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82/02 Gesundheitsrecht allgemeinNorm
B-VG Art7 Abs1 / VerordnungLeitsatz
Keine Gesetzwidrigkeit von Bestimmungen der Wr COVID-19-BasismaßnahmenbegleitV betreffend die Pflicht zur Vorlage eines 2G-Nachweises für das Betreten geschlossener Räumen von Gastgewerbebetrieben und Sportstätten; hinreichende Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen einer deutlich geringeren epidemiologischen Gefahr geimpfter und rezent genesener Personen gegenüber solchen, die lediglich über einen Nachweis neutralisierender Antikörper verfügen; Maskenpflicht und PCR-Test-Ergebnisse sind in risikobehafteter Umgebung keine geeigneten gelinderen Mittel zur Verhinderung eines Systemrisikos für die Gesundheitsversorgung angesichts der Omikron-Variante; Verhältnismäßigkeit des langanhaltenden intensiven Grundrechtseingriffs angesichts der Möglichkeit der Abholung von Speisen und Getränken sowie des Betretens von Sportstätten im FreienRechtssatz
Abweisung eines Individualantrags auf Aufhebung näher bezeichneter Bestimmungen (§1 Abs1, §2, §2a, §3, der Wortfolge "anstelle eines 2G-Nachweises oder eines 2G-Nachweises und eines zusätzlichen Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 (PCR-Test)" in §10 Abs3 und §10 Abs4 Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung) der Wr COVID-19-BasismaßnahmenbegleitV. Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung der Wortfolge "einen 2G-Nachweis und zusätzlich" in §5 Abs1 Wr COVID-19-BasismaßnahmenbegleitV idF LGBl 14/2022und der Wortfolge "einen 2G-Nachweis und zusätzlich" in §6 Abs1 leg cit betreffend den Einlass von Besuchern in Alten- und Pflegeheime sowie Krankenanstalten mangels hinreichender Darlegung der aktuellen und unmittelbaren Betroffenheit.Abweisung eines Individualantrags auf Aufhebung näher bezeichneter Bestimmungen (§1 Abs1, §2, §2a, §3, der Wortfolge "anstelle eines 2G-Nachweises oder eines 2G-Nachweises und eines zusätzlichen Nachweises über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 (PCR-Test)" in §10 Abs3 und §10 Abs4 Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung) der Wr COVID-19-BasismaßnahmenbegleitV. Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung der Wortfolge "einen 2G-Nachweis und zusätzlich" in §5 Abs1 Wr COVID-19-BasismaßnahmenbegleitV in der Fassung LGBl 14/2022und der Wortfolge "einen 2G-Nachweis und zusätzlich" in §6 Abs1 leg cit betreffend den Einlass von Besuchern in Alten- und Pflegeheime sowie Krankenanstalten mangels hinreichender Darlegung der aktuellen und unmittelbaren Betroffenheit.
Auf Basis der gesetzlichen Grundlagen hat der Landeshauptmann von Wien die Wr COVID-19-BasismaßnahmenbegleitV erlassen, die vom 05.03.2022 bis zum Ablauf des 15.04.2022 in unterschiedlichen Fassungen in Kraft stand. Diese legte iSd §7 Abs2 COVID-19-MG zusätzliche Maßnahmen zur im selben Zeitraum in Kraft stehenden COVID-19-BMV des BMSGPK fest, insbesondere die Pflicht zur Vorlage eines näher definierten Impf- oder Genesungsnachweises (2G-Nachweis) beim Betreten von Gastgewerbebetrieben und Sportstätten in geschlossenen Räumen.
Hinreichende Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen: Der Verordnungsgeber hat in den Verordnungsakten die erforderliche aktenmäßige Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen dargelegt. Er hat die angefochtenen Maßnahmen im Einklang mit den im COVID-19-MG normierten Verfahrensregelungen erlassen sowie die im Gesetz vorgegebenen Kriterien für die Bewertung der epidemiologischen Situation (§1 Abs7 COVID-19-MG) angewendet. Er hat zudem hinreichend dargetan, auf welcher Informationsbasis über die nach dem Gesetz maßgeblichen Umstände die Entscheidung über die Erlassung der angefochtenen Bestimmungen der Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung getroffen wurde.
Kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz: Aus den im Zeitpunkt der Verordnungserlassung gültigen Anwendungsempfehlungen des Nationalen Impfgremiums zu COVID-19-Impfungen ergibt sich, dass eine Bestimmung neutralisierender Antikörper vor einer Impfung weder erforderlich noch empfohlen ist. "Bis dato" konnte kein Antikörpertiter definiert werden, welcher angibt, ab wann man von einer Schutzwirkung ausgehen kann. Zudem geht aus den "Fachlichen Begründungen" zur 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung, BGBl II 34/2022, auf welche die Erläuterungen der Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung hinsichtlich der - einen Nachweis neutralisierender Antikörper nicht mehr einschließenden - Definition eines 2G-Nachweises verweisen, hervor, dass "trotz Unsicherheiten hinsichtlich Omikron" von Personen, die unter diese 2G-Definition fallen, anhand der näher erläuterten verfügbaren Daten eine deutlich geringere epidemiologische Gefahr ausgeht als von Personen, die nicht unter diese Definition fallen. Der VfGH vermag dem Landeshauptmann daher nicht entgegenzutreten, wenn dieser angesichts der im Zeitpunkt der Verordnungserlassung noch unzureichenden wissenschaftlichen Datengrundlage zur Risikoreduktion neutralisierender Antikörper einerseits und angesichts der in diesem Zeitpunkt dominanten Omikron-Variante anderseits im Rahmen seines Einschätzungs- und Prognosespielraumes von einer Gleichstellung jener Personen, deren Genesung bereits längere Zeit zurückliegt, die aber (noch) über neutralisierende Antikörper verfügen, mit geimpften und rezent genesenen Personen abgesehen hat. Der Landeshauptmann hat mit dieser Unterscheidung in §1 Abs1 Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung weder gegen §1 Abs5a COVID-19-MG verstoßen, noch das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes oder Art8 EMRK verletzt.Kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz: Aus den im Zeitpunkt der Verordnungserlassung gültigen Anwendungsempfehlungen des Nationalen Impfgremiums zu COVID-19-Impfungen ergibt sich, dass eine Bestimmung neutralisierender Antikörper vor einer Impfung weder erforderlich noch empfohlen ist. "Bis dato" konnte kein Antikörpertiter definiert werden, welcher angibt, ab wann man von einer Schutzwirkung ausgehen kann. Zudem geht aus den "Fachlichen Begründungen" zur 4. COVID-19-Maßnahmenverordnung, Bundesgesetzblatt Teil 2, 34 aus 2022,, auf welche die Erläuterungen der Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung hinsichtlich der - einen Nachweis neutralisierender Antikörper nicht mehr einschließenden - Definition eines 2G-Nachweises verweisen, hervor, dass "trotz Unsicherheiten hinsichtlich Omikron" von Personen, die unter diese 2G-Definition fallen, anhand der näher erläuterten verfügbaren Daten eine deutlich geringere epidemiologische Gefahr ausgeht als von Personen, die nicht unter diese Definition fallen. Der VfGH vermag dem Landeshauptmann daher nicht entgegenzutreten, wenn dieser angesichts der im Zeitpunkt der Verordnungserlassung noch unzureichenden wissenschaftlichen Datengrundlage zur Risikoreduktion neutralisierender Antikörper einerseits und angesichts der in diesem Zeitpunkt dominanten Omikron-Variante anderseits im Rahmen seines Einschätzungs- und Prognosespielraumes von einer Gleichstellung jener Personen, deren Genesung bereits längere Zeit zurückliegt, die aber (noch) über neutralisierende Antikörper verfügen, mit geimpften und rezent genesenen Personen abgesehen hat. Der Landeshauptmann hat mit dieser Unterscheidung in §1 Abs1 Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung weder gegen §1 Abs5a COVID-19-MG verstoßen, noch das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes oder Art8 EMRK verletzt.
Kein Verstoß gegen Art8 EMRK: Der Landeshauptmann konnte sowohl davon ausgehen, dass die Einlassregelungen der §§2 Abs1 erster Satz und 3 erster Satz Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung, die das Betreten von Gastgewerbebetrieben und Sportstätten in geschlossenen Räumen an das Vorliegen eines 2G-Nachweises knüpfen, dazu führen, dass sich an diesen - angesichts der fehlenden Möglichkeit, durchgehend Schutzmasken zu tragen - besonders risikogeneigten Orten nur Personen aufhalten, die auf Grund ihres Immunstatus im Falle einer Infektion deutlich seltener einen Spitalsaufenthalt benötigen, als auch in Bezug auf die Omikron-Variante das Systemrisiko für die Gesundheitsversorgung stärker von ungeimpften und nicht rezent genesenen Personen ausgeht. Der Landeshauptmann hat im Verordnungsakt nachvollziehbar dargelegt, dass für den hier relevanten Zeitraum weiterhin eine angespannte epidemiologische Lage vorlag, wenngleich erste Öffnungsschritte möglich waren. So wurden mit der 2. Novelle die 2G-Einlassregeln für Gastgewerbebetriebe und Sportstätten auf geschlossene Räume eingeschränkt. Der Einwand der Antragstellerin, dass die angefochtenen Maßnahmen, konkret die 2G-Einlassregeln, nicht das gelindeste Mittel darstellten, trifft für die hier zu beurteilende Rechtslage nicht zu. Mit Blick auf die starke Belastung der Spitalskapazitäten, insbesondere auf den Normalstationen, und die unverändert sehr hohen Infektionszahlen war ein besonders behutsames und vorsichtiges Vorgehen unabdingbar. Der Landeshauptmann hat mit der 2. Novelle zur Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung bereits erste Lockerungsschritte vorgenommen. Auf Grund der im Zeitpunkt der Verordnungserlassung immer noch angespannten epidemiologischen Lage ist dem Landeshauptmann aber nicht entgegenzutreten, wenn er die Beibehaltung des Erfordernisses eines 2G-Nachweises in geschlossenen Räumen von Gastgewerbebetrieben und Sportstätten zu diesem Zeitpunkt weiterhin als gelindestes Mittel erachtet hat. Im Zusammenhang mit der epidemiologischen Situation kommt es nicht auf einzelne Kriterien an, sondern auf die Gesamtbetrachtung der Lage durch den Verordnungsgeber und dessen Prognose; die Ressourcen und Kapazitäten im Gesundheitswesen, insbesondere die Bettenbelegung auf den Normal- und Intensivstationen, stellen ein gewichtiges Kriterium dar. Im Zeitpunkt der Verordnungserlassung waren diese Kapazitäten, besonders im Bereich der Normalstationen, stark belastet. Auch hinsichtlich des Kriteriums der Übertragbarkeit, gemessen insbesondere an der 7-Tages-Inzidenz, ist darauf hinzuweisen, dass zur Bewertung der epidemiologischen Situation nicht allein maßgeblich ist, dass diese, wie die Antragstellerin vorbringt, "stark rückläufig" ist, wenn sie sich damit - wie vorliegend - weiterhin auf überaus hohem Niveau befindet.
Auch die Clusteranalysen der AGES, nach denen in einem näher genannten Zeitraum 80-90 % der Übertragungen im Haushalt stattgefunden hätten, während nur 0,0-0,3 % der Infektionen auf sportliche Aktivitäten und 0,0-0,7 % auf die Gastronomie zurückzuführen seien, vermag die Wirkungslosigkeit der Maßnahmen nicht zu belegen. Der Landeshauptmann verweist in diesen Zusammenhang nachvollziehbar darauf, dass die Clusteranalysen der AGES großen Limitationen unterlägen, weil die Abklärung der Infektionsquelle in manchen Settings, etwa im gemeinsamen Haushalt, sehr viel leichter falle als in anderen, etwa in Gastronomiebetrieben. In Anbetracht der hohen Fallzahlen im Zuge der Omikron-Welle habe auch nur ein geringer Teil der Infektionen aufgeklärt werden können.
Das Vorhandensein eines negativen PCR-Testergebnisses auf eine Infektion mit SARS-CoV-2 reduziert zwar - für einen kurzen Zeitraum - die Wahrscheinlichkeit einer bestehenden Infektion und kann daher ein geeignetes Mittel zur Verhinderung der Weiterverbreitung des Virus darstellen. Der Landeshauptmann legt nachvollziehbar dar, dass die Omikron-Variante mit einem wesentlich rascheren Anstieg der Infektiosität einhergehe, sodass sich Personen auch bei noch gültigem Testergebnis schon in der beginnenden infektiösen Phase befinden könnten. Zudem schütze ein negatives Testergebnis allenfalls die Kontaktpersonen des Getesteten, nicht aber den Getesteten selbst. Der Verordnungsgeber ging vertretbarerweise davon aus, dass ungeimpfte und nicht rezent genesene Personen im Falle einer Infektion deutlich häufiger einen Spitalsaufenthalt benötigen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn dieser die (bloße) Vorlage eines negativen PCR-Testergebnisses als gelinderes Mittel für nicht geeignet hielt, um eine systemkritische Belastung des Gesundheitssystems abzuwenden.
Die Maskenpflicht kann in "Risikosettings" nicht als geeignetes gelinderes Mittel ins Treffen geführt werden. Der Verordnungsgeber hat Gastronomiebetriebe und Sportstätten gerade deshalb als besonders risikogeneigte Orte den angefochtenen Beschränkungen unterworfen, weil es dort - bei der Konsumation von Speisen und Getränken bzw der unmittelbaren Sportausübung - nicht durchgehend möglich ist, Schutzmasken zu tragen.
Hinsichtlich der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der angefochtenen Maßnahmen im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art8 EMRK ist darauf Bedacht zu nehmen, dass 2G-Nachweispflichten für das Betreten von Gastronomiebetrieben und Sportstätten insgesamt bereits seit 12.12.2021 durchgehend in Geltung standen. Die angefochtenen Maßnahmen der §§2 Abs1 erster Satz und 3 erster Satz Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung greifen daher intensiv in die verfassungsgesetzlich geschützte Rechtssphäre der Antragstellerin ein.
Der Verordnungsgeber hat jedoch mit diesen Bestimmungen keine insgesamt unangemessenen Maßnahmen erlassen. Mit dem gesundheitspolitischen Ziel der Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und damit der Gewährleistung der medizinischen Versorgung wird ein Ziel von erheblichem Gewicht verfolgt. Für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen kann zudem ins Treffen geführt werden, dass sich diese in der angefochtenen Fassung auf geschlossene Räume beschränkt haben. Das Betreten von Gastronomiebetrieben und Sportstätten im Freien war auch ohne 2G-Nachweis wieder möglich. Zudem waren in §2 Abs2 Wiener COVID-19-Basismaßnahmenbegleitverordnung Ausnahmen für Gastgewerbetriebe in Betreuungs- und Bildungseinrichtungen sowie Betrieben vorgesehen und gemäß §2a leg cit ganz allgemein die Abholung von Speisen und Getränken zulässig, wodurch die Schwere des Eingriffes in die grundrechtlich geschützte Rechtsposition der Betroffenen abgemildert wurde.
Entscheidungstexte
Schlagworte
COVID (Corona), Grundlagenforschung, Verordnungserlassung, Rechtspolitik, Rechtsstaatsprinzip, Geltungsbereich (zeitlicher) einer Verordnung, Gesundheitswesen, VfGH / Individualantrag, Privat- und Familienleben, Verhältnismäßigkeit, GastgewerbeEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:VFGH:2023:V161.2022Zuletzt aktualisiert am
14.08.2023
