TE Vwgh Erkenntnis 1995/9/4 95/10/0033

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kirschner und die Hofräte Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Fichtner, über die Beschwerde des Mag. pharm. B in N, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Bundesministers für Gesundheit und Konsumentenschutz vom 16. Dezember 1994, Zl. 262.085/3-II/A/4/94, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Gesundheit und Konsumentenschutz) hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.860,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 26. September 1989 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in E. abgewiesen. Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 1993, Zl. 90/10/0072, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Dieses Erkenntnis wurde der belangten Behörde am 9. Dezember 1993 zugestellt. Am 14. August 1994 erhob der Beschwerdeführer Säumnisbeschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes, den versäumten Bescheid binnen drei Monaten zu erlassen und dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliege, wurde der belangten Behörde am 19. September 1994 zugestellt. Die belangte Behörde holte den versäumten Bescheid nach; die Zustellung an den Beschwerdeführer erfolgte am 22. Dezember 1994. Mit Beschluß vom 24. April 1995 stellte der Verwaltungsgerichtshof das Verfahren über die Säumnisbeschwerde wegen Nachholung des versäumten Bescheides ein. Die Einstellung erfolgte nach § 33 Abs. 1 VwGG, weil die Nachholung nach Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Frist erfolgt war.

In der gegen den nachgeholten Bescheid erhobenen Beschwerde wird (primär) Unzuständigkeit der belangten Behörde mit der Begründung geltend gemacht, der Bescheid sei erst nach Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Frist erlassen worden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird. Unter anderem wird die Auffassung vertreten, die Zuständigkeit der belangten Behörde sei gegeben gewesen, weil im Falle der Erhebung einer Säumnisbeschwerde der Beschwerdeführer auch dann im Sinne des § 33 Abs. 1 VwGG klaglos gestellt werde, wenn der Bescheid nach Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Frist erlassen werde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Nach der Aktenlage wurde der angefochtene Bescheid erst nach Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Nachholungsfrist erlassen. Da der Beschwerdeführer die darin gelegene Rechtswidrigkeit ausdrücklich geltend macht, hat der Verwaltungsgerichtshof mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde vorzugehen (vgl. z.B. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. März 1977, Slg. Nr. 9.274/A, sowie die Erkenntnisse vom 17. Mai 1978, Slg. Nr. 9.558/A, vom 11. Dezember 1984, Zl. 84/04/0187 und vom 27. Februar 1995, Zl. 91/10/0210).

Der Hinweis der belangten Behörde auf die Klaglosstellung des Beschwerdeführers im Säumnisbeschwerdeverfahren durch die nach Ablauf der Nachholungsfrist erfolgte Erlassung des Bescheides ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zielführend. Die Klaglosstellung durch Erlassung des nachgeholten Bescheides nach Ablauf der Nachholungsfrist erfolgt ungeachtet der - infolge Überganges der Zuständigkeit auf den Verwaltungsgerichtshof mit Ablauf der Nachholungsfrist eingetretenen - Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde. Sie vermag den Eintritt der Folgen der Unzuständigkeit in Gestalt der Aufhebung des Bescheides, sofern die Unzuständigkeit ausdrücklich geltend gemacht wird, jedoch nicht abzuwenden.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung

BGBl. Nr. 416/1994.