TE Vwgh Erkenntnis 1996/5/21 96/04/0019

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der A KEG in L, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 27. November 1995, Zl. 5/01-1034/4-1995, betreffend Gewerbeanmeldung und Geschäftsführerbestellung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Salzburg vom 27. November 1995 wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 8. Juni 1995, betreffend Gewerbeanmeldung und Geschäftsführerbestellung, mit der Maßgabe abgewiesen, daß der Spruch wie folgt zu lauten habe:

"1. Gemäß § 340 Abs. 7 GewO 1994 wird festgestellt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von der A KEG angemeldeten Gewerbes "Hafnergewerbe gemäß § 94 Z. 3 GewO 1994" im Standort L, E 30, nicht vorliegen, weshalb die Ausübung dieses Gewerbes untersagt wird.

2. Gemäß § 345 Abs. 9 GewO 1994 wird aufgrund der am 22.2.1995 bei der Bezirkshauptmannschaft Zell am See eingelangten Anzeige der Bestellung des R zum Geschäftsführer für die Ausübung dieses Gewerbes festgestellt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür gemäß § 39 Abs. 2 GewO 1994 nicht vorliegen, weshalb die Ausübung dieses Gewerbes durch R als Geschäftsführer untersagt wird."

Hiezu wurde im wesentlichen ausgeführt, die erstinstanzliche Entscheidung stütze sich im wesentlichen auf die Stellungnahme der Landesinnung der Hafner-, Platten- und Fließenleger und Keramiker der Wirtschaftskammer Salzburg vom 15. März 1995. Darin spreche sich die Landesinnung gegen die Zurkenntnisnahme des Geschäftsführers R mit folgender Begründung aus: Da der Geschäftsführer nicht nur formell in das Unternehmen eingebunden sein müsse, sondern sich gemäß § 39 GewO 1994 im Unternehmen auch entsprechend zu betätigen habe, komme die Namhaftmachung von R zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nicht in Frage. Es sei auch nicht belegt, daß ein Dienstverhältnis vorliege. Die Erhebungen der Landesinnung hätten ergeben, daß der namhaft gemachte Geschäftsführer ganztägig und ständig in seinem eigenen Unternehmen in der Steiermark tätig sei. Die Berufung werde sinngemäß damit begründet, daß R "seine Tätigkeit als Geschäftsführer, daß sind 80 Stunden im Monat" voll ausführe. Es sei nicht erforderlich, daß der genannte des öfteren zum Gewerbestandort in L komme, da 60 % der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in der Steiermark ausgeübt werde. Das Amt der Steiermärkischen Landesregierung habe im Berufungsverfahren mitgeteilt, daß R das Hafnergewerbe am Standort D 19 ausübe und einen Arbeitnehmer beschäftigt habe. Der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit gegeben worden, u. a. hinsichtlich des bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers den Nachweis zu erbringen, daß er ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherter Arbeitnehmer sei. In einer am 8. November 1995 eingelangten Eingabe der Beschwerdeführerin sei wiederum sinngemäß auf das bisherige Vorbringen hingewiesen worden. Ein Nachweis i.S.d. § 39 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994, wonach der bestellte Geschäftsführer den oben erwähnten Voraussetzungen genügen würde, sei jedoch nicht erbracht worden. Bei der Feststellung dieser Voraussetzungen sei die Behörde jedoch insofern auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin angewiesen, als weder das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses noch das Vorliegen der Versicherungspflicht amtswegig festgestellt werden könnten. Die Frage, ob die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994 beim bestellten Geschäftsführer vorlägen, könne somit nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis nur verneint werden. Der Berufung habe daher schon aus diesem Grunde und ohne auf die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen, wie etwa eine entsprechende Betätigungsmöglichkeit des Geschäftsführers i.S.d § 39 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 einzugehen, kein Erfolg zuteil werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin, die sich durch den angefochtenen Bescheid (erkennbar) im Recht auf Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den von ihr bestellten Geschäftsführer verletzt erachtet, bringt gegen diesen Bescheid im wesentlichen vor, es seien bereits mit der Gewerbeanmeldung bei der Bezirkshauptmannschaft Zell am See sämtliche erforderliche Urkunden, so auch eine Bestätigung der Gebietskrankenkasse, daß der gewerberechtliche Geschäftsführer ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherter Arbeitnehmer sei, vorgelegt worden. Des weiteren seien die für die Befähigung des Geschäftsführers erforderlichen Belege (Meisterprüfungszeugnis sowie Geburtsurkunde, Staatsbürgerschaftsnachweis und Meldezettel) ebenfalls bereits diesem Antrag beigelegt worden. Sämtliche erforderlichen Urkunden hätten sich somit im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bereits bei der belangten Behörde bzw. falls diese von der belangten Behörde nicht angefordert worden sein sollten, bei der erstinstanzlichen Behörde, der Bezirkshauptmannschaft Zell am See im Akt befunden. Sämtliche Urkunden seien bereits bei der Gewerbeanmeldung im Original überreicht worden. Im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 1. November 1995 sei auf diesen Umstand nochmals hingewiesen worden. Auf Grundlage dieser Urkunden hätte die belangte Behörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen beim bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer vorlägen und bei der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des von ihr angemeldeten Gewerbes.

Im vorliegenden Beschwerdefall ist zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ausschließlich die Frage strittig, ob die Beschwerdeführerin hinsichtlich des von ihr bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers durch Vorlage einer Bestätigung der Gebietskrankenkasse den Nachweis erbracht habe, daß dieser i.S.d. § 39 Abs. 2 Z. 3 GewO 1994 ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherter Arbeitnehmer ist.

Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Oktober 1995 aufgefordert, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen und die für die Befähigung des Geschäftsführers erforderlichen Belege (Meisterprüfungszeugnis) sowie Geburtsurkunde, Staatsbürgerschaftsnachweis und Meldezettel nachzureichen. Dieses Schreiben wurde von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 1. November 1995 dahin beantwortet, daß "sämtliche Unterlagen wie Meisterbrief und Geburtsurkunde ... schon auf die Bezirkshauptmannschaft Zell am See eingereicht" worden seien.

Ein Ermittlungsergebnis, demzufolge diese Antwort in Ansehung der Bestätigung der Gebietskrankenkasse unzutreffend wäre, ist nicht aktenkundig. Im Gegensatz zur - in ihrer Gegenschrift geäußerten - Auffassung der belangten Behörde läßt sich auch dem erstinstanzlichen Verwaltungsakt nicht entnehmen, daß die Beschwerdeführerin - entgegen ihren Beschwerdebehauptungen - die Vorlage einer Bestätigung der Gebietskrankenkasse über die Anmeldung des R zur Sozialversicherung unterlassen habe. Der erstinstanzliche Verwaltungsakt weist diesbezüglich nämlich lediglich aus, daß der Gewerbeanmeldung neun, zum Teil nicht (mehr) im Akt befindliche Beilagen angeschlossen waren, nicht aber, um welche Urkunden es sich dabei jeweils gehandelt hat.

Die belangte Behörde hat daher, in dem sie ohne auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, feststellte, daß ein Nachweis i.S.d. § 39 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994 nicht erbracht worden sei, Verfahrensvorschriften außer acht gelassen, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte gelangen können.

Der solcherart mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastete Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Stempelgebühren betreffende Mehrbegehren war mangels Erforderlichkeit dieses Aufwandes zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung abzuweisen.