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E000 EU- Recht allgemeinNorm
BUAG §25Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen sowie den Hofrat Mag. Stickler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sasshofer, über die Revision der V Kft. in K, vertreten durch Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Mag. Dr. Michael Pichlmair und Ing. MMag. Michael A. Gütlbauer, Rechtsanwälte in 4600 Wels, Eisenhowerstraße 27, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 31. Jänner 2022, LVwG-AV-1562/001-2021, betreffend Feststellungsantrag nach dem BUAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen; mitbeteiligte Partei: Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse, vertreten durch die Noss & Windisch Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Reichsratsstraße 17/11), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Die revisionswerbende Partei ist eine Gesellschaft nach ungarischem Recht mit Sitz in Ungarn. Sie betreibt ein Unternehmen, das Bewehrungskörbe u.a. für österreichische Tunnelprojekte herstellt. Die Körbe werden in Ungarn vorgefertigt und sodann in Österreich in der Nähe des jeweiligen Tunnelprojekts zusammengeschweißt.
2 Am 7. Juni 2021 stellte die revisionswerbende Partei bei der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen (im Folgenden: BH) einen Antrag auf Feststellung der Nichtanwendbarkeit der Vorschriften des Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG) auf ihre im Antrag detailliert beschriebene Tätigkeit in einem näher bezeichneten Fertigteilwerk in Österreich, da ihr die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse (im Folgenden: BUAK) trotz anwaltlichen Schreibens vom 19. Oktober 2020 weiterhin Zuschläge im Sinn der §§ 21 ff BUAG verrechne.Am 7. Juni 2021 stellte die revisionswerbende Partei bei der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen (im Folgenden: BH) einen Antrag auf Feststellung der Nichtanwendbarkeit der Vorschriften des Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG) auf ihre im Antrag detailliert beschriebene Tätigkeit in einem näher bezeichneten Fertigteilwerk in Österreich, da ihr die Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse (im Folgenden: BUAK) trotz anwaltlichen Schreibens vom 19. Oktober 2020 weiterhin Zuschläge im Sinn der Paragraphen 21, ff BUAG verrechne.
3 Mit Bescheid vom 29. Juli 2021 wies die BH den Feststellungsantrag als unzulässig zurück.
4 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (im Folgenden: LVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet ab.
5 Es führte aus, dass mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für die begehrte Feststellung nur die Erlassung eines auf allgemeinen Verfahrensgrundsätzen beruhenden Feststellungsbescheides in Betracht komme. Derartige Feststellungsbescheide könnten nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von Verwaltungsbehörden nur im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit und nur dann erlassen werden, wenn die Feststellung entweder im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei liege und die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen. Die revisionswerbende Partei habe angegeben, dass ihr verfahrensgegenständliches Begehren insofern in ihrem Interesse liege, als dieses für sie ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstelle. Ein Feststellungsbescheid, der nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sei, stelle aber lediglich einen subsidiären Rechtsbehelf dar, der nur in Betracht komme, wenn andere Möglichkeiten, die maßgebende Rechtsfrage zu klären, nicht vorhanden oder zumutbar seien. Es müsse sich um ein für die Partei notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung oder ein geeignetes Mittel zur Beseitigung aktueller oder zukünftiger Rechtsgefährdung handeln. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens oder eines gerichtlichen Verfahrens entschieden werden könne. § 33h Abs. 2 BUAG sehe vor, dass ausstehende Zuschläge von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, welche als zivilrechtliche Ansprüche konstruiert seien, von der BUAK auf dem Gerichtsweg einzuklagen sind. Als Gerichtsstand sei vom Gesetzgeber in § 33h Abs. 3 BUAG das Arbeits- und Sozialgericht Wien festgelegt worden. Der revisionswerbenden Partei komme demgemäß die Möglichkeit zu, ihre Einwendungen hinsichtlich der Anwendbarkeit des BUAG im gerichtlichen Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien zu erheben, da die Frage, ob das BUAG überhaupt zur Anwendung komme, eine Rechtsfrage sei, die der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen eines Verfahrens nach § 33h Abs. 2 BUAG unterliege. Darüber hinaus stehe es der revisionswerbenden Partei grundsätzlich ebenso offen, eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO hinsichtlich der fraglichen Verpflichtung zur Entrichtung der Zuschläge im Zivilrechtsweg zu erheben. Die Beschreitung des Rechtswegs sei auch zumutbar.Es führte aus, dass mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für die begehrte Feststellung nur die Erlassung eines auf allgemeinen Verfahrensgrundsätzen beruhenden Feststellungsbescheides in Betracht komme. Derartige Feststellungsbescheide könnten nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von Verwaltungsbehörden nur im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit und nur dann erlassen werden, wenn die Feststellung entweder im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei liege und die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen. Die revisionswerbende Partei habe angegeben, dass ihr verfahrensgegenständliches Begehren insofern in ihrem Interesse liege, als dieses für sie ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstelle. Ein Feststellungsbescheid, der nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sei, stelle aber lediglich einen subsidiären Rechtsbehelf dar, der nur in Betracht komme, wenn andere Möglichkeiten, die maßgebende Rechtsfrage zu klären, nicht vorhanden oder zumutbar seien. Es müsse sich um ein für die Partei notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung oder ein geeignetes Mittel zur Beseitigung aktueller oder zukünftiger Rechtsgefährdung handeln. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides sei unzulässig, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens oder eines gerichtlichen Verfahrens entschieden werden könne. Paragraph 33 h, Absatz 2, BUAG sehe vor, dass ausstehende Zuschläge von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, welche als zivilrechtliche Ansprüche konstruiert seien, von der BUAK auf dem Gerichtsweg einzuklagen sind. Als Gerichtsstand sei vom Gesetzgeber in Paragraph 33 h, Absatz 3, BUAG das Arbeits- und Sozialgericht Wien festgelegt worden. Der revisionswerbenden Partei komme demgemäß die Möglichkeit zu, ihre Einwendungen hinsichtlich der Anwendbarkeit des BUAG im gerichtlichen Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien zu erheben, da die Frage, ob das BUAG überhaupt zur Anwendung komme, eine Rechtsfrage sei, die der gerichtlichen Überprüfung im Rahmen eines Verfahrens nach Paragraph 33 h, Absatz 2, BUAG unterliege. Darüber hinaus stehe es der revisionswerbenden Partei grundsätzlich ebenso offen, eine Feststellungsklage nach Paragraph 228, ZPO hinsichtlich der fraglichen Verpflichtung zur Entrichtung der Zuschläge im Zivilrechtsweg zu erheben. Die Beschreitung des Rechtswegs sei auch zumutbar.
6 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung sah das LVwG gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG ab.Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung sah das LVwG gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ab.
7 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das LVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG sprach das LVwG aus, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig sei.
8 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.Nach Paragraph 34, Absatz eins, VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß Paragraph 34, Absatz 3, VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.Nach Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.
11 Unter diesem Gesichtspunkt wendet sich die Revision zunächst dagegen, dass das LVwG nicht die beantragte mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Dabei hat sich das LVwG aber in jedenfalls nicht unvertretbarer Weise auf § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG gestützt, wonach eine Verhandlung u.a. dann entfallen kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist. Nur die Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung war Sache des Beschwerdeverfahrens. Ihre Beurteilung war auch nicht so komplex, dass es ausnahmsweise trotzdem der Erörterung in einer mündlichen Verhandlung bedurft hätte. Darauf, ob die im Betrieb der revisionswerbenden Partei durchgeführten Tätigkeiten dem BUAG unterlagen, ist es nicht angekommen, sodass das diesbezügliche Revisionsvorbringen ins Leere geht.Unter diesem Gesichtspunkt wendet sich die Revision zunächst dagegen, dass das LVwG nicht die beantragte mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Dabei hat sich das LVwG aber in jedenfalls nicht unvertretbarer Weise auf Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG gestützt, wonach eine Verhandlung u.a. dann entfallen kann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei zurückzuweisen ist. Nur die Rechtmäßigkeit dieser Zurückweisung war Sache des Beschwerdeverfahrens. Ihre Beurteilung war auch nicht so komplex, dass es ausnahmsweise trotzdem der Erörterung in einer mündlichen Verhandlung bedurft hätte. Darauf, ob die im Betrieb der revisionswerbenden Partei durchgeführten Tätigkeiten dem BUAG unterlagen, ist es nicht angekommen, sodass das diesbezügliche Revisionsvorbringen ins Leere geht.
12 Soweit die Revision rügt, dass die Nichtzulassung der Revision vom LVwG nur formelhaft begründet worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass das für sich genommen nicht zur Zulässigkeit der Revision führt (vgl. etwa VwGH 13.12.2019, Ra 2019/08/0164, Rn. 5, mwN).Soweit die Revision rügt, dass die Nichtzulassung der Revision vom LVwG nur formelhaft begründet worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass das für sich genommen nicht zur Zulässigkeit der Revision führt vergleiche , etwa VwGH 13.12.2019, Ra 2019/08/0164, Rn. 5, mwN).
13 Schließlich wird in der Revision noch umfangreich vorgebracht, dass das LVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, indem es die Zumutbarkeit der Beschreitung des Zivilrechtswegs bejaht habe. Der Zivilrechtsweg sei - aus verschiedenen näher ausgeführten Gründen - nachteilig. Es sei völlig unverständlich, warum bei inländischen Betrieben der Verwaltungsweg beschritten werden könne und diese über ein zusätzliches Verfahren zur Feststellung der Anwendbarkeit des BUAG verfügten, während sich ausländische (Entsende-)Betriebe der latenten Gefahr einer Klage ausgesetzt sähen. Dies scheine auch nicht unproblematisch im Hinblick auf die Gewaltentrennung. Eine Befassung unterschiedlicher Staatsgewalten mit ein und derselben Rechtssache stehe auch in direktem Widerspruch zu Art. 130 Abs. 5 B-VG.Schließlich wird in der Revision noch umfangreich vorgebracht, dass das LVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, indem es die Zumutbarkeit der Beschreitung des Zivilrechtswegs bejaht habe. Der Zivilrechtsweg sei - aus verschiedenen näher ausgeführten Gründen - nachteilig. Es sei völlig unverständlich, warum bei inländischen Betrieben der Verwaltungsweg beschritten werden könne und diese über ein zusätzliches Verfahren zur Feststellung der Anwendbarkeit des BUAG verfügten, während sich ausländische (Entsende-)Betriebe der latenten Gefahr einer Klage ausgesetzt sähen. Dies scheine auch nicht unproblematisch im Hinblick auf die Gewaltentrennung. Eine Befassung unterschiedlicher Staatsgewalten mit ein und derselben Rechtssache stehe auch in direktem Widerspruch zu Artikel 130, Absatz 5, B-VG.
14 Nach dem BUAG ist es aber gerade nicht möglich, dass in Angelegenheiten der Zuschläge sowohl Verwaltungsbehörden als auch ordentliche Gerichte mit ein und derselben Rechtssache befasst werden. Vielmehr ordnet § 33h Abs. 2 BUAG an, dass offene Zuschläge für nach Österreich entsandte Arbeitnehmer eines unter diese Regelung fallenden (in § 33d BUAG definierten) Arbeitgebers ausschließlich im Gerichtsweg - beim nach § 33h Abs. 3 BUAG zuständigen Arbeits- und Sozialgericht Wien - einzuklagen sind. Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde über derartige Streitigkeiten sind - auch auf Antrag der BUAK - nicht vorgesehen, da § 33h Abs. 1 BUAG nur auf die Abs. 1 und 2 des § 25 BUAG, nicht aber etwa auch auf Abs. 6 verweist. Vor diesem Hintergrund fehlt es der Bezirksverwaltungsbehörde in Bezug auf Arbeitgeber im Sinn des § 33d BUAG schon an der abstrakten Zuständigkeit zur Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Zuschlagsverpflichtung oder die Anwendbarkeit des BUAG (vgl. zu dieser Voraussetzung etwa VwGH 17.12.2009, 2006/06/0122).Nach dem BUAG ist es aber gerade nicht möglich, dass in Angelegenheiten der Zuschläge sowohl Verwaltungsbehörden als auch ordentliche Gerichte mit ein und derselben Rechtssache befasst werden. Vielmehr ordnet Paragraph 33 h, Absatz 2, BUAG an, dass offene Zuschläge für nach Österreich entsandte Arbeitnehmer eines unter diese Regelung fallenden (in Paragraph 33 d, BUAG definierten) Arbeitgebers ausschließlich im Gerichtsweg - beim nach Paragraph 33 h, Absatz 3, BUAG zuständigen Arbeits- und Sozialgericht Wien - einzuklagen sind. Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde über derartige Streitigkeiten sind - auch auf Antrag der BUAK - nicht vorgesehen, da Paragraph 33 h, Absatz eins, BUAG nur auf die Absatz eins, und 2 des Paragraph 25, BUAG, nicht aber etwa auch auf Absatz 6, verweist. Vor diesem Hintergrund fehlt es der Bezirksverwaltungsbehörde in Bezug auf Arbeitgeber im Sinn des Paragraph 33 d, BUAG schon an der abstrakten Zuständigkeit zur Erlassung eines Feststellungsbescheides über die Zuschlagsverpflichtung oder die Anwendbarkeit des BUAG vergleiche , zu dieser Voraussetzung etwa VwGH 17.12.2009, 2006/06/0122).
15 Für die von § 25 Abs. 3 bis 8 BUAG abweichende Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens in Streitfällen betreffend Entsendebetriebe im Sinn des § 33d BUAG gibt es im Übrigen auch einen sachlichen Grund: Die Vollstreckung eines Rückstandsausweises der BUAK, wie er in § 25 Abs. 3 BUAG vorgesehen ist, wäre im Ausland - am Sitz der entsendenden Arbeitgeber - mangels entsprechender Verwaltungsvollstreckungsabkommen in aller Regel nicht durchsetzbar (vgl. dazu die ErlRV 972 BlgNR 22. GP, 8).Für die von Paragraph 25, Absatz 3, bis 8 BUAG abweichende Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens in Streitfällen betreffend Entsendebetriebe im Sinn des Paragraph 33 d, BUAG gibt es im Übrigen auch einen sachlichen Grund: Die Vollstreckung eines Rückstandsausweises der BUAK, wie er in Paragraph 25, Absatz 3, BUAG vorgesehen ist, wäre im Ausland - am Sitz der entsendenden Arbeitgeber - mangels entsprechender Verwaltungsvollstreckungsabkommen in aller Regel nicht durchsetzbar vergleiche , dazu die ErlRV 972 BlgNR 22. GP, 8).
16 Mit Blick auf die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision ebenfalls angesprochenen unionsrechtlichen Bedenken ist noch darauf hinzuweisen, dass der EuGH eine Klage betreffend Zuschläge nach dem BUAG in Entsendefällen - angesichts der untrennbaren Verknüpfung der Zuschläge mit den zivilrechtlichen Ansprüchen der Arbeitnehmer auf Urlaubsentgelt - als Zivilrechtssache im Sinn der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 qualifiziert hat, „soweit die Modalitäten der Erhebung dieser Klage nicht von den allgemeinen Regelungen abweichen und es dem angerufenen Gericht dadurch insbesondere nicht verwehrt wird, die Richtigkeit der Daten, auf denen die Bestimmung dieser Forderung beruht, zu prüfen“ (EuGH 28.2.2019, C-579/17 - BUAK/Gradbeništvo Korana d.o.o.), wobei die genannte Überprüfungsmöglichkeit nach den anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften außer Frage stehen dürfte (vgl. Wiesinger, BUAG2 § 33h Rz 13 [2021], mit Hinweis auf die Entscheidungsbesprechung DRdA 2019/46, 507). Materiell gesehen handelt es sich demnach jedenfalls um zivilrechtliche Ansprüche, sodass die Festlegung einer gerichtlichen Zuständigkeit für die Entscheidung darüber unionsrechtlich nicht als rechtfertigungsbedürftig erscheinen kann.Mit Blick auf die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision ebenfalls angesprochenen unionsrechtlichen Bedenken ist noch darauf hinzuweisen, dass der EuGH eine Klage betreffend Zuschläge nach dem BUAG in Entsendefällen - angesichts der untrennbaren Verknüpfung der Zuschläge mit den zivilrechtlichen Ansprüchen der Arbeitnehmer auf Urlaubsentgelt - als Zivilrechtssache im Sinn der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 qualifiziert hat, „soweit die Modalitäten der Erhebung dieser Klage nicht von den allgemeinen Regelungen abweichen und es dem angerufenen Gericht dadurch insbesondere nicht verwehrt wird, die Richtigkeit der Daten, auf denen
