Index
L94405 Krankenanstalt Spital SalzburgNorm
ASVG §131Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick und die Hofrätinnen Dr. Pollak, Mag. Hainz-Sator und MMag. Ginthör sowie den Hofrat Dr. Faber als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Vitecek, über die Revision der Ärztekammer für Wien, vertreten durch die Polak & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1060 Wien, Getreidemarkt 1, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 27. Juli 2021, Zlen. VGW-106/078/8092/2021-8, VGW-106/078/10083/2021, betreffend Errichtungsbewilligung für ein selbständiges Ambulatorium (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Wiener Landesregierung; mitbeteiligte Partei: l GmbH in W, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG in 1010 Wien, Schubertring 6), den Beschluss gefasst:
Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die Revisionsbeantwortung der Österreichischen Gesundheitskasse samt deren Kostenbegehren sowie die Revisionsbeantwortung der Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen werden zurückgewiesen.
Begründung
1 1.1. Mit Bescheid vom 22. April 2021 erteilte die belangte Behörde der Mitbeteiligten gemäß § 5 Wiener Krankenanstaltengesetz 1987 - Wr. KAG unter Auflagen die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt mit dem Anstaltszweck eines selbständigen Ambulatoriums für Labordiagnostik zur Durchführung von Tests und Analysen zum Nachweis von SARS-CoV-2-Erregern und -Antikörpern an einem bestimmten Standort in Wien. Unter einem schloss die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aus.1.1. Mit Bescheid vom 22. April 2021 erteilte die belangte Behörde der Mitbeteiligten gemäß Paragraph 5, Wiener Krankenanstaltengesetz 1987 - Wr. KAG unter Auflagen die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt mit dem Anstaltszweck eines selbständigen Ambulatoriums für Labordiagnostik zur Durchführung von Tests und Analysen zum Nachweis von SARS-CoV-2-Erregern und -Antikörpern an einem bestimmten Standort in Wien. Unter einem schloss die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aus.
2 Aus dem Bescheid ergibt sich das beantragte Leistungsspektrum, welches die Gewinnung von Probenmaterial für die Durchführung von PCR-Tests, Antigen-Tests und Antikörper-Tests, die Durchführung von Laboruntersuchungen und Labordiagnostik anhand des selbst gewonnenen oder von Dritten übermittelten Probenmaterials sowie die Erstellung von Befunden und die Auswertung von Befundergebnissen umfasse.
3 Aus der Bescheidbegründung geht auch hervor, dass die Revisionswerberin zur Frage, ob es sich beim beantragten Leistungsangebot um ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen handelt, gehört wurde und dazu Stellungnahmen abgab.
4 In der Sache führte die belangte Behörde aus, bei Testungen auf das Vorliegen einer anzeigepflichtigen Krankheit im Sinn des Epidemiegesetzes 1950, wie im vorliegenden Fall SARS-CoV-2, handle es sich um keine Krankenbehandlung iSd. § 120 Z 1 ASVG, sodass der Versicherungsfall der Krankheit nicht eintrete. Ebenso wenig sei die bloße Gewinnung von Probenmaterial und dessen Auswertung bzw. Befundung eine Krankenbehandlung. Mangels Versicherungsfalls iSd. ASVG seien die genannten Leistungen sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähig. Dies ergebe sich auch aus § 742 Abs. 2 ASVG, da die Kosten der von den Krankenversicherungsträgern ausbezahlten Honorare nicht aus Sozialversicherungsbeiträgen finanziert, sondern vollumfänglich aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds getragen würden. Gemäß § 5 Abs. 4 Wr. KAG sei daher keine Bedarfsprüfung durchzuführen gewesen.In der Sache führte die belangte Behörde aus, bei Testungen auf das Vorliegen einer anzeigepflichtigen Krankheit im Sinn des Epidemiegesetzes 1950, wie im vorliegenden Fall SARS-CoV-2, handle es sich um keine Krankenbehandlung iSd. Paragraph 120, Ziffer eins, ASVG, sodass der Versicherungsfall der Krankheit nicht eintrete. Ebenso wenig sei die bloße Gewinnung von Probenmaterial und dessen Auswertung bzw. Befundung eine Krankenbehandlung. Mangels Versicherungsfalls iSd. ASVG seien die genannten Leistungen sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähig. Dies ergebe sich auch aus Paragraph 742, Absatz 2, ASVG, da die Kosten der von den Krankenversicherungsträgern ausbezahlten Honorare nicht aus Sozialversicherungsbeiträgen finanziert, sondern vollumfänglich aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds getragen würden. Gemäß Paragraph 5, Absatz 4, Wr. KAG sei daher keine Bedarfsprüfung durchzuführen gewesen.
5 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin „als unbegründet ab“ und „bestätigte“ den angefochtenen Bescheid. Unter einem sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin „als unbegründet ab“ und „bestätigte“ den angefochtenen Bescheid. Unter einem sprach es aus, dass die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei.
6 Das Verwaltungsgericht führte, nach Wiedergabe des Verfahrensgangs und der maßgeblichen Rechtsvorschriften, aus, gemäß § 5 Abs. 4 und 8 Wr. KAG komme der Revisionswerberin im Verfahren zur Errichtungsbewilligung für ein selbständiges Ambulatorium Parteistellung und Beschwerdeberechtigung zu, sofern nach dem vorgesehenen Leistungsangebot nicht ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht würden. Die Revisionswerberin habe eine (eingeschränkte) Parteistellung zur Frage, ob das Leistungsspektrum des selbständigen Ambulatoriums ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen umfasse, und im Rahmen dieser (eingeschränkten) Parteistellung auch das Recht zur Erhebung einer Beschwerde (Hinweis auf VwGH 15.6.2018, Ro 2017/11/0006).Das Verwaltungsgericht führte, nach Wiedergabe des Verfahrensgangs und der maßgeblichen Rechtsvorschriften, aus, gemäß Paragraph 5, Absatz 4, und 8 Wr. KAG komme der Revisionswerberin im Verfahren zur Errichtungsbewilligung für ein selbständiges Ambulatorium Parteistellung und Beschwerdeberechtigung zu, sofern nach dem vorgesehenen Leistungsangebot nicht ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht würden. Die Revisionswerberin habe eine (eingeschränkte) Parteistellung zur Frage, ob das Leistungsspektrum des selbständigen Ambulatoriums ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen umfasse, und im Rahmen dieser (eingeschränkten) Parteistellung auch das Recht zur Erhebung einer Beschwerde (Hinweis auf VwGH 15.6.2018, Ro 2017/11/0006).
7 Entscheidungswesentlich sei die Frage, ob es sich bei den vom geplanten Ambulatorium der mitbeteiligten Partei angebotenen COVID-19-Tests um sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen handle.
8 Bei Personen, die keine Symptome aufwiesen, liege eine Krankheit iSd. § 120 Abs. 1 ASVG - ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der die Krankenbehandlung erforderlich mache - nicht vor. Schon aus diesem Grund bestehe keine Leistungspflicht des Krankenversicherungsträgers bzw. der Versicherungsanstalt für die Durchführung von COVID-19-Tests oder zum Kostenersatz für solche Tests bei asymptomatischen Personen. Hinsichtlich dieser Personengruppe handle es sich daher jedenfalls nicht um sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen.Bei Personen, die keine Symptome aufwiesen, liege eine Krankheit iSd. Paragraph 120, Absatz eins, ASVG - ein regelwidriger Körper- oder Geisteszustand, der die Krankenbehandlung erforderlich mache - nicht vor. Schon aus diesem Grund bestehe keine Leistungspflicht des Krankenversicherungsträgers bzw. der Versicherungsanstalt für die Durchführung von COVID-19-Tests oder zum Kostenersatz für solche Tests bei asymptomatischen Personen. Hinsichtlich dieser Personengruppe handle es sich daher jedenfalls nicht um sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen.
9 Für symptomatische Personen enthalte § 742 ASVG eine Sonderregelung, nach der im niedergelassenen Bereich Vertragsärzte, Vertragsgruppenpraxen und selbständige Vertragsambulatorien für Labormedizin für die Dauer der durch die WHO ausgerufenen COVID-19-Pandemie unter den in einer Verordnung genannten Voraussetzungen berechtigt seien, COVID-19-Tests durchzuführen. Die Kosten für diese Leistung würden über die Krankenversicherungsträger abgerechnet, wobei die tatsächlich aufgelaufenen Kosten diesen aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds ersetzt würden. Aus dieser Sonderregelung ergebe sich, dass es sich bei COVID-19-Tests auch bei symptomatischen Personen nicht um eine im Rahmen des Versicherungsfalls der Krankheit zu erbringende Versicherungsleistung handle. Die Kosten für durch Wahlärzte durchgeführte COVID-19-Tests seien den Versicherten auch nicht von der Sozialversicherung zu erstatten. Dies ergebe sich auch aus der Beschränkung der Verrechnungsmöglichkeit nach § 742 ASVG auf Vertragspartner.Für symptomatische Personen enthalte Paragraph 742, ASVG eine Sonderregelung, nach der im niedergelassenen Bereich Vertragsärzte, Vertragsgruppenpraxen und selbständige Vertragsambulatorien für Labormedizin für die Dauer der durch die WHO ausgerufenen COVID-19-Pandemie unter den in einer Verordnung genannten Voraussetzungen berechtigt seien, COVID-19-Tests durchzuführen. Die Kosten für diese Leistung würden über die Krankenversicherungsträger abgerechnet, wobei die tatsächlich aufgelaufenen Kosten diesen aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds ersetzt würden. Aus dieser Sonderregelung ergebe sich, dass es sich bei COVID-19-Tests auch bei symptomatischen Personen nicht um eine im Rahmen des Versicherungsfalls der Krankheit zu erbringende Versicherungsleistung handle. Die Kosten für durch Wahlärzte durchgeführte COVID-19-Tests seien den Versicherten auch nicht von der Sozialversicherung zu erstatten. Dies ergebe sich auch aus der Beschränkung der Verrechnungsmöglichkeit nach Paragraph 742, ASVG auf Vertragspartner.
10 Dass es sich um keine Versicherungsleistung handle, ergebe sich auch daraus, dass eine eigene gesetzliche Bestimmung für die Berechtigung zur Leistungserbringung durch die Vertragseinrichtungen sonst nicht erforderlich wäre, und dass nach den Gesetzesmaterialien die Versicherungsträger bei der Durchführung des § 742 ASVG im übertragenen Wirkungsbereich tätig würden. COVID-19-Tests seien daher keine sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähigen Leistungen. Dass es sich um keine Versicherungsleistung handle, ergebe sich auch daraus, dass eine eigene gesetzliche Bestimmung für die Berechtigung zur Leistungserbringung durch die Vertragseinrichtungen sonst nicht erforderlich wäre, und dass nach den Gesetzesmaterialien die Versicherungsträger bei der Durchführung des Paragraph 742, ASVG im übertragenen Wirkungsbereich tätig würden. COVID-19-Tests seien daher keine sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähigen Leistungen.
11 Daran ändere auch nichts, dass die Kosten auch für symptomatische Personen von der öffentlichen Hand getragen würden, da § 5 Abs. 4 Wr. KAG nicht auf die Kostentragung, sondern auf die sozialversicherungsrechtliche Erstattungsfähigkeit abstelle, mit anderen Worten darauf, „ob die Kosten einer Leistung (zumindest teilweise) dem Versicherten von der Sozialversicherung zu erstatten seien“, was bei COVID-19-Tests eben nicht der Fall sei.Daran ändere auch nichts, dass die Kosten auch für symptomatische Personen von der öffentlichen Hand getragen würden, da Paragraph 5, Absatz 4, Wr. KAG nicht auf die Kostentragung, sondern auf die sozialversicherungsrechtliche Erstattungsfähigkeit abstelle, mit anderen Worten darauf, „ob die Kosten einer Leistung (zumindest teilweise) dem Versicherten von der Sozialversicherung zu erstatten seien“, was bei COVID-19-Tests eben nicht der Fall sei.
12 Wenn die Revisionswerberin damit argumentiere, dass PCR-Tests für Hepatitis C sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen seien, sei ihr zu entgegen, dass das Leistungsspektrum des Ambulatoriums ausschließlich PCR-Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 umfasse.
13 Da das Leistungsspektrum des selbständigen Ambulatoriums der mitbeteiligten Partei ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen umfasse, sei gemäß § 5 Abs. 4 Wr. KAG keine Bedarfsprüfung durchzuführen. Die Revisionswerberin habe daher kein Mitspracherecht im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung, weswegen die Beschwerde „abzuweisen“ gewesen sei.Da das Leistungsspektrum des selbständigen Ambulatoriums der mitbeteiligten Partei ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen umfasse, sei gemäß Paragraph 5, Absatz 4, Wr. KAG keine Bedarfsprüfung durchzuführen. Die Revisionswerberin habe daher kein Mitspracherecht im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung, weswegen die Beschwerde „abzuweisen“ gewesen sei.
14 Soweit sich die Beschwerde gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung richte, sei diese durch die Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos geworden.
15 1.3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (außerordentliche) Revision.
16 Der Verwaltungsgerichtshof hat das Vorverfahren durchgeführt, in welchem die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei eine Revisionsbeantwortung erstatteten.
17 2.1.1. § 5 des Wiener Krankenanstaltengesetzes 1987 - Wr. KAG, LGBl. Nr. 23/1987 in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 49/2019, lautet (auszugsweise):2.1.1. Paragraph 5, des Wiener Krankenanstaltengesetzes 1987 - Wr. KAG, Landesgesetzblatt Nr. 23 aus 1987, in der hier maßgeblichen Fassung Landesgesetzblatt Nr. 49 aus 2019,, lautet (auszugsweise):
„Errichtung von selbständigen Ambulatorien
§ 5. (1) Selbständige Ambulatorien bedürfen, sofern § 64i nicht anderes bestimmt, sowohl zu ihrer Errichtung als auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung haben den Anstaltszweck und das in Aussicht genommene Leistungsangebot (Leistungsspektrum, Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten, Sams-, Sonn- und Feiertagen sowie Leistungsvolumen einschließlich vorgesehener Personalausstattung, insbesondere vorgesehener Anzahl und vorgesehenes Beschäftigungsausmaß von Ärztinnen und Ärzten bzw. Zahnärztinnen und Zahnärzten unter Angabe der Berufsberechtigung und vorgesehener Anzahl von Angehörigen anderer Gesundheitsberufe) genau zu bezeichnen. Eine Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Abs. 3 ist zulässig.Paragraph 5, (1) Selbständige Ambulatorien bedürfen, sofern Paragraph 64 i, nicht anderes bestimmt, sowohl zu ihrer Errichtung als auch zu ihrem Betrieb einer Bewilligung der Landesregierung. Anträge auf Erteilung der Bewilligung zur Errichtung haben den Anstaltszweck und das in Aussicht genommene Leistungsangebot (Leistungsspektrum, Öffnungszeiten unter Berücksichtigung von Tagesrand- und Nachtzeiten, Sams-, Sonn- und Feiertagen sowie Leistungsvolumen einschließlich vorgesehener Personalausstattung, insbesondere vorgesehener Anzahl und vorgesehenes Beschäftigungsausmaß von Ärztinnen und Ärzten bzw. Zahnärztinnen und Zahnärzten unter Angabe der Berufsberechtigung und vorgesehener Anzahl von Angehörigen anderer Gesundheitsberufe) genau zu bezeichnen. Eine Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Absatz 3, ist zulässig.
(2) Die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt im Sinne des Abs. 1 darf unbeschadet der nach sonstigen Rechtsvorschriften geltenden Erfordernisse nur unter den nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft und nach den Erfordernissen für einen einwandfreien Krankenanstaltsbetrieb notwendigen Bedingungen und Auflagen und nur dann erteilt werden, wenn insbesondere(2) Die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt im Sinne des Absatz eins, darf unbeschadet der nach sonstigen Rechtsvorschriften geltenden Erfordernisse nur unter den nach den Erfahrungen der medizinischen Wissenschaft und nach den Erfordernissen für einen einwandfreien Krankenanstaltsbetrieb notwendigen Bedingungen und Auflagen und nur dann erteilt werden, wenn insbesondere
1. nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch Ambulanzen der genannten Krankenanstalten und kasseneigene Einrichtungen, niedergelassene Ärztinnen und Ärzte, Gruppenpraxen und selbständige Ambulatorien, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen, bei selbständigen Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Zahnärztinnen, Zahnärzte, Dentistinnen, Dentisten und zahnärztliche Gruppenpraxen, soweit sie sozialversicherungsrechtlich erstattungsfähige Leistungen erbringen,
a) zur Aufrechterhaltung einer qualitativ hochwertigen, ausgewogenen und allgemein zugänglichen Gesundheitsversorgung und
b) zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit
eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann,
...
(3) Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Verbesserung des Versorgungsangebots im Einzugsgebiet erreicht werden kann, sind ausgehend von den Ergebnissen der Planungen des jeweiligen RSG folgende Kriterien zu berücksichtigen:
...
(3a) Wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß § 23 des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit (Gesundheits-Zielsteuerungsgesetz - G-ZG), BGBl. I Nr. 26/2017 in der Fassung BGBl. I Nr. 131/2017, oder § 5a Abs. 1 geregelt ist, ist hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Die Entscheidung über die Plankonformität des Vorhabens hat mittels Feststellungsbescheid zu erfolgen. Ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Abs. 3 sinngemäß anzuwenden.(3a) Wenn der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in den Verordnungen gemäß Paragraph 23, des Bundesgesetzes zur partnerschaftlichen Zielsteuerung-Gesundheit (Gesundheits-Zielsteuerungsgesetz - G-ZG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 26 aus 2017, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 131 aus 2017,, oder Paragraph 5 a, Absatz eins, geregelt ist, ist hinsichtlich des Bedarfs die Übereinstimmung des Vorhabens mit diesen Verordnungen zu prüfen. Die Entscheidung über die Plankonformität des Vorhabens hat mittels Feststellungsbescheid zu erfolgen. Ist das Vorhaben nicht in den genannten Verordnungen geregelt, ist Absatz 3, sinngemäß anzuwenden.
(4) Die Landesregierung hat von einer Prüfung nach Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit Abs. 3 abzusehen, wenn nach dem vorgesehenen Leistungsangebot im selbständigen Ambulatorium ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden sollen. Die betroffenen Sozialversicherungsträger und die Ärztekammer für Wien sind zur Frage, ob es sich beim Leistungsangebot um ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen handelt, zu hören. Darüber hinaus ist von der Prüfung des Bedarfes abzusehen, wenn bereits eine Errichtungsbewilligung erteilt wurde und die Verlegung des Standortes innerhalb desselben Einzugsgebietes erfolgt.(4) Die Landesregierung hat von einer Prüfung nach Absatz 2, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 3, abzusehen, wenn nach dem vorgesehenen Leistungsangebot im selbständigen Ambulatorium ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht werden sollen. Die betroffenen Sozialversicherungsträger und die Ärztekammer für Wien sind zur Frage, ob es sich beim Leistungsangebot um ausschließlich sozialversicherungsrechtlich nicht erstattungsfähige Leistungen handelt, zu hören. Darüber hinaus ist von der Prüfung des Bedarfes abzusehen, wenn bereits eine Errichtungsbewilligung erteilt wurde und die Verlegung des Standortes innerhalb desselben Einzugsgebietes erfolgt.
...
(8) In Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums - ausgenommen im Fall des Abs. 4 - haben betroffene Sozialversicherungsträger, die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und die Ärztekammer für Wien bzw. bei selbständigen Zahnambulatorien die Österreichische Zahnärztekammer hinsichtlich des Bedarfs Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien gemäß Art. 132 Abs. 5 B-VG und gegen Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Wien das Recht der Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 1 B-VG. Dies gilt auch für Verfahren zur Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Abs. 3.(8) In Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung eines selbständigen Ambulatoriums - ausgenommen im Fall des Absatz 4, - haben betroffene Sozialversicherungsträger, die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und die Ärztekammer für Wien bzw. bei selbständigen Zahnambulatorien die Österreichische Zahnärztekammer hinsichtlich des Bedarfs Parteistellung im Sinne des Paragraph 8, AVG und das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien gemäß Artikel 132, Absatz 5, B-VG und gegen Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Wien das Recht der Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz eins, B-VG. Dies gilt auch für Verfahren zur Vorabfeststellung zu den Voraussetzungen des Absatz 3,
...“
18 2.1.2.1. Das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung BGBl. I Nr. 35/2021, lautet (auszugsweise):2.1.2.1. Das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz - ASVG, Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 35 aus 2021,, lautet (auszugsweise):
„Erstattung von Kosten der Krankenbehandlung
§ 131. (1) Nimmt der/die Anspruchsberechtigte nicht die Vertragspartner (§ 338), die eigenen Einrichtungen oder Vertragseinrichtungen des Versicherungsträgers zur Erbringung der Sachleistungen der Krankenbehandlung (ärztliche Hilfe, Heilmittel, Heilbehelfe) in Anspruch, so gebührt ihm der Ersatz der Kosten dieser Krankenbehandlung im Ausmaß von 80% des Betrages, der bei Inanspruchnahme der entsprechenden Vertragspartner des Versicherungsträgers von diesem aufzuwenden gewesen wäre. Abweichend davon ist zur Gewährleistung einer bundesweit einheitlichen Kostenerstattung bei ärztlicher Hilfe in der Satzung die Höhe der Kostenerstattung unter Bedachtnahme auf die in den Honorarordnungen festgelegten Grundvergütungen und Zuschläge festzusetzen. Wird die Vergütung für die Tätigkeit des entsprechenden Vertragspartners nicht nach den erbrachten Einzelleistungen oder nicht nach Fallpauschalen, wenn diese einer erbrachten Einzelleistung gleichkommen, bestimmt, so hat die Satzung des Versicherungsträgers Pauschbeträge für die Kostenerstattung festzusetzen.Paragraph 131, (1) Nimmt der/die Anspruchsberechtigte nicht die Vertragspartner (Paragraph 338,), die eigenen Einrichtungen oder Vertragseinrichtungen des Versicherungsträgers zur Erbringung der Sachleistungen der Krankenbehandlung (ärztliche Hilfe, Heilmittel, Heilbehelfe) in Anspruch, so gebührt ihm der Ersatz der Kosten dieser Krankenbehandlung im Ausmaß von 80% des Betrages, der bei Inanspruchnahme der entsprechenden Vertragspartner des Versicherungsträgers von diesem aufzuwenden gewesen wäre. Abweichend davon ist zur Gewährleistung einer bundesweit einheitlichen Kostenerstattung bei ärztlicher Hilfe in der Satzung die Höhe der Kostenerstattung unter Bedachtnahme auf die in den Honorarordnungen festgelegten Grundvergütungen und Zuschläge festzusetzen. Wird die Vergütung für die Tätigkeit des entsprechenden Vertragspartners nicht nach den erbrachten Einzelleistungen oder nicht nach Fallpauschalen, wenn diese einer erbrachten Einzelleistung gleichkommen, bestimmt, so hat die Satzung des Versicherungsträgers Pauschbeträge für die Kostenerstattung festzusetzen.
...
COVID-19-Test im niedergelassenen Bereich
§ 742. (1) Die im niedergelassenen Bereich tätigen Vertragsärztinnen und Vertragsärzte bzw. Vertragsgruppenpraxen sowie die selbständigen Vertragsambulatorien für Labormedizin sind für die Dauer der durch die WHO ausgerufenen COVID-19-Pandemie unter den in der Verordnung nach Abs. 3 genannten Voraussetzungen berechtigt, Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 (COVID-19-Test) durchzuführen.Paragraph 742, (1) Die im niedergelassenen Bereich tätigen Vertragsärztinnen und Vertragsärzte bzw. Vertragsgruppenpraxen sowie die selbständigen Vertragsambulatorien für Labormedizin sind für die Dauer der durch die WHO ausgerufenen COVID-19-Pandemie unter den in der Verordnung nach Absatz 3, genannten Voraussetzungen berechtigt, Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 (COVID-19-Test) durchzuführen.
(2) Der Krankenversicherungsträger hat für die Durchführung eines COVID-19-Tests nach Abs. 1 für die Probenentnahme samt Material bzw. für die Auswertung der Probe sowie für die jeweilige Dokumentation jeweils ein pauschales Honorar zu bezahlen. Zuzahlungen der Patientinnen und Patienten sind unzulässig. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die ausgewiesenen tatsächlichen Kosten für diese Honorare aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen.(2) Der Krankenversicherungsträger hat für die Durchführung eines COVID-19-Tests nach Absatz eins, für die Probenentnahme samt Material bzw. für die Auswertung der Probe sowie für die jeweilige Dokumentation jeweils ein pauschales Honorar zu bezahlen. Zuzahlungen der Patientinnen und Patienten sind unzulässig. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die ausgewiesenen tatsächlichen Kosten für diese Honorare aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen.
(3) Nähere Bestimmungen über die Durchführung von COVID-19-Tests im genannten Bereich, insbesondere über die konkreten Voraussetzungen, die Art der Tests, sowie die Höhe der Honorare für die erbrachten Leistungen nach Abs. 2 sind durch Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz festzulegen.“(3) Nähere Bestimmungen über die Durchführung von COVID-19-Tests im genannten Bereich, insbesondere über die konkreten Voraussetzungen, die Art der Tests, sowie die Höhe der Honorare für die erbrachten Leistungen nach Absatz 2, sind durch Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz festzulegen.“
19 § 742a ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 114/2021 lautete (die Bestimmung ist gemäß § 751 Abs. 2 ASVG iVm. § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 605/2021 mit 31. März 2022 außer Kraft getreten):Paragraph 742 a, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 114 aus 2021, lautete (die Bestimmung ist gemäß Paragraph 751, Absatz 2, ASVG in Verbindung mit Paragraph eins, der Verordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 605 aus 2021, mit 31. März 2022 außer Kraft getreten):
„COVID-19-Tests von asymptomatischen Personen
§ 742a. (1) Die öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken sind für die Dauer der durch die WHO ausgerufenen COVID-19-Pandemie berechtigt, Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 (COVID-19-Test) durchzuführen. Ein Test ist zulässig, sofern bei der betreffenden Person keine Symptome vorliegen, die eine Infektion mit SARS-CoV-2 vermuten lassen.Paragraph 742 a, (1) Die öffentlichen Apotheken und ärztlichen Hausapotheken sind für die Dauer der durch die WHO ausgerufenen COVID-19-Pandemie berechtigt, Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 (COVID-19-Test) durchzuführen. Ein Test ist zulässig, sofern bei der betreffenden Person keine Symptome vorliegen, die eine Infektion mit SARS-CoV-2 vermuten lassen.
(2) Der Krankenversicherungsträger hat für die Durchführung eines COVID-19-Tests nach Abs. 1 für die Probenentnahme samt Material, die Auswertung der Probe, die Dokumentation sowie die Ausstellung eines Ergebnisnachweises ein pauschales Honorar in Höhe von 25 Euro zu bezahlen. Zuzahlungen der zu testenden Personen sind unzulässig. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die daraus resultierenden Aufwendungen aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen.(2) Der Krankenversicherungsträger hat für die Durchführung eines COVID-19-Tests nach Absatz eins, für die Probenentnahme samt Material, die Auswertung der Probe, die Dokumentation sowie die Ausstellung eines Ergebnisnachweises ein pauschales Honorar in Höhe von 25 Euro zu bezahlen. Zuzahlungen der zu testenden Personen sind unzulässig. Der Bund hat dem Krankenversicherungsträger die daraus resultierenden Aufwendungen aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen.
(2a) Für die im niedergelassenen Bereich tätigen Vertragsärztinnen und Vertragsärzte bzw. Vertragsgruppenpraxen sowie die Vertragsambulatorien gelten die Abs. 1 und 2 mit der Maßgabe, dass der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zunächst durch Verordnung nähere Bestimmungen über die konkreten Voraussetzungen, insbesondere hinsichtlich der elektronischen Meldung, festzulegen hat. Diese Verordnung darf rückwirkend in Kraft treten.(2a) Für die im niedergelassenen Bereich tätigen Vertragsärztinnen und Vertragsärzte bzw. Vertragsgruppenpraxen sowie die Vertragsambulatorien gelten die Absatz eins und 2 mit der Maßgabe, dass der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zunächst durch Verordnung nähere Bestimmungen über die konkreten Voraussetzungen, insbesondere hinsichtlich der elektronischen Meldung, festzulegen hat. Diese Verordnung darf rückwirkend in Kraft treten.
(3) Der Krankenversicherungsträger ist im übertragenen Wirkungsbereich unter Bindung an die Weisungen des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz tätig.“
20 2.1.2.2. In den Gesetzesmaterialien zur ASVG-Novelle BGBl. I Nr. 105/2020, mit welcher § 742 ASVG erlassen wurde, wird Folgendes ausgeführt (AB 371 BlgNR XXVII. GP 2):2.1.2.2. In den Gesetzesmaterialien zur ASVG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 105 aus 2020,, mit welcher Paragraph 742, ASVG erlassen wurde, wird Folgendes ausgeführt Ausschussbericht 371, BlgNR römisch 27 . Gesetzgebungsperiode 2):
„Die Bestimmungen der §§ 742 ASVG, 380 GSVG, 374 BSVG und 261 B-KUVG sehen vor, dass die im niedergelassenen Bereich tätigen Vertragsärztinnen und Vertragsärzte bzw. Vertragsgruppenpraxen sowie die selbständigen Ambulatorien für Labormedizin unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt sind, Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 (COVID-19-Test) durchzuführen.„Die Bestimmungen der Paragraphen 742, ASVG, 380 GSVG, 374 BSVG und 261 B-KUVG sehen vor, dass die im niedergelassenen Bereich tätigen Vertragsärztinnen und Vertragsärzte bzw. Vertragsgruppenpraxen sowie die selbständigen Ambulatorien für Labormedizin unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt sind, Tests für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 (COVID-19-Test) durchzuführen.
Die Probenentnahme kann durch die niedergelassenen Ärztinnen und Ärzte für Allgemeinmedizin sowie durch Fachärztinnen und Fachärzte vorgenommen werden. Die Auswertung der Probe kann entsprechend den berufsrechtlichen Bestimmungen (Sonderfachbeschränkung) ausschließlich durch Labormediziner/innen, Mikrobiologen-Hygieniker/innen sowie Pathologinnen und Pathologen vorgenommen werden.
Nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen für die Durchführung von COVID-19-Tests im genannten Bereich, die Art der Tests (zB mittels Abstrich oder in Form einer Spülprobe) sind durch Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz nach den §§ 742 Abs. 3 ASVG, 380 Abs. 3 GSVG, 374 Abs. 3 BSVG bzw. § 261 Abs. 3 B-KUVG festzulegen.Nähere Bestimmungen über die Voraussetzungen für die Durchführung von COVID-19-Tests im genannten Bereich, die Art der Tests (zB mittels Abstrich oder in Form einer Spülprobe) sind durch Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz nach den Paragraphen 742, Absatz 3, ASVG, 380 Absatz 3, GSVG, 374 Absatz 3, BSVG bzw. Paragraph 261, Absatz 3, B-KUVG festzulegen.
Der Krankenversicherungsträger hat für die Durchführung eines COVID-19-Tests für die Probenentnahme sowie für die Dokumentation bzw. für die Auswertung der Probe ein pauschales Honorar zu bezahlen. In dem Honorar sind die für die Durchführung der Untersuchung benötigten Materialien bereits enthalten.
Auch für die COVID-19-Tests wird gesetzlich vorgesehen, dass der Bund dem jeweiligen Krankenversicherungsträger die ausgewiesenen tatsächlichen Kosten für die zu leistenden Honorare aus dem COVID-19-Krisenbewältigungsfonds zu ersetzen hat.“
21 Zu § 742 ASVG beschloss der Gesundheitsausschuss folgende Feststellung (AB 371 BlgNR XXVII. GP 3):Zu Paragraph 742, ASVG beschloss der Gesundheitsausschuss folgende Feststellung Ausschussbericht 371, BlgNR römisch 27 . Gesetzgebungsperiode 3):
„In § 742 ASVG (und Parallelbestimmungen) wird die Verrechenbarkeit von Covid-19-Tests im niedergelassenen Bereich im Wege der Krankenversicherungsträger im übertragenen Wirkungsbereich gegen Kostenersatz durch den Bund und zu einem durch Verordnung festgesetzten Pauschaltarif eingeführt.„In Paragraph 742, ASVG (und Parallelbestimmungen) wird die Verrechenbarkeit von Covid-19-Tests im niedergelassenen Bereich im Wege der Krankenversicherungsträger im übertragenen Wirkungsbereich gegen Kostenersatz durch den Bund und zu einem durch Verordnung festgesetzten Pauschaltarif eingeführt.
...“
22 2.1.3. Die auf Grundlage des § 742 Abs. 3 ASVG (und Parallelbestimmungen) erlassene Verordnung betreffend nähere Bestimmungen über die Durchführung von COVID-19-Tests im niedergelassenen Bereich, BGBl. II Nr. 453/2020, in der Fassung BGBl. II Nr. 290/2021 (im Folgenden: COVID-19-Tests-Verordnung), lautet (auszugsweise):2.1.3. Die auf Grundlage des Paragraph 742, Absatz 3, ASVG (und Parallelbestimmungen) erlassene Verordnung betreffend nähere Bestimmungen über die Durchführung von COVID-19-Tests im niedergelassenen Bereich, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 453 aus 2020,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 290 aus 2021, (im Folgenden: COVID-19-Tests-Verordnung), lautet (auszugsweise):
„Konkrete Voraussetzungen für die Durchführung von COVID-19-Tests
§ 1. (1) Im niedergelassenen Bereich können die nach den Bundesgesetzen krankenversicherten Personen bzw. die anspruchsberechtigten Angehörigen im Falle des klinischen Verdachts des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 nach Maßgabe dieser Verordnung getestet werden. Ein Test ist zulässig, sofern bei der betreffenden Person Symptome vorliegen, die eine Infektion mit SARS-CoV-2 vermuten lassen.Paragraph eins, (1) Im niedergelassenen Bereich können die nach den Bundesgesetzen krankenversicherten Personen bzw. die anspruchsberechtigten Angehörigen im Falle des klinischen Verdachts des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 nach Maßgabe dieser Verordnung getestet werden. Ein Test ist zulässig, sofern bei der betreffenden Person Symptome vorliegen, die eine Infektion mit SARS-CoV-2 vermuten lassen.
...
Art der zu verwendenden Tests
§ 2. (1) Für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 sind ausschließlich folgende Tests zu verwenden:Paragraph 2, (1) Für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit SARS-CoV-2 sind ausschließlich folgende Tests zu verwenden:
1. PCR zum direkten Erregernachweis (PCR-Test);
2. Antigen Test Point of Care Schnelltest (Antigentest).
...
Höhe der Honorare
§ 3. (1) Für das Material, die Probenentnahmen, die Auswertung eines Antigentests, die dazugehörige Dokumentation sowie das therapeutische Gespräch zwischen Ärztin/Arzt und Patient/in hat der Krankenversicherungsträger eine Fallpauschale in Höhe von insgesamt 25 Euro zu bezahlen. Die Durchführung eines Antigentests sowie die zusätzliche Probenentnahme für einen allenfalls erforderlichen PCR-Test zählt dabei insgesamt als eine Testung.Paragraph 3, (1) Für das Material, die Probenentnahmen, die Auswertung eines Antigentests, die dazugehörige Dokumentation sowie das therapeutische Gespräch zwischen Ärztin/Arzt und Patient/in hat der Krankenversicherungsträger eine Fallpauschale in Höhe von insgesamt 25 Euro zu bezahlen. Die Durchführung eines Antigentests sowie die zusätzliche Probenentnahme für einen allenfalls erforderlichen PCR-Test zählt dabei insgesamt als eine Testung.
(2) Für die laboranalytische Auswertung eines PCR-Tests inklusive des verwendeten Materials, sowie die dazugehörige Dokumentation hat der Krankenversicherungsträger eine Fallpauschale in Höhe von 50 Euro zu bezahlen.
...“
23 2.2.1. Vorauszuschicken ist, dass weder die belangte Behörde noch irgendein Beteiligter im Bewilligungsverfahren davon ausgegangen ist, dass der verfahrensgegenständliche Leistungsumfang in einer Verordnung gemäß § 23 Gesundheits-Zielsteuerungsgesetz geregelt wäre und daher für die Bedarfsfrage § 5 Abs. 3a Wr. KAG zur Anwendung käme.2.2.1. Vorauszuschicken ist, dass weder die belangte Behörde noch irgendein Beteiligter im Bewilligungsverfahren davon ausgegangen ist, dass der verfahrensgegens
