterlag sei mit dem Grenzwert (Zollwert der Ware) festgelegt worden, "wobei gemäß § 17 FinStrG der Verfall dieses Betrages zwingend auszusprechen war". Die Kosten seien nach § 185 Abs. 1 lit. b FinStrG zu bestimmen gewesen, da die Barauslagen für Beweisaufnahmen (Sachverständigengutachten u. a.) über den normalen Personal- und Sachaufwand hinaus angefallen seien.

In der Beschwerde gegen diesen Bescheid werden

- hinsichtlich des Kostenausspruches - dessen inhaltliche Rechtswidrigkeit, im übrigen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Der Bundesminister für Finanzen legte die von der belangten Behörde verfaßte Gegenschrift sowie die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Hinsichtlich des im Instanzenzug ergangenen Schuldspruches wird von der Beschwerdeführerin ausschließlich gerügt, die Finanzstrafbehörden hätten die Anträge, den Polizeiwachtmeister S. und den Zollwachinspektor R. als Zeuge zu vernehmen, zu Unrecht abgelehnt.

Entscheidend für einen Beweisantrag ist vor allem die Angabe des Beweismittels und des Beweisthemas, also der Tatsachen und Punkte, die durch das angegebene Beweismittel geklärt werden sollen. Erheblich ist ein Beweisantrag nur dann, wenn Beweisthema eine Tatsache ist, deren Klärung, wenn sie schon nicht (sachverhalts-)erheblich ist, zumindest mittelbar beitragen kann, Klarheit über eine (sachverhalts-)erhebliche Tatsache zu gewinnen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 31. Jänner 1995, 90/14/0223).

Als Beweisthema hinsichtlich der beantragten Zeugenvernehmung wurde in der (ersten) Berufungsschrift vom 3. Juli 1986 angeführt, "wie (Lautstärke usw.), an wen (allgemein an beide Wageninsassen oder getrennt an die Beschwerdeführerin) und in welcher Form" der Zollwachbeamte D. seine Frage durch das halb heruntergelassene Fenster der Fahrertür ins Wageninnere gerichtet habe. Die Beschwerdeführerin hatte in diesem Schriftsatz auf die von Zollwachinspektor D. aufgenommene "Tatbeschreibung" hingewiesen, worin die genannten Personen ausdrücklich als Zeugen für die Fragestellung angeführt wurden. In der Berufungsschrift vom 29. April 1993 wurde auf diesen im ersten Rechtsgang gestellten Beweisantrag verwiesen. Dieses Beweisthema, nämlich die Art der Fragestellung ist aber für die Beurteilung, ob von der Beschwerdeführerin die Stellungspflicht vorsätzlich verletzt worden ist, nicht maßgeblich. Die belangte Behörde war daher nicht gehalten, die beantragten Zeugen zu einem derartigen Beweisthema zu vernehmen. In der im zweiten Rechtsgang eingebrachten Berufungsschrift vom 29. April 1993 wurde erstmals - also nach Kenntnis des Sachverständigengutachtens - entgegen dem Ergebnis aller bisherigen Erhebungen und entgegen dem bisherigen Vorbringen der Beschwerdeführerin selbst die Behauptung aufgestellt, die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fragestellung (überhaupt) geschlafen. Unter Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten wurde auf den Antrag, S. und R. als Zeugen zu vernehmen, hingewiesen, ohne daß ein konkretes Beweisthema angeführt wurde. Sollte die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 29. April 1993 jedoch derart gemeint haben, die beantragten Zeugen sollten darüber Auskunft geben, ob sie im Zeitpunkt der an sie gerichteten Frage geschlafen habe, so stellte sich auch ein solcher Beweisantrag nicht als erheblich dar: Auch wenn die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fragestellung geschlafen hat, so ist sie dadurch jedenfalls - wie sie im Finanzstrafverfahren auch selbst zugestanden hat - erwacht. Von einer Schlaftrunkenheit - die dem vorliegenden Gutachten zufolge kein nach § 7 FinStrG zu beurteilender Umstand ist - ist aber die Finanzstrafbehörde selbst ausgegangen.

Überdies hat die Finanzstrafbehörde erster Instanz - worauf im angefochtenen Bescheid hingewiesen wurde - in fernmündlichen Befragungen der beiden als Zeugen namhaft gemachten Personen vom 23. bzw. 26. Februar 1991 ermittelt, daß sich S. an den Vorfall überhaupt nicht mehr erinnern konnte und daß sich R. zwar an den Vorfall als solchen, nicht mehr aber an irgendwelche Einzelheiten erinnern konnte. Daß dieses Ermittlungsergebnis (die darüber aufgenommenen Aktenvermerke) der Aktenlage nach der Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht wurde, stellt zwar eine Verletzung von Verfahrensvorschriften dar. Es ist aber nicht erkennbar, zu welchem anderen Bescheid die belangte Behörde bei Vermeidung dieses Verfahrensmangels hätte kommen können.

Soweit die Beschwerdeführerin als inhaltliche Rechtswidrigkeit (richtig: Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften) eine mangelnde Begründung des Verfallsausspruches rügt, ist ihr entgegenzuhalten, daß sich ihre Einwendungen im Verwaltungsverfahren auf die Aussage beschränkten, ein Verfall sei "mangels Schuldnachweis" nicht gerechtfertigt. Mit dem Einwand gegen die Schuld der Beschwerdeführerin hat sich die belangte Behörde aber sehr wohl dadurch ausreichend auseinandergesetzt, daß sie begründet hat, warum sie die Begehung des Finanzvergehens im Sinne der §§ 13, 35 Abs. 1 FinStrG als erwiesen angenommen hat. Ein derartiges Finanzvergehen unterliegt aber der Nebenstrafe des Verfalls (vgl. § 35 Abs. 4 letzter Satz FinStrG). Da die Beschwerdeführerin keinerlei substantiierte Einwendungen gegen den Verfall des die Tatgegenstände (allein) substituierenden Werterlages erhoben hat, war die belangte Behörde zu einer darüber hinausgehenden Begründung ihrer Entscheidung nicht gehalten. Auch in der Beschwerdeschrift sind keine sachverhaltsbezogenen Einwendungen gegen den Verfallsausspruch enthalten, aus denen geschlossen werden könnte, auf welche Weise die belangte Behörde im Falle einer weitergehenden Begründung zu einem anderen Bescheidspruch hätte gelangen können.

Der weitere, den Ausspruch über die Kosten des Finanzstrafverfahrens betreffende Vorwurf, die belangte Behörde habe dabei gegen § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG verstoßen, ist gleichfalls unberechtigt: Wie im angefochtenen Bescheid hiezu ausgeführt wurde, wurden die Verfahrenskosten nicht nach lit. a - welche Bestimmung einen Pauschbetrag der Verfahrenskosten regelt - sondern nach lit. b des § 185 Abs. 1 FinStrG bestimmt. Nach der letztgenannten Vorschrift umfassen die vom Bestraften zu ersetzenden Kosten die der Finanzstrafbehörde erwachsenen Barauslagen für Beweisaufnahmen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Höhe der Kosten sei mit 10 % des Strafbetrages zu ermitteln, ist daher verfehlt. Gegen die Höhe der von der belangten Behörde angesetzten Barauslagen wurden weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerdeschrift Einwendungen erhoben.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.