TE Lvwg Erkenntnis 2023/1/2 LVwG-2022/33/3259-1

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Visinteiner über die Beschwerde der Frau AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 24.11.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung der COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133Artikel 133, Abs 4Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Sachverhalt und rechtliche Erwägungen:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin Folgendes zur Last gelegt:

„1.  Datum/Zeit:                 20.11.2021, 08:30 Uhr

     Ort:                         *** X, BB Unbekannt, CC-Parkplatz

     Betroffenes Fahrzeug:    Omnibus, Kennzeichen: *** (A)

Sie, Frau AA, haben zu verantworten, dass Sie am 20.11.2021 um 08:30 Uhr in *** X, BB Unbekannt, beim CC-Parkplatz einen Reisebus (Kennzeichennummer ***) des Unternehmens DD Busreisen und Taxidienste, in *** X, BB, betreten bzw. benutzt haben, ohne über einen gültigen 2G-Nachweis zu verfügen bzw. ohne einen solchen vorzuweisen/vorweisen zu können, obwohl in der Zeit vom 15.11.2021 bis 21.11.2021 gemäß §4 Abs. 3Absatz 3, Z. 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (5. COVID-SchuMaV), BGBl. II Nr. 465/2021Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 465 aus 2021, in der Fassung BGBl. II Nr. 467/2021Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 467 aus 2021, für die Benutzung von Reisebussen und Ausflugsschiffen im Gelegenheitsverkehr vom Betreiber Personen nur einzulassen waren, wenn sie einen 2G-Nachweis vorweisen konnten.

So haben Sie zumindest am 20.11.2021 um 8:30 Uhr in *** X, BB Unbekannt, beim CCparkplatz einen Reisebus mit dem Kennzeichen *** des Unternehmens DD Busreisen und Taxidienste, in *** X, BB, betreten bzw. benutzt, um an einer Corona-Demonstration in Wien teilnehmen zu können, ohne über einen gültigen 2G-Nachweis zu verfügen bzw. ohne einen solchen vorweisen zu können.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.   § 4Paragraph 4, Abs. 3Absatz 3, Z. 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung (5. C0VID-19-SchuMaV), BGBl.Bundesgesetzblatt II Nr. 465/2021 in der Fassung BGBl. II Nr. 467/2021Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 467 aus 2021, in Verbindung mit §§ 3Paragraphen 3, Abs. 1Absatz eins, Z. 3Ziffer 3,,8 Abs. 2Absatz 2, Z. 1 COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl. I Nr. 12/2020Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 12 aus 2020, in der Fassung BGBl.Bundesgesetzblatt I Nr. 183/2021

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

Fall diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von

Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

1. € 100,00

1 Tage(n), 9 Stunde(n),

0 Minute(n)

§ 8Paragraph 8, Abs. 2Absatz 2, Z. 1Ziffer eins, COVID-19- Maßnahmengesetz (COVID-19- MG), BGBl. I Nr. 12/2020Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 12 aus 2020, in der Fassung BGBl. I Nr. 183/2021Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 183 aus 2021,

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 10,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€110,00“

Dagegen hat Frau AA fristgerecht Beschwerde erhoben und darin ausgeführt wie folgt:

„Gegen das zu GZ *** am 24.11.2022 ergangene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y, zugestellt am 24.11.2022, wonach ich am 20.11.2021 den Reisebus des Unternehmens DD in X ohne gültigen 2G-Nachweis betreten und benutzt haben soll, erhebe ich innerhalb offener Frist Beschwerde an das zuständige Verwaltungsgericht.

a) Sachverhaltsdarstellung:

Ich bin am 20.11.2021 mit einem Bus des Vereins „EE“, W, ZVR ***, dessen Mitglied ich war und bin, nach Wien zu einer Versammlung/Demo gegen die Corona Maßnahmen gefahren.

b) Zulässigkeit der Beschwerde:

Die fristgerechte Beschwerde gegen das nunmehr von der BH Y am 24.11.2022 erlassene Straferkenntnis ist zulässig und begründe dies im Folgenden:

c) Beschwerdegründe:

1. Einziges und alleiniges Ziel der Fahrt war die Teilnahme an der Versammlung/Demo am 20.11.2021 in Wien gegen die Grundrechtsverletzungen im Zuge der Corona-Maßnahmen, die mögliche Gesundheitsgefährdung der österreichischen Bevölkerung durch die „mRNA-Impfung“ (Gentherapie) und die bereits damals diskutierte Impfpflicht. Demzufolge handelte es sich bei dieser Fahrt jedenfalls um einen zulässigen Zweck zum Verlassen des eigenen Wohnbereichs im Sinne des § 2Paragraph 2, Abs. 1Absatz eins, Z 9Ziffer 9, der 3. Covid- 19-Schutzmaßnahmen-VO.

2. Die gemäß Straferkenntnis angeblich verletzte Rechtsvorschrift (Aus §4 Abs. 3Absatz 3, 5.COVID 19- Schutzmaßnahmenverordnung (5. COVID-19-SchuMaV), ZI, BGBl. II Nr. 465/2021Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 465 aus 2021, idF. BGBL II Nr. 467/2021) VERPFLICHTET DEN BETREIBER, Personen nur einzulassen, wenn sie einen 2G-Nachweis vorweisen.

3. Auch ein Verstoß gegen § 3Paragraph 3, Abs. 1Absatz eins, Z 3Ziffer 3, des COVID 19-Maßnahmengesetzes liegt nicht vor, da diese Regelung lediglich eine Ermächtigung für den Gesundheitsminister darstellt, beim Auftreten von Covid-19, durch Verordnung das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln regeln zu können, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID 19 erforderlich ist.

4. Auch die Strafbestimmung gemäß § 8Paragraph 8, Abs. 2Absatz 2, Z 1Ziffer eins, des Covid-19-Maßnahmengesetzes, BGBl 12/2020 i.d.F. BGBl 183/2021Bundesgesetzblatt 183 aus 2021, ist nicht anwendbar, da nur bestraft werden kann ... wer ein Verkehrsmittel, entgegen den in einer Verordnung gemäß § 3Paragraph 3, festgelegten Voraussetzungen oder AN IHN gerichteten Auflagen, benutzt.

5. Demzufolge ist mangels Verletzung einer gültigen Rechtsvorschrift die Schuldfrage irrelevant.

6. Ungeachtet dessen wurde der Schutzzweck der angeführten Normen durch das Verhalten aller Reiseteilnehmer vollständig erfüllt: Wie bereits im November 2021 bekannt war und auch Bundeskanzler Schallenberg in seiner Erklärung vom 14.11.2021 dargelegt hat („die Impfung schützt zu 70%“) ist davon auszugehen, dass Ungeimpfte bei Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels zu 30% dem Ansteckungsrisiko ausgesetzt sind. Dieses Risiko konnte im Zuge der gemeinsamen Busfahrt auf faktisch „0“ reduziert werden, da jeder einzelne Fahrtteilnehmer sowie die Fahrer innerhalb von max. 24 Std. vor Fahrtantritt „negativ" auf SARS-CoV2 mikrobiologisch getestet sein mussten und dies auch waren.

7.  Darüber hinaus legt die 5. COVID 19 Schutzmaßnahmenverordnung (gültig vom 15.Nov.2021 - 24.Nov.2021) im § 20Paragraph 20, Abs 10Absatz 10, Z 1Ziffer eins, folgende Ausnahme-Regelung fest:

Die Verpflichtung zur Vorlage eines 2G-Nachweises und die Beschränkungen für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen gelten nicht für „Personen, die über keinen Nachweis gemäß § 1Paragraph eins, Abs. 2 Z lit aLitera a, oder b verfügen und nicht ohne Gefahr für Leben oder Gesundheit geimpft werden können.

Die Ansicht der Behörden, wonach ein Ausnahmegrund gemäß § 20Paragraph 20, zum angelasteten Tatzeitpunkt nicht feststellbar gewesen sein soll, ist unhaltbar. Bereits zum damaligen Zeitpunkt im November 2021 gab es eine ausreichende Kenntnislage bezüglich der von den SARS-CoV-2-Impfungen“ ausgehenden Gefahren für Leben oder Gesundheit:

• Der „Standard“ vom 20. August 2021 berichtete über 138 Todesfälle in zeitlicher Nähe zur Impfung

• Anfang November 2021 stellte FF unter anderem im EU-Parlament fest, dass seit Beginn der Corona-Impfung (nach nur 10 Monaten) nachweislich mehr Menschen an den Folgen dieser „Impfung“ gestorben sind, als an sämtlichen Impfungen innerhalb der vergangenen 20 Jahre

(https://www.youtube.com/***)

• Es war allseits bekannt, dass die Impfungen im „teleskopierten Verfahren“ entwickelt wurden und damals nur eine Notzulassung hatten

• Es gibt keine Haftung für Impfschäden - weder seitens der Hersteller noch seitens des Staates

• Versicherungen lehnen teilweise Leistungen im Fall von Impfschäden oder Tod infolge der Impfung ab

Diese Liste lässt sich beliebig fortsetzen...

Daraus ist auch nachvollziehbar, warum der geäußerte Vorschlag, sich kostenfrei impfen zu lassen, nicht in Frage kam.

Wie § 20Paragraph 20, Abs 10Absatz 10, der 5.COVID-19 Schutzmaßnahmenverordnung ausfuhrt, ist in solchen Fällen ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurück liegen darf, vorzuweisen.

Genau einen solchen Test haben alle Teilnehmer an der Fahrt nach Wien — einige am Vortag, die meisten unmittelbar vor Abfahrt des Busses - von einer in Österreich zugelassenen Ärztin vornehmen lassen und diesen auch bei der Fahrt mitgeführt.

8.  COVID-19 Schutzmaßnahmenverordnung: § 21Paragraph 21, Abs. 3.Absatz 3, „Glaubhaftmachung“.

    Der Betreiber des Verkehrsmittels ist demzufolge bezüglich seiner Pflicht gemäß § 8Paragraph 8, Abs. 4Absatz 4, des COVID-19-Maßnahmengesetzes nachgekommen.

9.  Das Polizeiorgan der (im Straferkenntnis auf Seite 3) angeführten Streifen, welches gegen mich Anzeige erstattet hat, wird unter Hinweis auf seine /ihre Wahrheitspflicht darüber zu vernehmen sein, ob und welche konkreten Wahrnehmungen bzw. Erinnerungen er/sie zu dem gegenständlichen Vorfall hat.

10. Die verhängte Strafe ist somit weder tat- noch schuldangemessen.

Beweis: Durchführung der Parteienvernehmung, Einvernahme des Polizeiorgans.

Ich stelle daher den Antrag,

1.   das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren ersatzlos einzustellen.

2.   Andernfalls mir eine komplette Aktenabschrift (einschließlich Anzeige) postalisch zu übermitteln und

3.   Eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchzuführen.

Z, 19.12.2022“

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde Einsicht genommen. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin am 20.11.2021 um 08:30 Uhr in *** X beim CC-Parkplatz einen Reisebus betreten bzw benutzt hat, ohne über einen gültigen 2G-Nachweis zu verfügen bzw ohne einen solchen vorzuweisen/vorweisen zu können, obwohl in der Zeit vom 15.11.2021 bis 21.11.2021 gemäß § 4Paragraph 4, Abs 3Absatz 3, Z 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung für die Benutzung von Reisebussen und Ausflugsschiffen im Gelegenheitsverkehr vom Betreiber Personen nur einzulassen waren, wenn sie einen 2G-Nachweis vorweisen konnten. Weiters wurde in einem zweiten Satz im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses noch festgestellt, dass von der Beschwerdeführerin kein 2G-Nachweis vorgewiesen werden konnte. Diese Feststellung entspricht grundsätzlich dem festgestellten Sachverhalt, bildet aber keine konkrete Tatanlastung.

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde in weiterer Folge bei der Rechtsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, § 4Paragraph 4, Abs 3Absatz 3, Z 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 465/2021Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 465 aus 2021, idFin der Fassung BGBl II Nr 467/2021Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 467 aus 2021,, und die heranzuziehende Strafsanktionsnorm § 8Paragraph 8, Abs 2Absatz 2, COVID-19-Maßnahmengesetz (COVID-19-MG), BGBl I Nr 12/2020Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 12 aus 2020, idFin der Fassung BGBl I Nr 183/2021Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 183 aus 2021,, zitiert. Bei der Verhängung der Geldstrafe in Höhe von Euro 100,00 wurde als Strafsanktionsnorm nochmals § 8Paragraph 8, Abs 2Absatz 2, Z 1Ziffer eins, COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 12 aus 2020, idFin der Fassung BGBl I Nr 183/2021Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 183 aus 2021, zitiert.

In der Begründung wurde die herangezogene Übertretungsnorm, nämlich § 4Paragraph 4, Abs 3Absatz 3, Z 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung und die herangezogene Strafsanktionsnorm nach § 8Paragraph 8, Abs 2Absatz 2, COVID-19-MG in der zum Zeitpunkt lautenden Fassung textlich eingefügt. Eine sowohl textlich als auch rechtlich andere Tatanlastung als die im Verfahren vor der belangten Behörde und im angefochtenen Straferkenntnis zitierte Verwaltungsübertretung nach § 4Paragraph 4, Abs 3Absatz 3, Z 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung erfolgte durch die belangte Behörde nicht.

Im gegenständlichen Verfahren ist der angelastete Sachverhalt unstrittig. Ebenso unstrittig ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin zur angegebenen Tatzeit am angegebenen Tatort nicht der Betreiber eines Busunternehmens war und, dass sich die der Beschwerdeführerin angelasteten Verwaltungsvorschrift nach § 4Paragraph 4, Abs 3Absatz 3, Z 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmen-verordnung unzweifelhaft an Betreiber von Reisebussen und Ausflugsschiffen im Gelegenheitsverkehr richtet. Die der Beschwerdeführerin von der belangten Behörde angelastete Verwaltungsvorschrift richtete sich somit jedenfalls nicht an die Beschwerdeführerin, als im Bus mitfahrender Fahrgast, sondern an den Betreiber des bei der beanstandeten Fahrt benützten Reisebusses.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44aParagraph 44 a, Z 1Ziffer eins, VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen einer bestimmten Übertretung geschlossen werden kann. Die Beschwerdeführerin hat ein subjektives Recht darauf, dass ihr die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (vglvergleiche VwGH 24.04.2015, 2013/17/0400, mit weiteren Nachweisen).

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes und der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen war daher der Beschwerde statt zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wegen einer angelasteten Verwaltungsübertretung nach § 4Paragraph 4, Abs 3Absatz 3, Z 1Ziffer eins, 5. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung einzustellen.

II.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Aufgrund der Tatsache, dass beim gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren weder die Verhängung einer Geldstrafe von mehr als Euro 750,00 möglich ist, noch eine Geldstrafe von mehr als Euro 400,00 ausgesprochen wurde, ist gemäß § 25aParagraph 25 a, Abs 4Absatz 4, VWGG eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof seitens der Beschwerdeführerin nicht zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vglvergleiche § 54bParagraph 54 b, Abs 1Absatz eins, VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Visinteiner

(Richter)