TE Vwgh Erkenntnis 1995/12/14 94/06/0203

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Leukauf und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. König, über die Beschwerde des P in A, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 2. August 1994, Zl. Ve1-550/2196/1-1, betreffend Nachbareinwendungen in einem Bauverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. A und KM, A, 2. Gemeinde Absam, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.130,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 2. Juni 1993 beantragten die Erstmitbeteiligten die baubehördliche Bewilligung für den Zu- und Umbau (Errichtung von zusätzlichen Wohnungen) auf dem Grundstück Nr. n/0, KG Absam. Vor der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 1993 im erstinstanzlichen Verfahren hatte der Beschwerdeführer schriftlich Einwendungen gegen das Bauvorhaben erhoben. Durch die geplante Garage werde mehr als drei Viertel der gemeinsamen Grundgrenze oberirdisch verbaut. Er erteile dazu keine Zustimmung. Weiters werde durch die geplanten Baumaßnahmen der Bestand der gemeinsam errichteten Gartenmauer und der bestehenden Garage gefährdet. Durch die Zufahrt zur Garage an der Westseite sei das uneingeschränkte Geh- und Fahrrecht, das der Beschwerdeführer auf dieser Grundparzelle habe, nicht mehr gegeben, weil der Garagenvorplatz (bis zum Garagentor) weniger als 15 m lang sei. Die Terrasse auf der Garage werde begrünt und daher begehbar gemacht. Damit sei der Beschwerdeführer nicht einverstanden. Der Beschwerdeführer erhob weiters Einwendungen gegen die Erhöhung der Baudichte (Geschoßflächendichte) von 0,4 auf 1,0, weil sein diesbezüglicher Antrag erst vor kurzem abgelehnt worden sei. Weiters werde sein Geh- und Fahrrecht beeinträchtigt, da vom Dach des Neubaus der Schnee auf den Servitutsweg abrutschen werde. Die Bauhöhe des Bestandes und des Neubaues zu den vorhanden Grundabständen entspreche nicht den gesetzlichen Vorschriften.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Absam vom 8. Februar 1994 wurde den Erstmitbeteiligten die baubehördliche Bewilligung für den Zu- und Umbau auf dem Grundstück Nr. n/0, KG Absam, unter Auflagen erteilt. Die Einwendungen des Beschwerdeführers wurden als unbegründet abgewiesen.

Die dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Berufung wurde vom Gemeindevorstand der zweitmitbeteiligten Partei vom 21. April 1994 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.

Die Vorstellung des Beschwerdeführers wurde mit dem angefochtenen Bescheid vom 2. August 1994 von der Tiroler Landesregierung als unbegründet abgewiesen. Im vorliegenden Fall stelle sich insbesondere die Frage, ob und inwieweit die geplante Garage an der Südseite des Bauplatzes Grundstück "Nr. n" als oberirdische bauliche Anlage anzusehen sei und ob durch diese Garage eine Verbauung von mehr als der Hälfte der gemeinsamen Grundstücksgrenze stattfinde. Gemäß § 7 Abs. 6 Tiroler Bauordnung dürften in den Mindestabständen gemäß § 7 Abs. 1 leg. cit. von 3 oder 4 m u.a. unterirdische bauliche Anlagen errichtet werden. Oberirdische bauliche Anlagen dürften gemäß § 7 Abs. 8 leg. cit. in den Abstandsflächen nur insoweit errichtet werden, als dadurch 10 % der Fläche des Bauplatzes einerseits und die Hälfte der gemeinsamen Grundstücksgrenze gegenüber dem Nachbarn zu jeder Seite hin andererseits nicht überschritten werde - abgesehen von einer, im vorliegenden Fall nicht gegebenen, Zustimmung des betroffenen Nachbarn. Oberirdische bauliche Anlagen dürften gemäß § 7 Abs. 9 leg. cit. nicht mit begehbaren Dächern ausgestattet sein, es sei denn, der Nachbar stimme zu. Eine oberirdische bauliche Anlage liege vor, wenn sie über das anschließende Gelände vorstehe, wobei von jener Höhenlage des Geländes auszugehen sei, die sich vor der Bauführung in der Natur dargestellt habe, sofern diese Höhenlage nicht durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert worden sei. Daß die Höhenlage im Hinblick auf die Bauführung verändert worden sei, werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Er behaupte lediglich, daß die Garage nach deren Ausführung (teilweise) wieder überschüttet werde. Daraus sei für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, ergäbe sich doch aus der Natur der Sache, daß eine unterirdische bauliche Anlage nur in der Weise hergestellt werden könne, daß das für die Bauführung benötigte Gelände ausgehoben und nach Abschluß der Bauarbeiten wieder verfüllt bzw. überschüttet werde. Dies habe die Berufungsbehörde richtig erkannt und sei daher die Berufung in diesem Punkt zu Recht als unbegründet abgewiesen worden. In bezug auf jenen Teil der Garage, der zur Überwindung des Höhenunterschiedes über das anschließende Gelände vorrage, ergäben die Planunterlagen, daß dieser Teil rund 7,9 m betrage. Bei einer Länge der gemeinsamen Grundgrenze mit dem Grundstück Nr. n/1 des Beschwerdeführers von 31,09 m werde dadurch weit weniger als die Hälfte verbaut. Dem Einwand des Beschwerdeführers, daß der oberirdische Teil der Garage nicht mit einem begehbaren Dach ausgestattet sein dürfe, werde durch die Auflagen des Bewilligungsbescheides entsprochen. Zur Frage der Befangenheit werde festgestellt, daß der Vorstellungswerber nicht das Vorliegen eines wichtigen Grundes dargetan habe. Der Umstand, daß die Bauwerberin in einem Dienstverhältnis zur Gemeinde stehe, könne für sich allein genommen keinen solchen wichtigen Grund darstellen. Darüber hinaus seien sachliche Bedenken an dem Bescheid der Berufungsbehörde im Verfahren nicht hervorgekommen. Unbegründet sei auch der Einwand, daß die Gemeindebehörden keinen Einigungsversuch unternommen hätten. Es sei zwar grundsätzlich richtig, daß eine Einigung über privatrechtliche Einwendungen auch außerhalb des Verfahrens zustande kommen könne, jedoch sei die Behörde nicht verpflichtet, einen solchen Einigungsversuch außerhalb der mündlichen Verhandlung vorzunehmen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten auf Nichtverbauung von höchstens 10 % der Fläche des Bauplatzes in den Abstandsflächen gemäß § 7 Abs. 8 i.V.m. Abs. 6 lit. a und Abs. 2 Tiroler Bauordnung, auf Nichtverbauung der Hälfte der gemeinsamen Grundstücksgrenze gemäß § 7 Abs. 8 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 6 lit. a Tiroler Bauordnung, auf Ausstattung der Garage in der gesamten Länge mit einem nicht begehbaren Dach gemäß § 7 Abs. 9 leg. cit., auf Nichtverbauung der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestabstände gemäß § 7 Abs. 6 lit. a leg. cit., auf Durchführung eines Einigungsversuches gemäß § 30 Abs. 3 leg. cit. und im Recht auf ein gesetzmäßiges Verfahren, insbesondere auf richtige und vollständige Sachverhaltsermittlung auf Grund der Durchführung eines objektiven Verfahrens gemäß § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG verletzt.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, die Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

§ 7 Abs. 1, Abs. 6 bis 8 Tiroler Bauordnung in der im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides des Gemeindevorstandes (am 26. April 1994) geltenden Fassung, LGBl. Nr. 33/1989, lauten wie folgt:

"(1) Der Mindestabstand von Gebäuden von den Grenzen gegenüber anderen Grundstücken als Verkehrsflächen beträgt:

a) im Gewerbe- und Industriegebiet, im Kerngebiet und im Freiland das 0,5fache der Höhe der der Grundstücksgrenze zugekehrten Wand, jedenfalls aber drei Meter, von der Grenze zum übrigen Bauland jedoch das 0,7fache der Höhe der dieser Grundstücksgrenze zugekehrten Wand, jedenfalls aber vier Meter;

b) im übrigen Bauland das 0,7fache der Höhe der der Grundstücksgrenze zugekehrten Wand, jedenfalls vier Meter.

(2) Die Wandhöhe ist, wenn im Bebauungsplan die Höhenlage festgelegt ist, von dieser, wenn an die Außenwand eine Verkehrsfläche anschließt, von der endgültigen Höhe dieser Verkehrsfläche, sonst von der Oberfläche des an die Außenwand anschließenden Geländes bis zum Schnitt der äußeren Wandfläche mit der Dachhaut oder, falls dies eine größere Höhe ergibt, bis zur Oberkannte der Außenwand zu messen. Wurde die Höhenlage des Gebäudes durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert, so ist von der Höhenlage vor dieser Veränderung auszugehen.

(3) ...

...

(6) In den Abstandsflächen, die sich aus den Mindestabständen von drei oder vier Metern nach Abs. 1 ergeben, dürfen folgende bauliche Anlagen errichtet werden:

a) oberirdische bauliche Anlagen, wenn die Höhe der der Grundstücksgrenze zugekehrten Wand 2,80 Meter, bei baulichen Anlagen im Gewerbe- und Industriegebiet sowie bei Glashäusern für gärtnerische Zwecke 3,50 Meter nicht übersteigt.

b)

Einfriedungen und Stützmauern ..., und

c)

unterirdische bauliche Anlagen.

(7) In den Abstandsflächen, die sich aus den Mindestabständen nach Abs. 1 ergeben, dürfen überdies bei Gebäuden, die auf Grund einer vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilten Baubewilligung errichtet wurden, Anbauten für Personenaufzüge bis zu einer Tiefe von drei Metern errichtet werden, wenn der betroffene Nachbar dem ausdrücklich zustimmt.

(8) Die Abstandsflächen, die sich aus den Mindestabständen von drei oder vier Metern nach Abs. 1 ergeben, dürfen insgesamt nur im Ausmaß von höchstens 10 v.H. der Fläche des Bauplatzes mit oberirdischen baulichen Anlagen verbaut werden. Dies gilt nicht für Glashäuser für gärtnerische Zwecke, für Einfriedungen und Stützmauern sowie für die nach Abs. 7 zulässigen Anbauten. Die nach Abs. 6 lit. a zulässigen baulichen Anlagen dürfen nur in einem solchen Ausmaß errichtet werden, daß gegenüber den Nachbarn zu jeder Seite hin mindestens die Hälfte der gemeinsamen Grundstücksgrenze von baulichen Anlagen frei bleibt, die weniger als drei Meter von der Grundstücksgrenze entfernt sind, außer der betroffene Nachbar stimmt einer weitergehenden Verbauung ausdrücklich zu."

§ 30 Abs. 4 leg. cit., der bestimmt, unter welcher Voraussetzung eine Bestimmung der Tiroler Bauordnung oder einer auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung ein subjektiv-öffentliches Recht des Nachbarn begründet, lautet:

"(4) Wird von einem Nachbarn die Verletzung eines Rechtes behauptet, das in einer Bestimmung dieses Gesetzes oder einer Verordnung auf Grund dieses Gesetzes begründet ist, die nicht nur der Wahrung öffentlicher Interessen, sondern auch dem Schutz des Nachbarn dient (subjektiv öffentlich-rechtliche Einwendung), so hat die Behörde über diese Einwendung abzusprechen, indem sie die Einwendung als unbegründet abweist, die Baubewilligung unter Bedingungen oder mit Auflagen erteilt oder die Baubewilligung überhaupt versagt. Subjektv öffentlich-rechtliche Einwendungen können insbesondere auf Vorschriften über die widmungsgemäße Verwendung von Grundstücken, insbesondere auf die §§ 12 bis 16b des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984, die Bauweise, die Bauhöhe, die Mindesabstände von baulichen Anlagen, die Beschaffenheit des Bauplatzes und den Brandschutz gestützt werden."

Gemäß § 30 Abs. 3 leg. cit. hat die Behörde eine Einigung zu versuchen, wenn im Bauverfahren eine privatrechtliche Einwendung erhoben wird. Kommt eine Einigung zustande, so ist sie in der Verhandlungsschrift zu beurkunden. Kommt keine Einigung zustande, so ist der Beteiligte mit seinen privatrechtlichen Einwendungen auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen.

Gemäß § 25 lit. l leg. cit. sind Aufschüttungen und Abgrabungen im Bauland, die eine Veränderung gegenüber der urprünglichen Höhenlage von mehr als 1,50 Meter herbeiführen, bewilligungspflichtig.

Der Beschwerdeführer erachtet den angefochtenen Bescheid zunächst deshalb für rechtswidrig, weil es die erstinstanzliche Baubehörde gesetzwidrigerweise unterlassen habe, einen Einigungsversuch betreffend das von ihm geltend gemachte Geh- und Fahrrecht zu versuchen. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. Februar 1977, Zl. 2246/76) ist das Unterbleiben eines Vergleichsversuches gemäß § 30 Abs. 3 leg. cit. nicht als wesentlicher Verfahrensmangel zu beurteilen, da selbst dann, wenn die Verweisung einer privatrechtlichen Einwendung auf den Zivilrechtsweg unterbleibt, ein wesentlicher Verfahrensmangel nicht vorliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 1971, Zl. 679/71). Abgesehen davon, ist im vorliegenden Zusammenhang festzustellen, daß § 30 Abs. 3 Tiroler Bauordnung offensichtlich davon ausgeht, daß der Einigungsversuch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Bauverfahren unternommen wird, wenn § 30 Abs. 3 leg. cit. nämlich anordnet, daß im Fall des Zustandekommens einer Einigung, diese in der Verhandlungsschrift zu beurkunden sei. Im Hinblick darauf, daß der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall an der mündlichen Verhandlung im Oktober 1993 nicht teilgenommen hat, war es der erstinstanzlichen Behörde auch aus diesem Grund nicht möglich, eine solche Einigung zu versuchen.

Weiters macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, daß die Bauwerberin in einem Dienstverhältnis zur Gemeinde stehe, sei geeignet, die volle Unbefangenheit der Organe der Gemeinde gemäß § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG in Zweifel zu ziehen. Die Auffassung der Berufungsbehörde, ein Einigungsversuch wäre ohnehin mit größter Wahrscheinlichkeit zum Scheitern verurteilt gewesen, und die plötzliche völlig unbegründete Verlegung der ersten Bauverhandlung (vom 8. Juli 1993 auf den 28. Oktober 1993) stellten unsachliche psychologische Gründe dar, die in der Folge zu einer parteiischen Entscheidung geführt hätten.

Auch mit dieser Rüge ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Der Umstand eines Dienstverhältnisses der Bauwerberin mit der Gemeinde stellt FÜR SICH wie auch in dem Fall, daß das Land bei den eigenen Landesbehörden selbst Antragsteller ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 29. Mai 1980, Zl. 1491, 1492/79, und vom 23. September 1991, Zl. 06/2493/79), wenn nicht besondere Umstände hervorkommen, keinen wichtigen Grund im Sinne des § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG dar. Die vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Gründe lassen nicht auf das Vorliegen solcher besonderen Umstände schließen, die Bedenken in bezug auf eine Befangenheit der befaßten Gemeindeorgane erwecken.

Weiters meint der Beschwerdeführer, daß von jener Höhenlage des Geländes auszugehen sei, wie sie vor der Bauführung in der Natur vorgelegen habe. Zu Unrecht werde im angefochtenen Bescheid ausgeführt, daß das ursprüngliche Gelände auf der nunmehrigen Höhe der Garagendecke läge. Gemäß § 7 Abs. 2 Tiroler Bauordnung sei von der Höhenlage auszugehen, die sich in der Natur darstelle, außer die Höhenlage des Geländes sei im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung oder durch die Bauführung verändert worden. In letzterem Fall sei von der Höhenlage vor dieser Veränderung auszugehen. Das Gesetz spreche ganz allgemein von der Veränderung der Höhenlage. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß die Höhenlage verändert worden sei und werde dies auch dadurch belegt, daß rund um das zu verbauende Gelände die ursprüngliche Höhenlage auch heute noch sichtbar sei und sich zumindest rund 1,30 m tiefer befinde, was durch ein beiliegendes Foto bestätigt werde. Die geplante Garage sei somit als oberirdische bauliche Anlage zu qualifizieren. Die von den Erstmitbeteiligten vorgelegten Tekturpläne hätten keine Aussagekraft betreffend die bestehende Differenz der angrenzenden Grundparzelle Nr. n/1 und der Dachoberkante der Garage. Die belangte Behörde habe daher angenommen, daß in der Verlängerung der als oberirdisch angenommenen Garagenzufahrt in der Länge von 7,9 m das Niveau des bestehenden Geländes soweit erhöht sei, daß der restliche Teil dieser Garage unter diesem Niveau zu liegen komme. Auch dieser Teil der Garage, der 90 % der gemeinsamen Grundgrenze betreffe, überrage dieses Niveau um ca. 1,50 m. Eine Zuschüttung der Garage durch Erdmaterial - wie von der belangten Behörde dargelegt - sei unmöglich, weil das Bauwerk an seiner Nordseite an das bestehende Wohnhaus angebaut werde und auf der Westseite durch die dort befindliche Garagenausfahrt in den Servitutsweg begrenzt werde. Auf der südlichen Grundparzelle n/1 sei eine Zuschüttung ebenfalls nicht möglich, zumal sich dort die Zufahrt zum Haus des Beschwerdeführers befinde.

Aus § 7 Abs. 8 Tiroler Bauordnung, auf den sich der Beschwerdeführer beruft und nach dem oberirdische Bauten gemäß § 7 Abs. 6 lit. a leg. cit. in den Abstandsflächen gemäß den Mindestabständen (§ 7 Abs. 1 leg. cit.) nur bis zur Hälfte der gemeinsamen Grundgrenze verbaut werden dürfen, ergibt sich ein subjektiv-öffentliches Recht des Nachbarn im Sinne des § 30 Abs. 4 Tiroler Bauordnung.

Im vorliegenden Fall ist im Zusammenhang mit der in § 7 Abs. 8 leg. cit. statuierten Beschränkung von oberirdischen baulichen Anlagen im Seitenabstand auf die Hälfte der Grundstücksgrenze (während unterirdische bauliche Anlagen im Seitenabstand unbeschränkt zulässig sind) die Beantwortung der Frage des Vorliegens einer oberirdischen oder unterirdischen baulichen Anlage von maßgeblicher Bedeutung. Die Tiroler Bauordnung, insbesondere § 7 leg. cit., enthält keine Definition dieser beiden Begriffe. Aus § 7 Abs. 6 leg. cit. ergibt sich nur, daß der Gesetzgeber im Falle einer oberirdischen baulichen Anlage von einer der Grundstücksgrenze zugekehrten Wand ausgeht.

Grundsätzlich ist bei der Frage betreffend das Vorliegen einer oberirdischen oder unterirdischen Anlage nach dem allgemeinen Sprachgebrauch maßgeblich, ob sich die bauliche Anlage oberhalb oder unterhalb des Geländes eines Grundstückes "nach der Bauführung" befindet. Man könnte davon ausgehend weiters die Auffassung vertreten, daß mangels ausdrücklicher Regelung und im Lichte des Umstandes der Zulässigkeit von Aufschüttungen gemäß § 25l Tiroler Bauordnung bis zu einer Höhe von 1,50 m ohne Bewilligung bzw. darüber mit Bewilligung die für die Qualifikation einer baulichen Anlage als oberirdisch oder unterirdisch maßgebliche Höhenlage bei der Ausführung der baulichen Anlage allein vom Bauführer bestimmt werden kann. Nur soweit eine bauliche Anlage über die so bestimmte Höhenlage des Geländes hinausragt, wäre sie als oberirdisch zu qualifizieren.

Angesichts der Abstandsbestimmungen des § 7 Tiroler Bauordnung (insbesondere dessen § 7 Abs. 2 ), kommt es aber - wie im folgenden begründet wird - nicht nur auf den Umstand des "Über-das-Gelände-Hinausragens" an:

Fragt man zunächst, wie die Wandhöhe einer oberirdischen baulichen Anlage gemäß § 7 Abs. 6 lit. a Tiroler Bauordnung im Seitenabstand zu berechnen ist, muß man zu dem Ergebnis kommen, daß § 7 Abs. 2 leg. cit., der an sich ausdrücklich für die Berechnung der Wandhöhe des außerhalb des Seitenabstandes auf einem Grundstück gelegenen Gebäudes eine Regelung über die Höhenlage, von der auszugehen ist, trifft, analog heranzuziehen ist. Gemäß § 7 Abs. 2 leg. cit. ist für die Berechnung der Wandhöhe von Gebäuden im Sinne des Abs. 1 die Höhenlage maßgeblich, die der Bebauungsplan vorsieht, wenn an die Außenwand eine Verkehrsfläche anschließt, von der endgültigen Höhe dieser, sonst von der Oberfläche des an die Außenwand anschließenden Geländes auszugehen. Wurde die Höhenlage durch die Bauführung oder im Hinblick auf eine beabsichtigte Bauführung verändert, so ist von der Höhenlage vor dieser Veränderung auszugehen. Es ist in dieser Hinsicht vom Vorliegen einer planwidrigen Lücke auszugehen, da nicht einzusehen wäre, daß der Gesetzgeber die Berechnung der Wandhöhe für ein Gebäude (außerhalb des Seitenabstandes) bzw. eine bauliche Anlage (im Seitenabstand) auf demselben Grundstück unterschiedlich regeln wollte. Eine unterschiedliche Berechnung der Wandhöhe des Gebäudes außerhalb des Seitenabstandes und einer baulichen Anlage innerhalb des Seitenabstandes würde etwa dazu führen, daß in Anwendung des § 7 Abs. 2 leg. cit. Manipulationen hinsichtlich der Gesamthöhe in Form einer Veränderung des Geländes des Grundstückes im Hinblick auf ein außerhalb des Seitenabstandes gelegenes Gebäude, um den Mindestabstand zur Nachbargrundgrenze hin zu beeinflussen, unzulässig wäre, während eine solche Manipulation im Seitenabstand in bezug auf oberirdische bauliche Anlagen, deren Wandhöhe auch immer nur beschränkt zugelassen ist, zulässig wäre. Wenn aber für die Berechnung der Wandhöhe einer im Seitenabstand befindlichen oberirdischen baulichen Anlage § 7 Abs. 2 leg. cit. analog anzuwenden ist, muß die Bestimmung über die Höhenlage auch zur Beurteilung der Frage des Vorliegens einer oberirdischen baulichen Anlage mit herangezogen werden.

Vom Vorliegen einer oberirdischen baulichen Anlage ist danach unter Beachtung des § 7 Abs. 2 leg. cit. dann auszugehen, wenn die Anlage entweder über das anschließende Gelände auf dem Bauplatz (in welchem Falle jedenfalls eine der Nachbargrundgrenze zugekehrte Wand im Sinne des § 7 Abs. 6 lit. a leg. cit. vorliegt) oder, sofern sich dieses Gelände nicht mit der gemäß § 7 Abs. 2 leg. cit. maßgeblichen Höhenlage deckt, über der gemäß § 7 Abs. 2 leg. cit. maßgeblichen Höhenlage liegt.

Auch Gesichtspunkte des Nachbarschutzes, die der verfahrensgegenständlichen Beschränkung von oberirdischen baulichen Anlagen im Seitenabstand gemäß § 7 Abs. 8 leg. cit. zugrundeliegen, sprechen für eine Mitberücksichtigung des § 7 Abs. 2 leg. cit. für die Frage des Vorliegens einer oberirdischen baulichen Anlage. Es wäre auch aus der Sicht des Nachbarschutzes nicht einzusehen, daß bei einer durch die Bauführung vorgenommenen Änderung der Höhenlage die für die Abstandsberechnung maßgebliche Höhe des Gebäudes an Hand der vor der Veränderung gegebenen Höhenlage berechnet wird, auch wenn auf Grund der an sich nach der Tiroler Bauordnung zulässigen Aufschüttungen entsprechend weniger Wand des Gebäudes über das veränderte Gelände hinausragt, während es im Seitenabstand zulässig sein sollte, die Höhenlage einer baulichen Anlage mittels Aufschüttungen zu verändern und in diese Aufschüttungen hinein unterirdische baulichen Anlagen zu bauen, die im Seitenabstand ohne Beschränkung möglich sind, um so den Beschränkungen für oberirdische bauliche Anlagen in höhen- und längenmäßiger Hinsicht gemäß § 7 Abs. 6 und Abs. 8 leg. cit. zu entkommen.

Eine Auslegung des § 7 Abs. 8 zweiter Satz leg. cit., nach der der Bauführer jeweils die für die Beurteilung einer baulichen Anlage als oberirdisch maßgebliche Höhenlage bestimmen könnte, würde auch dazu führen, daß eine oberirdische bauliche Anlage nur bis zur Hälfte der Grundstücksgrenze zulässig wäre, während eine Aufschüttung, die keine Stützmauer erfordert, in derselben Höhe oder auch höher, in die eine bauliche Anlage hineingebaut wird, entlang der gesamten Grundstücksgrenze vorgenommen werden könnte, da die bauliche Anlage infolge der Aufschüttung dann als unterirdisch zu qualifizieren wäre. Auch der bereits erwähnte Umstand, daß die Tiroler Bauordnung gemäß § 25 l leg. cit. Aufschüttungen bis 1,50 m sogar ohne Bewilligung, ansonsten mit Bewilligung zuläßt, steht der dargelegten analogen Anwendung der Regelung der Höhenlage in § 7 Abs. 2 leg. cit. nicht entgegen, da eine Einschränkung der Zulässigkeit von Aufschüttungen, die keiner Stützmauer bedürfen, zu dem Zweck, unbeschränkt unterirdische bauliche Anlagen im Seitenabstand zu schaffen, im Hinblick auf Erwägungen des Nachbarschutzes, die - wie bereits erwähnt - § 7 Abs. 8 leg. cit. zugrundeliegen, durchaus einsichtig und konsequent erscheint.

Die belangte Behörde ist nun - wie schon vorher die Baubehörden - nicht auf die Frage eingegangen, daß die Höhenlage bei der Bauführung der Zweitmitbeteiligten verändert worden sei. Die Behörde hat zu Unrecht das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers bloß dahin verstanden, daß die Garage nach seiner Auffassung teilweise überschüttet werde, was ihrer Auffassung nach notgedrungen im Falle der Schaffung eines unterirdischen Gebäudes erfolgen müßte. Sofern sich aber im fortgesetzten Verfahren ergeben sollte, daß keine Veränderung der Höhenlage durch die Bauführung bzw. im Hinblick auf die beabsichtigte Bauführung vorgenommen wurde, wäre weiters die Frage zu klären, inwieweit die verfahrensgegenständliche bauliche Anlage im Seitenabstand auch insoweit als über das anschließende Gelände ragende und somit oberirdische bauliche Anlage zu beurteilen ist, als sich die Garagenwand als dem Beschwerdeführer gegenüber als seinem Grundstück zugekehrte Wand im Sinne des § 7 Abs. 6 lit. a leg. cit. darstellt. Auf den im Akt einliegenden Südansichten des Gebäudes ist die verfahrensgegenständliche Garage nicht ersichtlich. Es handelt sich dabei um wesentliche Verfahrensmängel des Verfahrens vor den Baubehörden, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich infolge der ergänzenden Ermittlungen und Feststellungen ergibt, daß die in Frage stehende Garage entgegen § 7 Abs. 8 leg. cit. über mehr als die Hälfte der Grundgrenze als oberirdische bauliche Anlage zu qualifizieren ist. Indem die belangte Behörde diese Verfahrensmängel des Verfahrens vor den Baubehörden nicht aufgegriffen hat und die Vorstellung abgewiesen hat, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG und die Verordnung, BGBl. Nr. 416/1994.