RS Vwgh 2023/2/23 Ra 2023/04/0009

1. BVergG 2018 § 143 heute
2. BVergG 2018 § 143 gültig ab 01.03.2026 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 8/2026
3. BVergG 2018 § 143 gültig von 21.08.2018 bis 28.02.2026

1. VwGG § 30 heute
2. VwGG § 30 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 30 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 122/2013
4. VwGG § 30 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
5. VwGG § 30 gültig von 01.08.2004 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 89/2004
6. VwGG § 30 gültig von 05.01.1985 bis 31.07.2004

Nichtstattgebung - vergaberechtliche Nachprüfung - Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, ab. Mit hg. Beschluss vom 2. Februar 2023, Ra 2023/04/0009, wurde der gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revision die beantragte aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die revisionswerbende Partei einen unverhältnismäßigen Nachteil aufgezeigt habe, der mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses verbunden wäre. Der revisionswerbenden Partei ginge ohne die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Status eines noch nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters und damit die realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags verloren, woraus ihr ein (näher bezeichneter) beträchtlicher vermögensrechtlicher Nachteil erwachsen würde. Mit dem nunmehr gegenständlichen Antrag vom 2. März 2023 beantragt die Auftraggeberin, die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben. Die Auftraggeberin zeigt mit ihrem Antrag aber nicht auf, dass die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders (als im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023) zu beurteilen wären. So wurde bereits im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023 klargestellt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe § 143 Abs. 1 BVergG 2018) anzusehen ist. Die Auftraggeberin legt auch nicht dar, inwieweit es ihr nicht möglich sein sollte, das Vergabeverfahren abzuschließen, wenn der Revision gegen eine Ausscheidensentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 3.8.2021, Ro 2021/04/0020). Zudem übersieht die Auftraggeberin, dass sich der Provisorialrechtsschutz - wie von der revisionswerbenden Partei in ihrer Stellungnahme auch aufgezeigt - nicht darin erschöpft, dass der revisionswerbenden Partei einmalig die Zuschlagsentscheidung zuzustellen ist, weil ansonsten die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung zurücknehmen und anschließend gleichlautend wieder fassen könnte, ohne sie dann der revisionswerbenden Partei zuzustellen.Nichtstattgebung - vergaberechtliche Nachprüfung - Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei, die ihr gegenüber ausgesprochene Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären, ab. Mit hg. Beschluss vom 2. Februar 2023, Ra 2023/04/0009, wurde der gegen diese Entscheidung erhobenen außerordentlichen Revision die beantragte aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die revisionswerbende Partei einen unverhältnismäßigen Nachteil aufgezeigt habe, der mit dem sofortigen Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses verbunden wäre. Der revisionswerbenden Partei ginge ohne die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Status eines noch nicht rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters und damit die realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags verloren, woraus ihr ein (näher bezeichneter) beträchtlicher vermögensrechtlicher Nachteil erwachsen würde. Mit dem nunmehr gegenständlichen Antrag vom 2. März 2023 beantragt die Auftraggeberin, die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben. Die Auftraggeberin zeigt mit ihrem Antrag aber nicht auf, dass die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders (als im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023) zu beurteilen wären. So wurde bereits im hg. Beschluss vom 2. Februar 2023 klargestellt, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Fall (bloß) zur Folge hat, dass die revisionswerbende Partei als verbliebene Bieterin (siehe Paragraph 143, Absatz eins, BVergG 2018) anzusehen ist. Die Auftraggeberin legt auch nicht dar, inwieweit es ihr nicht möglich sein sollte, das Vergabeverfahren abzuschließen, wenn der Revision gegen eine Ausscheidensentscheidung aufschiebende Wirkung zuerkannt wird vergleiche in diesem Zusammenhang auch VwGH 3.8.2021, Ro 2021/04/0020). Zudem übersieht die Auftraggeberin, dass sich der Provisorialrechtsschutz - wie von der revisionswerbenden Partei in ihrer Stellungnahme auch aufgezeigt - nicht darin erschöpft, dass der revisionswerbenden Partei einmalig die Zuschlagsentscheidung zuzustellen ist, weil ansonsten die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung zurücknehmen und anschließend gleichlautend wieder fassen könnte, ohne sie dann der revisionswerbenden Partei zuzustellen.