TE Lvwg Erkenntnis 2021/12/15 LVwG-2020/15/1109-16

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerden von Frau AA, Herrn BB und der CC GmbH, alle vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.05.2020, Zl ***, betreffend Versagung einer wasserrechtlichen Bewilligung (Spruchpunkt I.) und Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes (Spruchpunkt II.), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Das Beschwerdeverfahren betreffend die Beschwerdeführer AA und BB wird durch Beschluss eingestellt.

2. Der Beschwerde der CC GmbH gegen Spruchpunkt I. wird Folge gegeben und der Bescheid in diesem Umfang ersatzlos behoben.

3. Die Beschwerde der CC GmbH gegen den mit Spruchpunkt II. erteilten wasserpolizeilichen Auftrag wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als dass festgestellt wird, dass die Erteilung des Auftrages bis zum Zeitpunkt der Errichtung der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.09.2021, Zl *** genehmigten Ablenkstützmauer rechtmäßig war.

4. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde in Spruchpunkt I. den von der CC GmbH eingebrachten Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung einer Gartenmauer auf Gst Nr **1, KG X im Hochwasserabflussbereich des W-Baches zwischen der Gemeindestraßenbrücke und dem Gebäude der Wohnanlage auf Gst Nr **1, KG X entlang der Grundparzelle des W-Baches Gst Nr **2, KG X, gemäß den §§ 38 in Verbindung mit 105 Abs 1 lit a und b WRG 1959 abgewiesen.

In Spruchpunkt II. hat die belangte Behörde der CC GmbH aufgetragen, die auf dem Gst Nr **1, KG X errichtete Gartenmauer zwischen der Gemeindestraße und dem Gebäude der Wohnanlage auf Gst Nr **1, KG X entlang des W-Baches im HQ *** Abflussbereich GSt Nr **2, KG X, bis zum 30.05.2020 vollständig zu entfernen.

Dagegen richtet sich das fristgerechte Rechtsmittel, in dem die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellungen sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilungen vorgebracht werden. Nach einer Darstellung des Gangs des gesamten Verfahrens wird zusammenfassend ausgeführt, dass die nunmehr abgewiesene wasserrechtliche Bewilligung auf eine Variante zurückzuführen sei, die dem Vorschlag der Amtssachverständigen entsprochen habe. Der Bescheid sei unzulässiger Weise der CC GmbH als Bescheidadressatin zugestellt worden. Miteigentümerin der Wohnanlage sei jedoch nicht die CC GmbH, sondern die DD GmbH. Insofern liege ein unrichtiger Bescheidadressat vor. Tatsächlich sei der Beseitigungsauftrag nur an die Firma CC GmbH adressiert worden, obgleich der Bescheid auch an sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft adressiert und zugestellt worden sei. Unrichtig sei außerdem, dass durch die Errichtung der beantragten unterirdischen Gartenmauer aus technischer Sicht eine Gefahr ausgehen könne. Die dem Bescheid zugrundeliegende wasserbautechnische Stellungnahme von EE beschäftige sich unrichtigerweise nicht mit dem zu beurteilenden Ansuchen, sondern vielmehr nur mit der derzeit vorhandenen baulichen Situation. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass eine Gefährdung durch die beantragte Gartenmauer, insbesondere eine etwaige trichterförmige Ableitung des Hochwassers in Richtung Tiefgarage, nicht erfolge, bzw erfolgen könne, da die im Baubescheid angeführte konzertierte, derzeit baulich noch nicht hergestellte, jedoch noch zu errichtende, Mauer dies verhindere. Bestritten wurde, dass die Tiefgarage im HQ *** Hochwasserfall vom Hochwasser betroffen sei.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat nach Vorlage des Verwaltungsaktes zunächst beim wasserbautechnischen Amtssachverständigen des Baubezirksamtes V eine gutachterliche Stellungnahme eingeholt. Am 12.01.2021 wurde sodann die öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt.

Nach Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde sodann von der DD GmbH bei der belangten Behörde die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Tiefgaragenmauer als Ablenkstützmauer im HQ *** des W-Baches beantragt und schließlich mit Bescheid der belangten Behörde vom 15.09.2021 wasserrechtlich bewilligt. Dieser Bescheid ist rechtskräftig geworden.

Mit E-Mail Nachricht des Rechtsvertreters vom 04.11.2021 wurde der Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung, der mit dem angefochtenen Bescheid abgewiesen wurde, zurückgezogen.

Mit E-Mail Nachricht vom 09.12.2021 hat der wasserbautechnische Sachverständige EE eine abschließende Bewertung vorgenommen.

Schließlich wurde mit E-Mail Nachricht vom 14.12.2021 die Beschwerde von Frau AA und Herrn BB zurückgezogen.

II.      Sachverhalt:

1.       Zum Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Bewilligung, der mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides abgewiesen wurde:

Dieser Antrag wurde im Beschwerdeverfahren zurückgezogen. Weitere Sachverhaltsfeststellungen dazu erübrigen sich daher.

2.       Zum erteilten wasserpolizeilichen Auftrag:

Zur Frage der richtigen Bescheidadressatin wird zunächst festgestellt, dass die Mauer, auf die sich der Beseitigungsauftrag bezieht, bereits im Februar 2019 errichtet wurde. Zum damaligen Zeitpunkt war noch die CC GmbH als alleinige Eigentümerin des Grundstückes, auf dem die Mauer errichtet wurde, im Grundbuch eingetragen.

Wie sich aus den Ausführungen des bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen FF ergibt, hat sich die ursprünglich errichtete Mauer, auf die sich der wasserpolizeiliche Auftrag bezieht, im Hochwasserabflussbereich des W-Baches befunden. Diese Mauer wurde nicht wie im ursprünglichen Genehmigungsbescheid vorgesehen ausgeführt, sondern hat nach den Ausführungen von EE und FF bei dieser Bauausführung die Gefahr bestanden, dass im Hochwasserfall einströmendes Hochwasser direkt trichterförmig in die Tiefgarage abgeleitet wird.

Allerdings hat sich im Zuge des durchgeführten Beschwerdeverfahrens insofern eine maßgebliche Änderung des Sachverhalts ergeben, als dass nach einer entsprechenden Bewilligung eine neue Mauer errichtet wurde, durch welche das Wasser bei extremen Hochwasserereignissen wieder schadlos in den W-Bach abgeleitet wird. Aus diesem Grund ist nicht mehr von dem zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der belangten Behörde vorliegenden Sachverhalts auszugehen. Aus der Stellungnahme von EE vom 09.12.2021 ergibt sich vielmehr, dass weitere Veranlassungen in Bezug auf diese Mauer nicht mehr erforderlich sind.

III.     Beweiswürdigung:

Die maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde, der gutachterlichen Stellungnahme des FF vom 22.10.2020, sowie den Ausführungen des Amtssachverständigen bei der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2021. Der Umstand, dass zwischenzeitlich eine rechtskräftige wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung einer Ablenkstützmauer besteht, die auch schon fertiggestellt wurde, ergibt sich aus dem Bescheid der belangten Behörde vom 15.09.2021 sowie der Stellungnahme des wasserbautechnischen Amtssachverständigen EE vom 09.12.2021. Die Feststellung, dass ein weiterer Handlungsbedarf nicht mehr besteht, stützt sich ebenso auf die Ausführungen des wasserbautechnischen Amtssachverständigen EE vom 09.12.2021.

Darauf hingewiesen wird, dass soweit in dieser Stellungnahme auf eine zusätzlich angebrachte Verplankung an einem Brückengeländer verwiesen wird, dies nicht Sache des vorliegenden Verfahrens ist. Diese Stellungnahme wurde im Übrigen auch bereits vom Amtssachverständigen der Bezirkshauptmannschaft Y weitergeleitet, welche zur Setzung allfälliger zusätzlicher Maßnahmen im vorliegenden Zusammenhang zuständig wäre.

IV.      Rechtslage:

WRG

„Von der Abwehr und Pflege der Gewässer

Besondere bauliche Herstellungen

§ 38. (1) Zur Errichtung und Abänderung von Brücken, Stegen und von Bauten an Ufern, dann von anderen Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses fließender Gewässer oder in Gebieten, für die ein gemäß § 42a Abs. 2 Z 2 zum Zweck der Verringerung hochwasserbedingter nachteiliger Folgen erlassenes wasserwirtschaftliches Regionalprogramm (§ 55g Abs. 1 Z 1) eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht vorsieht, sowie von Unterführungen unter Wasserläufen, schließlich von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer, die nicht unter die Bestimmungen des § 127 fallen, ist nebst der sonst etwa erforderlichen Genehmigung auch die wasserrechtliche Bewilligung einzuholen, wenn eine solche nicht schon nach den Bestimmungen des § 9 oder § 41 dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Die Bewilligung kann auch zeitlich befristet erteilt werden.

…

Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a)       eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b)       Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen durch geeignete Maßnahmen zu sichern, wenn die Beseitigung gemäß lit. a nicht oder im Vergleich zur Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist,

c)       die durch eine Gewässerverunreinigung verursachten Mißstände zu beheben,

d)       für die sofortige Wiederherstellung beschädigter gewässerkundlicher Einrichtungen zu sorgen.

…“

VwGVG

„Prüfungsumfang

§ 27. Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Erkenntnisse und Beschlüsse

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.       der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.       die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

…“

V.       Erwägungen:

Zu Spruchpunkt 1:

Zumal die Beschwerden von Frau AA und Herrn BB zurückgezogen wurden war das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf diese Beschwerdeführer durch Beschluss einzustellen.

Zu Spruchpunkt 2:

Festgehalten wird, dass der ursprüngliche Genehmigungsantrag im Zuge des Beschwerdeverfahrens zurückgezogen wurde. Durch die Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Antrages ist die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Entscheidung über diesen Antrag nachträglich weggefallen, weshalb vom Landesverwaltungsgericht Tirol amtswegig gemäß § 27 VwGVG dieser Spruchteil zu beheben und das Verfahren diesbezüglich einzustellen war.

Zu Spruchpunkt 3:

Zunächst wird zum Vorhalt, dass sich der Beseitigungsauftrag fälschlich gegen die CC GmbH richtet, festgehalten, dass die fragliche Mauer tatsächlich zu einem Zeitpunkt errichtet wurde, zu dem noch diese Gesellschaft Alleineigentümerin des Grundstückes war, auf dem die Mauer errichtet wurde. Dementsprechend kommt auch nur sie als Adressatin des wasserpolizeilichen Auftrages in Frage, ist doch offensichtlich, dass sie als damalige Alleineigentümerin den Bau der Mauer in Auftrag gegeben hat. Zumal ein wasserrechtlicher Konsens für diese Mauer nicht vorgelegen ist, auf Grund der Situierung im HQ ** Hochwasserabflussbereich ein solcher allerdings erforderlich gewesen wäre, ist eine Übertretung des WRG in diesem Umfang evident und war daher diese Gesellschaft durch einen Auftrag nach § 138 WRG zu verpflichten und nicht etwa jene Personen, die erst nach der Errichtung der Mauer Eigentum an der auf dem Grundstück errichteten Wohnanlage und damit auch am Grundstück erworben haben. Dass der Bescheid auch diesen Miteigentümern zugestellt wurde ändert daran nichts, wurden diese von der belangten Behörde doch richtig als Beteiligte dieses Verfahrens eingestuft.

Weiters wird darauf hingewiesen, dass die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen ist, dass sie den tatsächlichen Zustand bei der Erlassung eines wasserpolizeilichen Zustandes zu berücksichtigen hatte. Der im Rechtsmittel implizit vertretenen Meinung, dass die erst beantragte, aber zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides jedenfalls noch nicht errichtete, Mauer dabei zu berücksichtigen gewesen wäre, wird nicht beigepflichtet. So kann der maßgebliche Sachverhalt für die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages nur der zum Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages vorhandene Zustand sein. Dass ein Antrag gestellt wurde, ein bestimmtes Bauwerk zu errichten, kann schon alleine deshalb nicht maßgeblich sein, weil durch eine Bewilligung als Rechtsgestaltung ein rechtliches Dürfen, nicht aber eine durchsetzbare Verpflichtung begründet wird (dies im Unterschied zu einem Leistungsbescheid wie eben einem wasserpolizeilichen Auftrag). Insofern war der Antrag auf Errichtung einer bestimmten (Ablenk)Mauer bei der Erteilung des Auftrages nicht entscheidungsrelevant.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, bestehen Bedenken, dass durch die alternative Ausführung besagter Stützmauer eine Hochwassergefährdung eingetreten ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei verwaltungspolizeilichen Aufträgen wie dem vorliegenden von der Sach- und Rechtslage auszugehen, die zum Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde gegolten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich in der Herstellung des Zustandes, die einem erlassenen, im Instanzenzug angefochtenen, Auftrag entspricht, keine von der Berufungsbehörde zu beachtende Veränderung des maßgebenden Sachverhalts zu erblicken. Die Umsetzung eines Bescheides, der eine Verpflichtung auferlegt, in die Wirklichkeit, kann weder eine anhängige Berufung gegenstandslos machen, noch die Entscheidung der Berufungsbehörde in einem bestimmten Sinn festlegen. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen wurde, nichts geschehen wäre (vgl dazu zB VwGH 16.12.1999, 99/07/0103; diese Rechtsprechung ist auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten maßgeblich; vgl dazu etwa VwGH 21.10.2021, Ra 2021/0770087).

Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof zu derartigen Leistungsbescheiden beispielsweise in seiner Entscheidung vom 24.10.2001, 2000/04/0142 festgehalten, dass wenn während des (Rechtsmittel)Verfahrens eine der Voraussetzungen für die Maßnahme wegfällt, ein vergangenheitsbezogener Feststellungsbescheid zu erlassen ist.

Zumal sich aus den Sachverständigengutachten ergeben hat, dass die ursprünglich bewilligte Ablenkmauer nicht wie im Bewilligungsbescheid vorgesehen, ausgeführt wurde, erweist sich die ursprünglich bestandene Mauer als konsensloses Bauwerk im Hochwasserabflussbereich und insofern als ein nach § 38 Abs 1 WRG 1959 bewilligungspflichtiges, aber bewilligungsloses Vorhaben. Insofern hat die belangte Behörde zu Recht einen wasserpolizeilichen Auftrag erlassen.

Allerdings wäre dieser Auftrag nunmehr nicht mehr vollstreckbar, zumal sich die Sach- und Rechtslage zwischenzeitlich maßgeblich geändert hat und durch die nunmehr genehmigte Ablenkmauer der von der belangten Behörde festgestellte Missstand nicht mehr besteht. Eine Vollstreckung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich dessen Spruchpunkt II. scheidet somit jedenfalls aus. Im Hinblick auf die oben zitierte Entscheidung des VwGH vom 24.10.2001 war daher eine vergangenheitsbezogene Feststellung im Spruch des vorliegenden Erkenntnisses vorzunehmen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dazu wird auf die in der Begründung zitierte Judikatur verwiesen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)