RS Vwgh 2021/10/7 Ra 2021/21/0143

1. AVG § 38 heute
2. AVG § 38 gültig ab 01.03.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 38 gültig von 01.02.1991 bis 28.02.2013

1. AVG § 56 heute
2. AVG § 56 gültig ab 01.01.1999 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
3. AVG § 56 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

In Bezug auf Drittstaatsangehörige, die mit einem sein Freizügigkeitsrecht in Österreich ausübenden EWR-Bürger eine Aufenthaltsehe eingegangen waren, ist (ua) § 66 FrPolG 2005 "maßgeblich" (vgl. VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462; VwGH 23.3.3017, Ra 2016/21/0349). In diesem Zusammenhang ist ein Drittstaatsangehöriger auch dann, wenn die Ehe mit dem EWR-Bürger als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FrPolG 2005 zu behandeln. Demzufolge ist gegen ihn eine Ausweisung (und keine Rückkehrentscheidung) zu erlassen; und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd. § 54 Abs. 7 NAG 2005 vorliegt. Demnach ist auch in diesen Fällen, in denen einem Drittstaatsangehörigen von Anfang an kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam, sondern er sogar darüber getäuscht hat, die Erlassung einer Ausweisung nach § 66 FrPolG 2005 geboten. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass das NAG 2005 eine negative Erledigung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte durch die Niederlassungsbehörde nur in seinem § 54 Abs. 7 vorsieht. Danach ist ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte (ua) bei Vorliegen einer Aufenthaltsehe mit einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt. Lediglich im Fall einer derartigen Feststellung gemäß § 54 Abs. 7 NAG 2005 hat dann keine Ausweisung nach § 66 FrPolG 2005 zu ergehen, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach § 52 FrPolG 2005 zu erfolgen (vgl. VwGH 2.9.2021, Ra 2021/21/0087). Nach der in den Gesetzesmaterialien zu § 54 Abs. 7 NAG 2005 (RV zum FrÄG 2009, 330 BlgNR 24. GP 52) zum Ausdruck kommenden Zielsetzung des Gesetzgebers, sollen in den in dieser Bestimmung genannten Fällen von Rechtsmissbrauch die begünstigenden Normen des § 55 NAG 2005 und die Sondernormen des FrPolG 2005 für begünstigte Drittstaatsangehörige - dazu zählt ua § 66 FrPolG 2005 - nicht zur Anwendung kommen. Das findet auch im dritten Satz des § 55 Abs. 3 NAG 2005, wonach die vorstehenden Regelungen in den beiden ersten Sätzen "in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7 NAG 2005" nicht gelten, seinen Niederschlag. Daraus ist zu folgern, dass es in allen anderen Fällen bei der in § 55 Abs. 3 NAG 2005 iVm § 66 Abs. 1 FrPolG 2005 grundgelegten Vorgangsweise bleiben soll. Gibt es daher keine bindende feststellende Entscheidung darüber, dass der sich auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufende Drittstaatsangehörige nicht in dessen Anwendungsbereich fällt, die eben nur für die Fälle des § 54 Abs. 7 NAG 2005 vorgesehen ist, so ist das von ihm geltend gemachte Vorliegen der Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht (hier also nach § 52 Abs. 1 Z 3 NAG 2005) vom gemäß § 55 Abs. 3 NAG 2005 von der Niederlassungsbehörde befassten BFA als Vorfrage im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung zu prüfen. Die Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen setzt auch nicht voraus, dass ihm bereits eine Aufenthaltskarte ausgestellt wurde (vgl. VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462).In Bezug auf Drittstaatsangehörige, die mit einem sein Freizügigkeitsrecht in Österreich ausübenden EWR-Bürger eine Aufenthaltsehe eingegangen waren, ist (ua) Paragraph 66, FrPolG 2005 "maßgeblich" vergleiche VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462; VwGH 23.3.3017, Ra 2016/21/0349). In diesem Zusammenhang ist ein Drittstaatsangehöriger auch dann, wenn die Ehe mit dem EWR-Bürger als Aufenthaltsehe zu qualifizieren ist, als "begünstigter Drittstaatsangehöriger" iSd Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FrPolG 2005 zu behandeln. Demzufolge ist gegen ihn eine Ausweisung (und keine Rückkehrentscheidung) zu erlassen; und zwar jedenfalls solange keine rechtskräftige Feststellung iSd. Paragraph 54, Absatz 7, NAG 2005 vorliegt. Demnach ist auch in diesen Fällen, in denen einem Drittstaatsangehörigen von Anfang an kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam, sondern er sogar darüber getäuscht hat, die Erlassung einer Ausweisung nach Paragraph 66, FrPolG 2005 geboten. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass das NAG 2005 eine negative Erledigung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte durch die Niederlassungsbehörde nur in seinem Paragraph 54, Absatz 7, vorsieht. Danach ist ein Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte (ua) bei Vorliegen einer Aufenthaltsehe mit einem unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger zurückzuweisen und die Zurückweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass der Antragsteller nicht in den Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts fällt. Lediglich im Fall einer derartigen Feststellung gemäß Paragraph 54, Absatz 7, NAG 2005 hat dann keine Ausweisung nach Paragraph 66, FrPolG 2005 zu ergehen, sondern die Erlassung einer Rückkehrentscheidung nach Paragraph 52, FrPolG 2005 zu erfolgen vergleiche VwGH 2.9.2021, Ra 2021/21/0087). Nach der in den Gesetzesmaterialien zu Paragraph 54, Absatz 7, NAG 2005 Regierungsvorlage zum FrÄG 2009, 330 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 52) zum Ausdruck kommenden Zielsetzung des Gesetzgebers, sollen in den in dieser Bestimmung genannten Fällen von Rechtsmissbrauch die begünstigenden Normen des Paragraph 55, NAG 2005 und die Sondernormen des FrPolG 2005 für begünstigte Drittstaatsangehörige - dazu zählt ua Paragraph 66, FrPolG 2005 - nicht zur Anwendung kommen. Das findet auch im dritten Satz des Paragraph 55, Absatz 3, NAG 2005, wonach die vorstehenden Regelungen in den beiden ersten Sätzen "in einem Fall gemäß Paragraph 54, Absatz 7, NAG 2005" nicht gelten, seinen Niederschlag. Daraus ist zu folgern, dass es in allen anderen Fällen bei der in Paragraph 55, Absatz 3, NAG 2005 in Verbindung mit Paragraph 66, Absatz eins, FrPolG 2005 grundgelegten Vorgangsweise bleiben soll. Gibt es daher keine bindende feststellende Entscheidung darüber, dass der sich auf ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht berufende Drittstaatsangehörige nicht in dessen Anwendungsbereich fällt, die eben nur für die Fälle des Paragraph 54, Absatz 7, NAG 2005 vorgesehen ist, so ist das von ihm geltend gemachte Vorliegen der Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht (hier also nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 3, NAG 2005) vom gemäß Paragraph 55, Absatz 3, NAG 2005 von der Niederlassungsbehörde befassten BFA als Vorfrage im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung zu prüfen. Die Ausweisung eines Drittstaatsangehörigen setzt auch nicht voraus, dass ihm bereits eine Aufenthaltskarte ausgestellt wurde vergleiche VwGH 16.4.2021, Ra 2020/21/0462).