Gbk 2021/6/10 B-GBK II/169/21

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am ... den Antrag von A (= Antragstellerin), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass sie durch die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung um die Funktion „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X, ...“ des Bundesministeriums für Nachhaltigkeit und Tourismus (BMNT) aufgrund der Weltanschauung und des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Besetzung der Funktion „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X“ des BMNT mit B stellt eine Diskriminierung von A aufgrund der Weltanschauung und des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG dar.

Begründung

Der Antrag von A langte am ... bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Die Antragstellerin führte im Wesentlichen Folgendes aus:

Sie habe sich am ... für die ausgeschriebene Stelle „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X“ im BMNT beworben. Am ... sei ihr mitgeteilt worden, dass sie zum Hearing am ... eingeladen werde. Bei dem Hearing sei reines Zahlenwissen abgeprüft worden. Sie habe die gefragten Zahlen und Daten gut einschätzen können.

Letztendlich sei aber B, die zu dieser Zeit im ...büro von ... und danach von ... gearbeitet habe, mit der Planstelle betraut worden. ... sei am ... als neue Ministerin des Bundesministeriums für ... (...) angelobt worden. ... Tage später sei im Intranet die Benachrichtigung erfolgt, dass B am ... mit der Leitung der Abteilung betraut worden sei. Diese Benachrichtigung sei von ...ministerin unterschrieben worden.

Das Ende der Bewerbungsfrist für die freie Planstelle sei mit ... datiert gewesen. In Anbetracht der ...tage seien somit bis zur Bestellung am ... nur ... Tage vergangen. Es läge somit der Verdacht nahe, dass B, die im ÖVP-...büro gearbeitet habe, noch als Abteilungsleiterin in das Resort der ... Ministerin „hineingesetzt“ hätte werden sollen. Sie (A) sei bei den Personalvertretungswahlen für die ... angetreten und in ihrer Heimatgemeinde .... Aufgrund dessen vermute sie eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung.

Fachlich, inhaltlich und aufgrund ihrer Erfahrung sowie ihrer Führungserfahrung durch die ... Leitung ihrer jetzigen Abteilung halte sie sich für die ausgeschriebene Planstelle als wesentlich geeigneter als B.

Sie erfülle aufgrund ihres Studiums der ... und über ... Jahren Berufserfahrung im Bereich ... die Anforderungen der Planstelle für „die/des Leiterin/Leiters der Abteilung X“. Aufgrund ihrer Erfahrung in verschiedenen Abteilungen und ihrer jahrelangen Tätigkeit in internationalen und europäischen Gremien habe sie einen umfassenden Überblick über ...relevante Themen und Zusammenhänge. Darüber hinaus sei sie mehr als ... Jahre ...-Stellvertreterin unter ... verschiedenen ...leiterInnen gewesen. Somit habe sie die verschiedenen Facetten der ...führung unmittelbar kennengelernt und für mehr als ... Jahr, nach einer kompletten Umstrukturierung ihrer jetzigen Abteilung und während des Mehraufwandes durch die ..., diese ... geleitet.

B sei Referentin in der Abteilung ... gewesen und sie (A) ...-Stellvertreterin. Nachdem sie ... mehr an Berufserfahrung als B habe und dadurch auch deutlich älter sei, vermute sie ferner eine Diskriminierung aufgrund des Alters.

Die Abteilung „X“ sei seit ... bereits ...mal neu besetzt worden. In derselben Zeit hätten auch ... stellvertretende AbteilungsleiterInnen die Abteilung verlassen.

Es sei auf der Hand gelegen, die offensichtlich thematisch und personalmäßig schwierige Abteilung in ihre erfahrene Hand zu geben, da sie inhaltlich erfahren sei und die meisten MitarbeiterInnen von früherer Zusammenarbeit gut kenne. Am ... sei sie per E-Mail persönlich darüber informiert worden, dass die Planstelle anderwärtig vergeben worden sei.

Dem Antrag waren As Bewerbungsschreiben vom ... sowie die InteressentInnensuchen der Planstelle „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X“ angeschlossen. In ihrer Bewerbung führte A aus, dass sie am ... geboren sei. Sie habe ... an der ... Universität (...) X studiert. Darüber hinaus habe sie im Jahr ... das Doktoratsstudium der ... an der X mit Auszeichnung abgeschlossen. Derzeit sei sie stellvertretende Leiterin der Abteilung Y im BMNT. Von ... bis ... habe sie diese Abteilung ... geleitet. Sie nehme bereits seit ... die Stellvertretung der Abteilungsleiterin der Abteilung Y [vormals Abteilung ...] wahr. Von ... bis ... sei sie stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung ... gewesen. Von ... bis ... sei sie Beamtin im Bundesministerium für ... (BM...) in der Abteilung ... gewesen. Zuvor habe sie von ... bis ... als Universitätsassistentin und von ... bis ... als Vertragsassistentin an der X gearbeitet. Im Lebenslauf seien neben der bereits dargestellten Berufslaufbahn außerberufliche Erfahrungen und ehrenamtliche Tätigkeiten als auch diverse Weiterbildungen/Seminare angeführt.

Der Aufgabenbereich der „Abteilung X“ umfasst Folgendes:

...

Der InteressentInnensuche ist insbesondere zu entnehmen, dass BewerberInnen für die gegenständliche Planstelle unter anderem die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der mit der vorgesehenen Verwendung verbundenen Aufgaben, insbesondere umfassende Kenntnisse und Erfahrungen im Spektrum der ... und ... vorzuweisen haben und speziell über Erfahrung in leitender Funktion zu verfügen haben. Explizit gefordert wurde ferner die Erfahrung in der MitarbeiterInnen- und Teamführung.

Das Bundesministerium für ... (BM...) wurde zum Antrag von A um Stellungnahme ersucht. Da die Ausschreibung und das Bestellungsverfahren jedoch vom BMNT durchgeführt wurde, bevor ..., wurde seitens des BM... keine Stellungnahme abgegeben.

Das BM... übermittelte das Gutachten der Begutachtungskommission vom ... als auch die Bewerbung von B. Ferner wurde rückgemeldet, dass auch das BM... keine Stellungnahme abgeben werde, da die ... nicht mehr im BM... integriert sei.

Dem übermittelten Gutachten der Begutachtungskommission vom ... ist zu entnehmen, dass B im höchsten Ausmaß und A im hohen Ausmaß für die gegenständliche Planstelle geeignet sei. Angeführt wurde, dass B ihr Bachelor- und Masterstudium „...“ an der Universität ... absolviert habe. Im Masterstudium habe sie die Spezialisierung „...“ gewählt und ihre Diplomarbeit über „...“ verfasst. Zudem habe sie ein Masterstudium an der X abgeschlossen. B sei seit ... als Referentin der Bundesministerin für die Bereiche ... und ... im BMNT tätig. Von ... bis ... sei sie als Fachreferentin für den Bereich ... tätig gewesen. Zuvor sei sie ungefähr ... Jahre lang bei ... als ... tätig gewesen und habe sich unter anderem mit ... und ... beschäftigt. Von ... bis ... sei B Referentin in der Abteilung ... im damaligen BM... tätig gewesen. Darüber hinaus verfüge sie über weitere einschlägige Berufserfahrung.

Neben ihrer Spezialisierung im Masterstudium auf das Themengebiet ..., habe sie sich in ihrer bisherigen beruflichen Laufbahn intensiv mit ... Themen auseinandergesetzt und dadurch umfassende Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich ... gesammelt. Im Hearing habe sie ein Konzept vorgelegt, worin sie die Perspektiven der Abteilung miteinbezogen und auch auf zukünftige nationale und EU-Themen Bezug genommen habe. Im Vergleich zu anderen Mitbewerbern sei sie zu den fachlichen Fragen besser informiert gewesen. Dies habe von gewissenhafter Vorbereitung und dem Interesse sowie der Fähigkeit für die ausgeschriebene Führungsposition gezeigt. Im Anbetracht dessen sei B als im höchsten Ausmaß geeignet anzusehen.

Im Gutachten wurde ausgeführt, dass A das Diplomstudium ... und das Doktorat ... an der X absolviert habe. Derzeit sei sie stellvertretende Leiterin der Abteilung Y und habe diese von ... bis ... ... geleitet. Zudem sei sie – teilweise als stellvertretende Abteilungsleiterin (... bis ...) – in der Abteilung ... im BM... beziehungsweise in der Abteilung ... im BM... tätig gewesen. Von ... bis ... habe sie als ... Vertragsassistentin und als Universitätsassistentin an der X gearbeitet. Ferner habe sie diverse Vorträge zu ...-Themen gehalten. A habe ein einschlägiges Universitätsstudium abgeschlossen und habe sich in ihrer bisherigen beruflichen Laufbahn mit ... Themen auseinandergesetzt und dadurch Erfahrungen und Kenntnisse im Bereich ... gesammelt. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit sei zuletzt im Bereich „...“ sowie bei der Betreuung des ...fonds gelegen. Durch den geänderten Aufgabenschwerpunkt sei ihre Beziehung zu den ...relevanten Themen der Abteilung X in den Hintergrund geraten. Bei den aktuellen Aufgabenstellungen seien im Vergleich zu anderen MitbewerberInnen gewisse Defizite erkennbar. Somit sei A als im hohen Ausmaß für die gegenständliche Planstelle anzusehen gewesen.

Zusammenfassend habe die Kommission der Bundesministerin vorgeschlagen B sowie einen weiteren im höchstem Ausmaß geeigneten Bewerber mit der gegenständlichen Leitungsfunktion zu betrauen. Es wurde angeführt, dass B aufgrund ihres vorgelegten Konzepts, ihrer überzeugenden Präsentation als auch der darin dargelegten Perspektiven der Vorzug zu geben sei. A sei für die Planstelle nicht vorgeschlagen worden.

Dem übermittelten Bewerbungsschreiben von B ist (neben der bereits durch die Begutachtungskommission dargestellten Berufslaufbahn) zu entnehmen, dass sie am ... geboren sei.

Das Verfahren zum Antrag von A ist seitens des Senates II der Bundes-Gleichbehandlungskommission in der Sitzung am ... als Aktenverfahren geführt worden.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund des Alters und der Weltanschauung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Nach den Gesetzesmaterialien zur Novelle des B-GlBG, BGBl. Nr. 65/2004, ist „Weltanschauung“ die „Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen, uä. Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis“. Weiters ist ausgeführt: „Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen. Sofern Weltanschauungen Vollständigkeit anstreben, gehören dazu Menschen- und Weltbilder, Wert-, Lebens- und Moralanschauungen (vlg. Brockhaus ...).“

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung des Gutachtens der Begutachtungskommission für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den BewerberInnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind. Im vorliegenden Fall oblag die Gesamtbeurteilung anhand der vorgelegten Bewerbungen und dem Gutachten der Begutachtungskommission dem BMNT.

Zur Frage der Beweislastumkehr ist anzumerken, dass gemäß § 20a B-GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetztes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

A erachtete sich im Zusammenhang mit der Besetzung der „Leitung der Abteilung X“ mit B aufgrund des Alters und der Weltanschauung diskriminiert. Die gegenständliche Planstelle sei im BMNT ausgeschrieben worden. Nach der ... sei die ...sektion, welche die Abteilung X beinhalte, in das BM... transferiert und noch während der Zeit der ... B mit der Leitung der Abteilung X betraut worden.

Grundlage der Personalentscheidung des BMNT für die Planstelle „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X“ bildete das Gutachten der Begutachtungskommission.

Im Gutachten der Begutachtungskommission vom ... wurde festgestellt, dass B im höchsten Ausmaß und A im hohen Ausmaß geeignet seien. Bei beiden Bewerberinnen wurde angeführt, dass diese sich in ihrer beruflichen Laufbahn intensiv mit den ... Themen auseinandergesetzt hätten.

Darauf, dass die Laufbahn von B etwa ... bis ... Jahre und jene von A mehr als ... Jahre beträgt, ist nicht eingegangen worden. Zu B wurde angemerkt, dass diese im Hearing zu den fachlichen Fragen besser informiert gewesen sei. Auf die Leitungsfunktionen von A und darauf, dass B noch keine Leitungsfunktion innegehabt hat, ist im Gutachten nicht eingegangen worden.

Vergleicht man die fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen von A und B auf Grundlage der InteressentInnensuche, so ergibt sich eindeutig eine höhere Qualifikation von A.

Während B ihre erste Tätigkeit im Bereich der ... im Jahr ... aufgenommen hat, ist A bereits seit ... in diesem Bereich tätig. Ferner verfügt B über keine Erfahrungen in einer leitenden Funktion. A hat hingegen erstmals von ... bis ... als stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung ... des BM... gearbeitet. Seit ... nahm sie die Stellvertretung der Leiterin der Abteilung Z des BMNT (vormals BM...) wahr. Von ... bis ... leitete A die „Abteilung Y“ .... Seitdem leitet sie diese Abteilung stellvertretend.

A arbeitet seit ... Jahren im Bereich der ..., B hingegen erst seit ... Jahren. Darüber hinaus verfügt A über eine mehr als ... Jahre lange Erfahrung als stellvertretende Abteilungsleiterin in verschiedensten Abteilungen des BM..., des vormaligen BM... als auch des BMNT. Weiters verfügt sie über eine mehr als ...monatige Erfahrung als Abteilungsleiterin im BMNT. Im Vergleich dazu arbeitete B im BM... als auch im BMNT lediglich als Referentin und verfügt über keine Erfahrung in leitender Funktion.

Weiters wird festgehalten, dass A ein einschlägiges Universitätsstudium abgeschlossen hat und seit ... in unterschiedlichen Abteilungen verschiedener Ministerien, welche alle die Themen ... und -..., ... beinhalteten, tätig ist. Darüber hinaus hat sie bereits Vorträge zu diversen ...relevanten Themengebieten abgehalten. Ihre fachliche Ausbildung sowie ihre Tätigkeiten in den Abteilungen verschiedenster Ministerien zielen auf die Tätigkeit einer Abteilungsleiterin im ... Bereich ab.

Aufgrund der fehlenden Stellungnahme des zuständigen Bundesministeriums, das die Personalentscheidung getroffen hat, konnte nicht geklärt werden, warum B für die ausgeschriebene Stelle besser als A geeignet sein soll.

Für den Senat ist das Gutachten der Begutachtungskommission vom ... nicht nachvollziehbar. Der Senat kann nicht erkennen, warum einerseits auf die längere Berufserfahrung, andererseits auf die Leitungsfunktionen von A in keiner Weise eingegangen worden ist. Dies ist speziell im Hinblick darauf, dass in der InteressentInnensuche die Fähigkeit von MitarbeiterInnen- und Teamführung explizit als Voraussetzung für die Planstelle angeführt wurde, nicht nachvollziehbar. Die behauptete bessere Eignung von B ist sachlich nicht nachvollziehbar, nachdem diese über keinerlei Erfahrung im Bereich der MitarbeiterInnen- und Teamführung verfügt.

Der Senat kam daher zu dem Ergebnis, dass für die Auswahlentscheidung ein sachfremdes Motiv ausschlaggebend war. Die Antragstellerin behauptet, es hätten die Weltanschauung und das Alter eine Rolle gespielt.

In Summe entstand für den Senat nicht der Eindruck, dass sich die zuständige Dienstbehörde mit der gebotenen Genauigkeit, Sorgfalt und Objektivität mit der Eignung der Bewerber auseinandergesetzt hat.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Alters:

Zwischen A und B besteht ein Altersunterschied von über ... Jahren. Aufgrund des fehlenden schriftlichen als auch mündlichen Vorbringen konnte der Dienstgeber nicht darlegen, dass das Alter keine Rolle bei der Besetzung der Funktion gespielt hat.

Im Hinblick auf eine fehlende Stellungnahme des zuständigen Bundesministeriums zur Bestellung der gegenständlichen Planstelle konnte der Senat nicht davon überzeugt werden, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Entscheidung zu Gunsten B aus sachlichen Gründen erfolgte (§ 25 Abs. 2 B-GlBG).

Der Senat kam somit zu dem Ergebnis, dass das von der Antragstellerin behauptete Motiv des Alters für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend gewesen sein muss.

Der Senat stellt daher fest, dass die Besetzung der Funktion „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X“ mit B eine Diskriminierung von A aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellt.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung:

A erachtet sich auf Grund der Weltanschauung diskriminiert, da sie bei den Personalvertretungswahlen für die ... angetreten und in weiterer Folge in ihrer Heimatgemeinde ... sei. Das politische Engagement sei ihr offensichtlich bei ihrer Bewerbung angelastet worden. B habe im ...büro gearbeitet. Ein politisches Engagement innerhalb der ... sei dadurch naheliegend.

Mangels schriftlicher als auch mündlicher Stellungnahme des BM... als auch des BM..., sowie einer sachlich nachvollziehbaren Begründung für die von der Begutachtungskommission festgestellte bessere Eignung von B kam der Senat zu dem Ergebnis, dass bei der gegenständlichen Personalentscheidung eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung vorliegt.

Der Senat stellt daher fest, dass die Besetzung der Planstelle „des/der Leiters/Leiterin der Abteilung X“ des BMNT eine Diskriminierung von A aufgrund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellt.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Wien, Juni 2021