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001 Verwaltungsrecht allgemeinNorm
AuslBG §12b Z1Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Gmünd, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2021, W178 2236948-1/9E, W178 2236949-1/9E, betreffend Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (mitbeteiligte Parteien: 1. A GmbH in B, 2. C D in E, beide vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schottenring 19), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel, die Hofräte Dr. Doblinger und Mag. Feiel sowie die Hofrätinnen Dr. Koprivnikar und Mag. Schindler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Dr. Hotz, über die außerordentliche Revision der Regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Gmünd, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2021, W178 2236948-1/9E, W178 2236949-1/9E, betreffend Zulassung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (mitbeteiligte Parteien: 1. A GmbH in B, 2. C D in E, beide vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schottenring 19), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Mit Antrag vom 13. Februar 2020 begehrte die Zweitmitbeteiligte, eine belarussische Staatsangehörige, die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot - Karte“ gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als sonstige Schlüsselkraft nach § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für eine Tätigkeit bei der erstmitbeteiligten Partei als Dolmetscherin, der folgende Tätigkeitsbeschreibung zugrunde lag:Mit Antrag vom 13. Februar 2020 begehrte die Zweitmitbeteiligte, eine belarussische Staatsangehörige, die Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot - Karte“ gemäß Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als sonstige Schlüsselkraft nach Paragraph 12 b, Ziffer eins, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für eine Tätigkeit bei der erstmitbeteiligten Partei als Dolmetscherin, der folgende Tätigkeitsbeschreibung zugrunde lag:
„Korrespondenz mit Geschäftspartnern in Belarus u. England Übersetzen von Verträgen in Deutsch, Englisch u. Russisch Kenntnis von Arbeitsweisen und Verwaltungssystem in Belarus Vertragsverhandlungen führen“.
2 Die gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG örtlich zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde, nun revisionswerbende Partei) versagte mit Bescheid vom 29. Juni 2020 die Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b Z 1 AuslBG im Wesentlichen mit der Begründung, dass eine im Ersatzkraftverfahren vermittelte Arbeitskraft aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht eingestellt worden sei.Die gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, AuslBG örtlich zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice (vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde, nun revisionswerbende Partei) versagte mit Bescheid vom 29. Juni 2020 die Zulassung als Schlüsselkraft nach Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG im Wesentlichen mit der Begründung, dass eine im Ersatzkraftverfahren vermittelte Arbeitskraft aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht eingestellt worden sei.
3 Gegen diesen Bescheid erhoben die mitbeteiligten Parteien unter Hinweis darauf, dass die vorgeschlagene Arbeitskraft mittlerweile nicht mehr am Arbeitsmarkt verfügbar sei, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
4 Gegen die die Beschwerde abweisende Beschwerdevorentscheidung vom 13. Oktober 2020 stellten die mitbeteiligten Parteien einen Vorlageantrag.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt und bestätigte gegenüber der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde, dass die Zweitmitbeteiligte die Voraussetzungen für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG iVm § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG und § 41 Abs. 2 Z 2 NAG für die Beschäftigung bei der erstmitbeteiligten Partei erfülle.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung statt und bestätigte gegenüber der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde, dass die Zweitmitbeteiligte die Voraussetzungen für die Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG in Verbindung mit Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 3, AuslBG und Paragraph 41, Absatz 2, Ziffer 2, NAG für die Beschäftigung bei der erstmitbeteiligten Partei erfülle.
Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für nicht zulässig.Die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte es für nicht zulässig.
6 Das Bundesverwaltungsgericht ging dabei von folgenden Feststellungen aus (Schreibweise im Original, Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„[Die Zweitmitbeteiligte], geboren am 07.07.1980, ist Staatsbürgerin von Belarus. Sie hat das Studium der deutschen und englischen Sprache in Belarus abgeschlossen (2002). Sie hat ein Jahr als Sekretärin und Dolmetscherin gearbeitet. Anschließend hat sie von 2003 bis 2020 als Lektorin an einer Universität in Belarus Deutsch unterrichtet. Sie ist ehrenamtlich als Vorstandsmitglied u.a. bei der Österreichisch-Belarussisch-Gesellschaft tätig; in diesem Rahmen organisiert sie Reisen für kulturelle und wirtschaftliche Delegationen nach Belarus und organisiert Treffen mit staatlichen Behörden.
Sie hat für die [erstmitbeteiligte Partei] bereits fallweise als Dolmetscherin zur Unterstützung des Geschäftsführers bei Geschäftsbesuchen in Belarus gearbeitet.
Herr F ist Geschäftsführer der [erstmitbeteiligten Partei]. 100%ige Gesellschafterin der [erstmitbeteiligten Partei] ist die G GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer Herr F ist.
Die [erstmitbeteiligte Partei] verfügt über eine Gewerbeberechtigung ‚Holzbaugewerbetreibender eingeschränkt auf auszuführenden Tätigkeiten wie Zimmerei, Zuschnitt und Montage von Bausystemen und Fertigteilen‘ und eine solche für Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Handel mit Baumaterialien.
Geschäftsbereiche der [erstmitbeteiligten Partei] sind der Baustoffhandel, der Aufbau von Fertigteilhäuser und das Anbieten von Massivholz-Blockhäusern in traditioneller Bauweise, die von den Kunden beim Bestellvorgang im Betrieb der [erstmitbeteiligten Partei] individuell gestaltet und bestellt werden. Diese Holzhäuser in Blockbauweise werden in Belarus gefertigt, die Aufgabe der Zweitmitbeteiligten ist u.a die Kommunikation der konkreten Wünsche der Kunden und der Beschaffenheit des Holzhauses an die Geschäftspartner in Belarus.
Die [erstmitbeteiligte Partei] hat seit Jahren umfassende Geschäftsbeziehungen zu Belarus, es werden neben Holz als Rohstoff auch Fertigteilhäuser und Leimhölzer importiert, es bestehen Rahmenverträge mit Unternehmen aus Belarus. Es bestehen auch Geschäftsbeziehungen nach England.
Der Geschäftsführer der [erstmitbeteiligten Partei], Herr F, unternimmt viele Geschäftsreisen nach Belarus zu den Geschäftspartnern; dafür werden Dolmetscher vor Ort engagiert. Für die laufende Kommunikation von Gmünd aus werden ebenfalls Dolmetscher engagiert, wobei die Kommunikation mit den Auftraggebern in Belarus in den meisten Fällen über Email läuft.
Die Tätigkeit der [Zweitmitbeteiligten] für die [erstmitbeteiligte Partei] soll sich wie folgt gestalten: Kommunikation der Aufträge nach Belarus, im Besonderen in Zusammenhang mit der Bestellung von handgefertigten Blockhäusern; dafür ist bereits die Teilnahme an Kundengespräche zur Erfassung der Kundenwünsche notwendig; zur Tätigkeit der [Zweitmitbeteiligten] soll auch die weitere Betreuung des jeweiligen Auftrages bei Rückfragen aus Belarus und Unklarheiten bzw. bei weiterem Gesprächsbedarf seitens der Besteller der Häuser gehören. Weiters ist die laufende Betreuung der Geschäftsbeziehungen zu den Geschäftspartnern in Belarus geplant, die Teilnahme an Vertragsverhandlungen mit belarussischen Geschäftspartnern, die Recherche zu weiteren potentiellen Geschäftspartnern in Belarus. Ein Teil der Beschäftigung werden Übersetzungsdienste für Englisch und Russisch wie Weißrussisch und Begleitung bei Geschäftsreisen sein. Auch für die Geschäftsbeziehungen zu England wird die [Zweitmitbeteiligte] eingesetzt werden. Es wird sich um eine Vollzeitbeschäftigung handeln. Es ist ein Gehalt von € 3.330,-- (Wert 2021) zugesagt.
Die [erstmitbeteiligte Partei] hat im Ersatzkraftverfahren nach Aufforderung des AMS als Basis für den Vermittlungsauftrag vom 11.02.2020 folgendes Anforderungsprofil bekanntgegeben:
Berufsbezeichnung: Dolmetscherin
Detaillierte Tätigkeitsbeschreibung: Korrespondenz (und Geschäftsabwicklungen schriftlich und telefonisch*) mit Geschäftspartnern** in Belarus und England, Übersetzen von Verträgen in Deutsch, Englisch und Russisch, Kenntnis von Arbeitsweisen und Verwaltungssystem in Belarus, Vertragsverhandlungen führen.
Anmerkungen: *-Formulierung nur in AMS-Inserat, **-Formulierung nur in Anforderungsprofil. Die beiden Varianten sind nach Auffassung des Gerichts trotz der Unterschiede in der Wortwahl inhaltlich gleich.
Dieses Anforderungsprofil wurde als Stellenangebot an drei arbeitslos gemeldete Personen übermittelt bzw. in den Medien des AMS veröffentlicht. Eine davon hat dem AMS Gmünd mitgeteilt, dass sie sich nicht als ausreichend qualifiziert erachtet. Eine weitere Person hat sich wegen der fehlenden weißrussischen Sprachkenntnisse als für ungeeignet erklärt. Beide Einschätzungen wurden von der belangten Behörde akzeptiert. Weiters hat sich Herr H beworben, die seitens der [erstmitbeteiligten Partei] abgelehnt wurde, mit der Begründung, dass dieser hauptsächlich im Marketing und Analysen von Markt und Projekten im Export tätig war. Bei der [erstmitbeteiligten Partei] seien die Bereiche vielmehr im Bereich des Imports von speziellen Holzbauweisen und Produkten, sowie die Zusammenarbeit mit bestehenden Firmenkontakten. Die von der [erstmitbeteiligten Partei] vorgeschlagene Arbeitskraft habe sich mittlerweile Kenntnisse angeeignet.
Herr H hat sich in der Zwischenzeit bei der belangten Behörde als Arbeitssuchender abgemeldet und steht daher für die gegenständliche Beschäftigung nicht mehr zur Verfügung.“
7 Rechtlich führte das Bundesverwaltungsgericht nach Wiedergabe maßgeblicher Gesetzesbestimmungen und von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fallbezogen zusammengefasst aus, dass die Zweitmitbeteiligte die nach Anlage C des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erforderliche Punkteanzahl von 55 nachweisen könne und das in Aussicht gestellte Gehalt den Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG entspreche. Sie erfülle die im Anforderungsprofil genannten Voraussetzungen des Arbeitgebers, wobei das von der erstmitbeteiligten Partei der belangten Behörde bekanntgegebene Anforderungsprofil auch mit den betrieblichen Notwendigkeiten in Einklang zu bringen sei.Rechtlich führte das Bundesverwaltungsgericht nach Wiedergabe maßgeblicher Gesetzesbestimmungen und von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fallbezogen zusammengefasst aus, dass die Zweitmitbeteiligte die nach Anlage C des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erforderliche Punkteanzahl von 55 nachweisen könne und das in Aussicht gestellte Gehalt den Voraussetzungen des Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG entspreche. Sie erfülle die im Anforderungsprofil genannten Voraussetzungen des Arbeitgebers, wobei das von der erstmitbeteiligten Partei der belangten Behörde bekanntgegebene Anforderungsprofil auch mit den betrieblichen Notwendigkeiten in Einklang zu bringen sei.
8 Zum Einwand der belangten Behörde habe der Vertreter der erstmitbeteiligten Partei nachvollziehbar ausgeführt, dass kein Fachwissen über Holzbau notwendig, sondern nur eine gewisse Vorerfahrung im Geschäftsbereich der erstmitbeteiligten Partei erwünscht sei. Die wesentliche Voraussetzung sei die Kenntnis der kulturellen Besonderheiten in den Geschäftsbeziehungen und neben den umfassenden Sprachkenntnissen das Wissen über die Besonderheiten des Verwaltungsgeschehens in Belarus. Hinsichtlich des Kriteriums des Führens von Vertragsverhandlungen habe in der mündlichen Verhandlung geklärt werden können, dass solche Verhandlungen in Zusammenhang mit dem bestehenden Geschäftsbereich und den Rahmenverträgen gemeint seien, die betrieblich bedingt seien und zu denen die Zweitmitbeteiligte nach den Feststellungen auch befähigt sei. Im Bereich der Erweiterung der Geschäftskontakte solle die Zweitmitbeteiligte mögliche Geschäftspartner recherchieren und die Vertragsanbahnungen begleiten. Auch diese Aufgabe könne die Zweitmitbeteiligte erfüllen.
9 Im Übrigen hätte die belangte Behörde bei Zweifel an der betrieblichen Notwendigkeit einzelner Kriterien sowie bei Unklarheiten und sonstigen Einwänden gegen das Anforderungsprofil diese vor der Ersatzkraftsuche mit der erstmitbeteiligten Partei zu klären gehabt.
10 Als Ergebnis der durchgeführten Arbeitsmarktprüfung nach § 4b AuslBG stehe jedenfalls fest, dass von den nach Auffassung der belangten Behörde in Frage kommenden Bewerbern und Bewerberinnen zwei unbestritten nicht geeignet gewesen seien. Die dritte Person, Herr H, dessen Eignung strittig sei, habe der belangten Behörde gemeldet, dass er nicht mehr arbeitssuchend sei. Im Zuge des Verfahrens habe sich daher herausgestellt, dass er zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr zur Verfügung stehe, weshalb auf die Frage seiner Eignung nicht mehr einzugehen sei.Als Ergebnis der durchgeführten Arbeitsmarktprüfung nach Paragraph 4 b, AuslBG stehe jedenfalls fest, dass von den nach Auffassung der belangten Behörde in Frage kommenden Bewerbern und Bewerberinnen zwei unbestritten nicht geeignet gewesen seien. Die dritte Person, Herr H, dessen Eignung strittig sei, habe der belangten Behörde gemeldet, dass er nicht mehr arbeitssuchend sei. Im Zuge des Verfahrens habe sich daher herausgestellt, dass er zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr zur Verfügung stehe, weshalb auf die Frage seiner Eignung nicht mehr einzugehen sei.
11 Der erstmitbeteiligten Partei könne nicht vorgeworfen werden, die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt zu haben. Er habe am Ersatzkraftverfahren auch angemessen mitgewirkt.
12 Zusammenfassend - so resümierte das Verwaltungsgericht - sei ein Ersatzkraftverfahren auf Basis eines die betrieblichen Notwendigkeiten abbildenden Anforderungsprofils durchgeführt worden und nachweislich keine geeignete Ersatzkraft gefunden worden. Da die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG sowie die sonstigen Voraussetzungen nach § 12b Z 1 AuslBG daher vorlägen, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.Zusammenfassend - so resümierte das Verwaltungsgericht - sei ein Ersatzkraftverfahren auf Basis eines die betrieblichen Notwendigkeiten abbildenden Anforderungsprofils durchgeführt worden und nachweislich keine geeignete Ersatzkraft gefunden worden. Da die Voraussetzungen nach Paragraph 4, Absatz eins und Paragraph 4 b, AuslBG sowie die sonstigen Voraussetzungen nach Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG daher vorlägen, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
13 Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Wesentlichen infolge einheitlicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und eindeutiger Gesetzesbestimmungen.
14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Revisionsbeantwortungen wurden in dem vom Verwaltungsgerichtshof durchgeführten Vorverfahren nicht erstattet
