TE Vwgh Erkenntnis 1995/10/23 93/04/0110

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte Dr. Gruber und Dr. Pallitsch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde des H in I, vertreten durch Dr. P, Rechtsanwalt in I, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 3. März 1993, Zl. 1/62-3/1992, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 3. März 1993 wurde dem Beschwerdeführer als Obmann des "I-Freizeitclubs" und sohin als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenem Organ des genannten Vereines zur Last gelegt es zu vertreten zu haben, daß durch den genannten Verein in I, S-Straße 12, in der Zeit vom 14. Jänner 1985 bis 17. Juni 1992 das konzessionierte Gastgewerbe durch die Verabreichung von kleinen Imbissen (Gulaschsuppen und Würsteln), durch den Ausschank von alkoholischen Getränken (Bier, Wein, Spirituosen) und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen und durch den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken (Limonaden) und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen ausgeübt wurde, ohne daß der genannte Verein über die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung im Umfang des § 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973 verfügt habe. Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 i. V.m. § 189 Abs. 1 Z. 2 bis 4 GewO 1973 begangen. Über ihn wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe von S 15.000,-- (im Nichteinbringungsfall 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1973 verhängt.

In der Begründung führte die belangte Behörde hiezu aus, daß der bei der Sicherheitsdirektion für Tirol registrierte Verein "I-Freizeitclub" in seinen Vereinsräumlichkeiten, die aus zwei Clubräumen im Ausmaß von insgesamt ca. 50 m2 mit fünf Tischen und Sitzgelegenheiten, einem Vorraum mit einem Tisch, einer Kleinküche (ca. 6 m2) und einem im Keller befindlichen Lagerraum (Getränkelager) im Ausmaß von ca. 40 m2 sowie WC bestünden, an Vereinsmitglieder, fallweise auch an Bekannte, alkoholische Getränke wie Bier, Wein und Spirituosen, sowie alkoholfreie Getränke abgebe und überdies bis zum 28. Juli 1992 auch kleine Imbisse, wie Gulaschsuppe und Würstel, ausgegeben habe. Durch die Zahlungen der Vereinsmitglieder bzw. Bekannten für die Konsumation würden neben den Auslagen für den Einkauf der konsumierten Getränke und Imbisse auch zur Gänze der monatliche Pachtschilling von S 10.600,-- sowie die monatlich anfallenden Betriebskosten von ca. 3.000,-- Schilling abgedeckt. Seit Gründung des Vereines (Nichtuntersagung mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol vom 14. Jänner 1985) sei der Beschwerdeführer dessen Obmann. In seiner rechtlichen Beurteilung folgerte die belangte Behörde, daß bei Beurteilung der Frage, ob eine von einem Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliege, entscheidungswesentlich sei, inwieweit die Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung fiele, in der Absicht ausgeübt werde, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Nicht bei jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienten, könne von vorneherein davon ausgegangen werden, es mangle an der Absicht, "einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil" zu erzielen. Einnahmen aus der Konsumation von Getränken und Imbissen zur gänzlichen Abdeckung des Pachtzinses für die Vereinsräumlichkeiten sowie die Betriebskosten stellten auf Seiten des Vereines eine solche Absicht dar. Die mit S 15.000,-- bemessene Geldstrafe sei im Hinblick auf die im § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1973 vorgesehene Höchststrafe und unter Berücksichtigung des langen Tatzeitraumes als nicht überhöht zu betrachten.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich der Beschwerdeführer in dem Recht, nicht gemäß § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1973 und entgegen der Bestimmung des § 31 VStG bestraft zu werden, sowie in dem Recht auf gesetzmäßige Strafbemessung nach § 19 VStG verletzt. In Ausführung dieses Beschwerdepunktes trägt der Beschwerdeführer vor, den Feststellungen im angefochtenen Bescheid lasse sich nicht entnehmen, warum die belangte Behörde angenommen habe, daß der Ausschank von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken sowie die Darreichung kleiner Imbisse bereits ab dem 14. Jänner 1985 durchgeführt worden sei.

Im erstinstanzlichen Bescheid wurde der Tatzeitraum mit "1. Jänner 1985 bis zum 17. Juni 1992" umschrieben. Im angefochtenen Bescheid wurde der Beginn des Tatzeitraumes auf 14. Jänner 1985 mit der Begründung eingeschränkt, daß erst mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol vom 14. Jänner 1985 der Verein "I-Freizeitsclub" nicht untersagt wurde. In seiner Stellungnahme gegenüber der Gewerbebehörde erster Instanz vom 13. August 1992 führte der Beschwerdeführer selbst aus, daß der gegenständliche Verein mit Jänner 1985 die Vereinsräumlichkeiten übernommen habe. Ausgehend von diesen, auch vom Beschwerdeführer nicht begründet in Zweifel gezogenen Beweisergebnissen vermag es der Verwaltungsgerichtshof daher nicht für rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde den Tatzeitraum mit "14. Jänner 1985 bis 17. Juni 1992" umschrieben hat.

Der Beschwerdeführer wendet Verjährung bezüglich des Tatzeitraumes 1. Jänner 1985 bis 28. Jänner 1992 ein, da ihm die Aufforderung zur Rechtfertigung erst am 28. Juli 1992 zugegangen sei. Ein fortgesetztes Delikt liege nämlich deshalb nicht vor, da die rechtliche Überprüfbarkeit der Tatbegehung über den gesamten Tatzeitraum nicht möglich sei. Hierüber fehlten die entsprechenden Feststellungen.

Weder im Verfahren vor den Strafbehörden noch in der Beschwerde hat der Beschwerdeführer bestritten, daß der von ihm geleitete Verein in dem von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraum die im angefochtenen Bescheid näher umschriebenen Tätigkeiten nicht ausgeführt hätte. Auf Grund des der Strafbehörde erster Instanz am 17. Juni 1992 mitgeteilten, dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebrachten Erhebungsberichtes, wonach seit dem Jahre 1985 die hier zu beurteilenden Tätigkeiten ausgeübt werden, vermag es der Verwaltungsgerichtshof nicht für unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde von einer Reihe von gesetzwidrigen Einzelhandlungen ausging, die vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines zeitlichen Zusammenhanges sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzeptes des Beschwerdeführers zu einer Einheit zusammentraten (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. Mai 1980, Slg. N.F. Nr. 10138/A). Für ein solches fortgesetztes Delikt ist aber die Verjährungsfrist - unabhängig davon, wann die Strafbarkeit begonnen hat - erst von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem dieses abgeschlossen worden ist (vgl. hiezu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 877 zu § 31 VStG referierte hg. Judikatur).

Der Beschwerdeführer trägt weiters vor, auch das Einheben von Gegenleistungen für Leistungen eines Vereines für seine Mitglieder führe noch nicht zur Beurteilung der Leistung als gewerbsmäßig, sofern diese Geldleistungen nur zur Deckung der mit der Vereinstätigkeit zwangsläufig verbundenen Auslagen ausreichten. Ein Verein, der nach dem Vereinsgesetz zulässig sei, werde nur dann eine Gewerbeberechtigung benötigen, wenn er eine Tätigkeit entfalte, die auf Gewinn gerichtet sei. Biete hingegen ein Verein seine Leistungen zu Preisen an, die höchstens kostendeckend seien, so liege keine Gewinnabsicht im Sinne der Gewerbeordnung vor. Werde eine Wirtschaftstätigkeit betrieben, die zwar den Mitgliedern wirtschaftliche Vorteile bringe, aber beim Verein selbst keinen Gewinn anfallen lasse, liege ebenfalls keine Gewerbsmäßigkeit im Sinne der Gewerbeordnung vor. Die Tatsache, daß ein Verein den Mitgliedern einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffe oder ihnen helfe, Kosten zu sparen, sei nicht geeignet, die Voraussetzung für Gewerbsmäßigkeit zu erfüllen. Die belangte Behörde unterstelle, daß der gegenständliche Verein die Absicht habe, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich selbst zu erzielen. Dies sei jedoch nicht richtig, da der gegenständliche Verein den Zweck habe, daß sich alleinstehende Personen zusammenschlössen, um ihre Freizeit gemütlich miteinander zu verbringen. Aus der Tatsache allein, daß Getränke durch freiwillige Spenden bezahlt würden, könne keine Gewinnabsicht geschlossen werden. Getränke die vom Verein abgegeben würden, hätten nicht etwa einen festen Ladenpreis, vielmehr leisteten die Vereinsmitglieder (anstelle der Hingabe eines Mitgliedsbeitrages) freiwillige Spenden nach Konsumation der Getränke. Mit diesen freiwilligen Spenden würden die Unkosten des Vereines - nämlich die Erhaltung des Vereinslokales, das ausschließlich den Vereinsmitgliedern zugute komme - bezahlt, soferne die Spenden dafür ausreichten. In der Hingabe von Getränken gegen freiwillige Spenden könne keine Ertragsabsicht erblickt werden. Das Clublokal sei nicht jedermann zugänglich, es lägen keinerlei Getränke- oder Speisekarten auf, das Vereinslokal werde nicht beworben und es sei auch nicht als Gastbetrieb gekennzeichnet. Insgesamt sei daher davon auszugehen, daß keinerlei Indizien für eine Ertragsabsicht bestünden.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1973 in der hier anzuwendenen Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. 1993/29, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe (§ 5 Z. 2) ohne die erforderliche Konzession ausübt.

Gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit. gilt dieses Bundesgesetz, von den hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen der §§ 2 bis 4 abgesehen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten. Gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbreich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Gemäß Abs. 5 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll. Gemäß Abs. 6 dieses Paragraphen liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die von einem nach dem Vereinsgesetz konstituierten Verein entfaltete Tätigkeit der Gewerbeordnung unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und nach seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht. Ist die Gebarung eines derartigen Vereines mit dem Bemühen verbunden, Auslagen gering zu halten oder unter Umständen zu vermeiden, und im übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenden Auslagen zu erzielen, so handelt es sich zwar einerseits um ein Bestreben, das von der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu unterscheiden ist, doch mangelt aber andererseits auch nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit. Entscheidend ist vielmehr, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit DIESER TÄTIGKEIT im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. November 1992, Zl. 92/04/0180 mwN.). Verabreicht ein Verein an Vereinsmitglieder und andere Personen Speisen gegen Entgelt und schenkt er gegen Entgelt Getränke aus, so läßt sich, wenn Preise in einer Höhe, die in vergleichbaren Gastgewerbebetrieben eingefordert und hiedurch Überschüsse erzielt werden, auf eine für den Verein bestehende Absicht schließen, die Einnahmenerzielung nicht auf die Deckung der mit der betreffenden, entgeltlich vorgenommenen Vereinstätigkeit zusammenhängenden Unkosten zu beschränken, sondern einen darüber hinausgehenden Ertrag herbeizuführen. Bei Beurteilung der Ertragsabsicht ist unter dem Gesichtspunkt des § 1 Abs. 2 GesO 1973 nicht die Gesamtgebarung des Vereines, sondern nur die mit dem jeweils in Rede stehenden Aspekt der Vereinstätigkeit verbundene diesbezügliche Absicht zu berücksichtigen. Im Falle einer Bewirtung darf, um die Erfüllung des Tatbestandselementes der Gewinnerzielungsabsicht auszuschließen, nur die Deckung der Kosten der betreffenden Bewirtung angestrebt werden. Umfassen die für die Leistungen des Vereines eingehobenen Entgelte auch einen Kostenbeitrag für sonstige Tätigkeiten des Vereins und für die damit verbundenen Auslagen, so liegt Gewinnerzielungsabsicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 1993, Zl. 92/04/0245).

Ausgehend von dieser Rechtslage kann der Annahme der belangten Behörde, durch die Zahlungen der Vereinsmitglieder und der übrigen die Vereinslokalitäten benutzenden Personen für die ihnen vom Verein dargebotenen Getränke- und Speisekonsumationen, welche nicht nur die Auslagen für den Einkauf der konsumierten Lebensmittel abdecken, sondern auch zur vollständigen Abdeckung des Pachtzinses und der anfallenden Betriebskosten des Vereinslokales dienen, sei davon auszugehen, daß dieser Verein die Absicht habe, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil für sich zu erzielen, und damit Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 GewO 1973 anzunehmen, nicht entgegengetreten werden. Dies schon deshalb, da im vorliegenden Fall nicht nur den Mitgliedern der Zutritt zum Vereinslokal möglich ist, und die hier zu beurteilende, vom Verein ausgeübte Tätigkeit - unabhängig von der Festsetzung bestimmter Preise für die angebotenen Lebensmittel - darauf ausgelegt ist, die daraus gezogenen Einnahmen nicht nur zur Deckung der damit im Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur - wie den Beschwerdeausführungen entnommen werden kann - gänzlichen Deckung der Ausgaben des Vereines zu verwenden.

Der Beschwerdeführer führt weiters aus, die Behörde habe gegen die Strafbemessungsvorschriften verstoßen. Bislang sei der Beschwerdeführer unbescholten gewesen. Er habe zur Wahrheitsfindung dadurch beigetragen, daß er umfassende Angaben gemacht und somit beim Verwaltungsstrafverfahren in gehöriger Art und Weise mitgewirkt habe. Seine Aussage vor der belangten Behörde, auf Grund welcher der gesamte Sachverhalt habe ermittelt werden können, hätte ihm als Milderungsgrund angerechnet werden müssen. Ebenso hätte ihm als strafmildernd zuerkannt werden müssen, daß er als Vereinsobmann nunmehr darauf hingewirkt habe, daß keine Ausgabe von Speisen mehr erfolgen dürfe. Strafmildernd sei schließlich auch, daß die Tatbegehungsform lediglich Fahrlässigkeit sei. Der Beschwerdeführer sei so bestraft worden, als ob es sich um einen langjährigen vorsätzlichen Rechtsbrecher handeln würde. Den Milderungsgründen stünden keine Erschwerungsgründe gegenüber.

Auch dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Beschwerde zum Erfolg zu führen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonstige nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach Abs. 2 der bezogenen Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens ist eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. dazu u.a. das hg. Erkenntnis vom 10. September 1991, Zl. 91/04/0158, und die dort zitierte hg. Vorjudikatur).

Diesen Erfordernissen wird - in Ansehung eines Tatzeitraumes von ca. 7 1/2 Jahren - der angefochtene Bescheid gerecht. Daran vermag auch das dahingehende Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde hätte das Geständnis des Beschwerdeführers bzw. die Mitwirkung an der Sachverhaltsermittlung als Milderungsgrund werten müssen, nichts zu ändern, weil ein qualifiziertes Geständnis und nicht schon ein bloßes Zugeben des Tatsächlichen als mildernder Umstand zu werten ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 1953, Slg. N.F. Nr. 2821/A u.a.). Worin ein derartiges, als Milderungsgrund zu wertendes Geständnis gelegen sein soll, bringt der Beschwerdeführer nicht vor und ist auch nicht erkennbar.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen vermag der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu erkennen, die belangte Behörde habe bei ihrer Entscheidung den Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht in Betracht gezogen. Sowohl die Strafbehörde erster Instanz als auch die belangte Behörde haben auf die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers ausdrücklich hingewiesen, somit bei der Strafbemessung mitberücksichtigt. Ebenso hat die belangte Behörde ihrer Strafbemessung fahrlässiges Verhalten als Verschuldensgrad zugrundegelegt. Gesetzmäßiges Verhalten nach der Tat kann nicht als Strafmilderungsgrund bei der Strafbemessung herangezogen werden.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.