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L72003 Beschaffung Vergabe NiederösterreichNorm
ABGB §1175Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Schara, über die Revision der B GmbH in B, vertreten durch die Hochleitner Rechtsanwälte GmbH in 4320 Perg, Herrenstraße 3, gegen den Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 18. April 2019, Zl. LVwG-AV-745/009-2015, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. Igesellschaft mbH in T, und 2. Marktgemeinde W in W, vertreten durch die Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Rennweg 17/5), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Beschluss wird in seinem Spruchpunkt 1. im Umfang der Zurückweisung des Antrags der revisionswerbenden Partei vom 8. Oktober 2018 auf Berichtigung der Parteienbezeichnung sowie in seinem Spruchpunkt 2. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Niederösterreich hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Dem vorliegenden Revisionsfall liegt das Vergabeverfahren „Donau-Hochwasserschutz in der MG Z, Mobilschutz“ der zweitmitbeteiligten Partei als öffentliche Auftraggeberin (im Folgenden: Auftraggeberin) zu Grunde, an dem sich unter anderem die Bietergemeinschaft (im Folgenden: BIEGE) bestehend aus 1. der revisionswerbenden Partei und 2. der A GmbH in Y (Deutschland) beteiligt hat.
2 Zur Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. März 2011, 2008/04/0083, die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juli 2014, Ro 2014/04/0055-5, und vom 17. September 2014, Ro 2014/04/0055-8, sowie die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. September 2016, Ra 2016/04/0052, und vom 8. August 2018, Ra 2017/04/0112, verwiesen.
3 Soweit im vorliegenden Revisionsverfahren wesentlich gab die Auftraggeberin mit Schreiben vom 8. Februar 2008 der BIEGE bekannt, dass ihr Angebot ausgeschieden werde, und teilte unter einem die Zuschlagsentscheidung zugunsten der erstmitbeteiligten Partei mit.
4 Mit Bescheid vom 29. April 2008 wies der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (UVS) den Nachprüfungsantrag der BIEGE, die Ausscheidensentscheidung vom 8. Februar 2008 für nichtig zu erklären, ab. Diesen Bescheid hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 21. März 2011, 2008/04/0083, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.
5 Daraufhin brachte die BIEGE mit Schriftsatz vom 21. April 2011 einen auf § 16 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz idF LGBl. 7200-2 gestützten Fortsetzungsantrag ein und begehrte die Feststellung, dass a) die Ausscheidensentscheidung vom 8. Februar 2008, „b) die Zuschlagsentscheidung vom 8. Februar 2008“, sowie drei weitere Festlegungen der Auftraggeberin lit. c bis lit. e, rechtswidrig seien.Daraufhin brachte die BIEGE mit Schriftsatz vom 21. April 2011 einen auf Paragraph 16, Absatz 9, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz in der Fassung , Landesgesetzblatt 7200, -2 gestützten Fortsetzungsantrag ein und begehrte die Feststellung, dass a) die Ausscheidensentscheidung vom 8. Februar 2008, „b) die Zuschlagsentscheidung vom 8. Februar 2008“, sowie drei weitere Festlegungen der Auftraggeberin Litera c, bis Litera e,, rechtswidrig seien.
6 Mit Bescheid vom 19. Dezember 2013 gab der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (UVS) dem Feststellungsantrag der BIEGE, die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin vom 8. Februar 2008 für rechtswidrig zu erklären, statt. Die dagegen erhobene Revision der Auftraggeberin wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 22. Juli 2014, Ro 2014/04/0055, zurück.
7 In der Folge ergingen im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit im zugrundeliegenden Feststellungsverfahren noch Anträge - konkret der Antrag lit. b betreffend die Zuschlagserteilung sowie die Anträge lit. c bis lit. e betreffend drei weitere Festlegungen der Auftraggeberin - unerledigt seien, zwei weitere Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes (siehe VwGH 14.10.2015, Ra 2015/04/0074; 12.9.2016, Ra 2016/04/0052).In der Folge ergingen im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit im zugrundeliegenden Feststellungsverfahren noch Anträge - konkret der Antrag Litera b, betreffend die Zuschlagserteilung sowie die Anträge Litera c, bis Litera e, betreffend drei weitere Festlegungen der Auftraggeberin - unerledigt seien, zwei weitere Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes (siehe VwGH 14.10.2015, Ra 2015/04/0074; 12.9.2016, Ra 2016/04/0052).
8 Mit Erkenntnis vom 24. Juli 2017 wies das zuständig gewordene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) den Feststellungsantrag der BIEGE vom 21. April 2011 im Umfang seiner lit. b bis lit. e neuerlich zurück.Mit Erkenntnis vom 24. Juli 2017 wies das zuständig gewordene Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) den Feststellungsantrag der BIEGE vom 21. April 2011 im Umfang seiner Litera b, bis Litera e, neuerlich zurück.
9 Mit Erkenntnis vom 8. August 2018, Ra 2017/04/0112, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts im Umfang der Zurückweisung des Feststellungsantrags der BIEGE zu lit. b wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf und wies im Übrigen die Revision der BIEGE in Bezug auf die Zurückweisung deren Feststellungsantrags zu lit. c bis lit. e zurück.Mit Erkenntnis vom 8. August 2018, Ra 2017/04/0112, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts im Umfang der Zurückweisung des Feststellungsantrags der BIEGE zu Litera b, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf und wies im Übrigen die Revision der BIEGE in Bezug auf die Zurückweisung deren Feststellungsantrags zu Litera c bis Litera e, zurück.
10 Mit Schriftsatz vom 27. August 2018 stellte die BIEGE wiederum einen Fortsetzungsantrag entsprechend der obigen Antragspunkte lit. b bis lit. e. Mit weiterem Schriftsatz vom 8. Oktober 2018 nahm die BIEGE Stellung zu einer Eingabe der Auftraggeberin, wonach die A GmbH am 4. November 2013 aus dem Firmenbuch gelöscht worden sei und die BIEGE daher nicht mehr existiere und beantragte für den Fall, dass die A GmbH tatsächlich rechtlich nicht mehr existent sei, die Berichtigung der Antragstellerin auf die revisionswerbende Partei als Gesamtrechtsnachfolgerin der BIEGE.Mit Schriftsatz vom 27. August 2018 stellte die BIEGE wiederum einen Fortsetzungsantrag entsprechend der obigen Antragspunkte Litera b bis Litera e, Mit weiterem Schriftsatz vom 8. Oktober 2018 nahm die BIEGE Stellung zu einer Eingabe der Auftraggeberin, wonach die A GmbH am 4. November 2013 aus dem Firmenbuch gelöscht worden sei und die BIEGE daher nicht mehr existiere und beantragte für den Fall, dass die A GmbH tatsächlich rechtlich nicht mehr existent sei, die Berichtigung der Antragstellerin auf die revisionswerbende Partei als Gesamtrechtsnachfolgerin der BIEGE.
11 Mit Note vom 29. November 2018 brachte das Verwaltungsgericht der BIEGE zur Kenntnis, dass laut eingeholtem Auszug aus dem Handelsregister B des Amtsgerichtes Köln vom 8. November 2018 die A GmbH aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen per 27. April 2015 aufgelöst worden sei. Im Schriftsatz vom 13. Dezember 2018 führte die revisionswerbende Partei dazu aus, sofern die Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich korrekt seien, werde die Bezeichnung der Antragstellerin in B GmbH (revisionswerbende Partei) als Gesamtrechtsnachfolgerin der BIEGE bestehend aus der B GmbH und der A GmbH berichtigt und der Fortsetzungsantrag aufrechterhalten.
12 Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Verwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei vom 8. Oktober 2018 auf Berichtigung der Parteienbezeichnung auf „B GmbH als Gesamtrechtsnachfolgerin der Bietergemeinschaft B GmbH/A GmbH“ sowie den Antrag vom 27. August 2018 auf Entscheidung über die lit. c bis lit. e des Fortsetzungsantrages vom 21. April 2011 jeweils zurück (Spruchpunkt 1.), stellte das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Umfang der lit. b des Fortsetzungsantrages vom 21. April 2011 (wiederholt mit Antrag vom 27. August 2018) ein (Spruchpunkt 2.) und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt 3.).Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Verwaltungsgericht den Antrag der revisionswerbenden Partei vom 8. Oktober 2018 auf Berichtigung der Parteienbezeichnung auf „B GmbH als Gesamtrechtsnachfolgerin der Bietergemeinschaft B GmbH/A GmbH“ sowie den Antrag vom 27. August 2018 auf Entscheidung über die Litera c bis Litera e, des Fortsetzungsantrages vom 21. April 2011 jeweils zurück (Spruchpunkt 1.), stellte das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Umfang der Litera b, des Fortsetzungsantrages vom 21. April 2011 (wiederholt mit Antrag vom 27. August 2018) ein (Spruchpunkt 2.) und sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei (Spruchpunkt 3.).
13 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Berichtigungsantrag sei unter einer unzulässigen Bedingung eingebracht worden, weshalb die Bedingung als nicht beigefügt anzusehen sei. Für die Genehmigung der Berichtigung einer Parteienbezeichnung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens durch das Verwaltungsgericht und eine spruchgemäße Anerkennung einer Gesamtrechtsnachfolge fehle etwa im Vergaberecht, dem VwGVG und dem gemäß § 4 Abs. 7 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz anwendbaren AVG eine Rechtsgrundlage.Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Berichtigungsantrag sei unter einer unzulässigen Bedingung eingebracht worden, weshalb die Bedingung als nicht beigefügt anzusehen sei. Für die Genehmigung der Berichtigung einer Parteienbezeichnung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens durch das Verwaltungsgericht und eine spruchgemäße Anerkennung einer Gesamtrechtsnachfolge fehle etwa im Vergaberecht, dem VwGVG und dem gemäß Paragraph 4, Absatz 7, NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz anwendbaren AVG eine Rechtsgrundlage.
Über den Fortsetzungsantrag vom 21. April 2011 im Umfang der lit. c bis lit. e sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2017 iVm dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. August 2018, Ra 2017/04/0112, rechtskräftig entschieden worden, weshalb die Wiederholung dieser Anträge wegen entschiedener Sache unzulässig sei. Im Übrigen seien diese Anträge der revisionswerbenden Partei und nicht der nicht mehr existierenden BIEGE zuzurechnen.Über den Fortsetzungsantrag vom 21. April 2011 im Umfang der Litera c bis Litera e, sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vom 24. Juli 2017 in Verbindung mit , dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. August 2018, Ra 2017/04/0112, rechtskräftig entschieden worden, weshalb die Wiederholung dieser Anträge wegen entschiedener Sache unzulässig sei. Im Übrigen seien diese Anträge der revisionswerbenden Partei und nicht der nicht mehr existierenden BIEGE zuzurechnen.
Die BIEGE, Bieterin und Feststellungswerberin im gegenständlichen Verfahren, sei aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A GmbH (nach Umfirmierung in X & Y H GmbH und Sitzverlegung nach Z) per 27. April 2015 aufgelöst worden. Es könne nicht festgestellt werden, dass die BIEGE als Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst unabhängig vom Einzelvermögen der beiden Gesellschafter über Vermögen verfügt hätte bzw. ein Vermögensübergang oder eine Rechtsnachfolge von der BIEGE auf die revisionswerbende Partei stattgefunden hätte.
Nach näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handle es sich bei einer Bietergemeinschaft iSd § 2 Z 14 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR), der grundsätzlich zwar nicht die Eigenschaft einer juristischen Person, jedoch soweit Parteifähigkeit zukomme, als § 20 BVergG 2006 einer Bietergemeinschaft eine selbständige, von ihren einzelnen Mitgliedern losgelöste materielle Rechtsstellung einräume. Nach dieser Bestimmung könnten sich Gesellschaften bürgerlichen Rechts als einheitliche Bieter am Vergabeverfahren beteiligen. Demnach sei nur die Bietergemeinschaft als solche zur Antragstellung berechtigt, nicht hingegen einzelne ihrer Mitglieder.Nach näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handle es sich bei einer Bietergemeinschaft iSd Paragraph 2, Ziffer 14, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR), der grundsätzlich zwar nicht die Eigenschaft einer juristischen Person, jedoch soweit Parteifähigkeit zukomme, als Paragraph 20, BVergG 2006 einer Bietergemeinschaft eine selbständige, von ihren einzelnen Mitgliedern losgelöste materielle Rechtsstellung einräume. Nach dieser Bestimmung könnten sich Gesellschaften bürgerlichen Rechts als einheitliche Bieter am Vergabeverfahren beteiligen. Demnach sei nur die Bietergemeinschaft als solche zur Antragstellung berechtigt, nicht hingegen einzelne ihrer Mitglieder.
Gemäß § 1208 ABGB in der seit 1. Jänner 2015 geltenden Fassung werde eine GesbR durch die rechtskräftige Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, sofern sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt, aufgelöst. Verbleibe - wie hier - bei einer Zwei-Personen-Gesellschaft nur ein Gesellschafter, erlösche die GesbR gemäß § 1215 ABGB ohne Liquidation und gehe das der GesbR gewidmete Vermögen „im Weg der Gesamtrechtsnachfolge“ auf diesen über. Demnach existiere die BIEGE seit 27. April 2015 rechtlich nicht mehr.Gemäß Paragraph 1208, ABGB in der seit 1. Jänner 2015 geltenden Fassung werde eine GesbR durch die rechtskräftige Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, sofern sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt, aufgelöst. Verbleibe - wie hier - bei einer Zwei-Personen-Gesellschaft nur ein Gesellschafter, erlösche die GesbR gemäß Paragraph 1215, ABGB ohne Liquidation und gehe das der GesbR gewidmete Vermögen „im Weg der Gesamtrechtsnachfolge“ auf diesen über. Demnach existiere die BIEGE seit 27. April 2015 rechtlich nicht mehr.
Das AVG enthalte - anders als beispielsweise die BAO oder die ZPO - keine Bestimmungen über die Rechtsnachfolge in die Parteistellung. Ob im Zuge eines Verwaltungsverfahrens ein Wechsel in der Person einer Partei eintreten könne, sei daher nach den Verwaltungsvorschriften zu beurteilen (vgl. § 8 AVG). Das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz regle in § 7 Abs. 4 zwar, dass der Antragsteller, der Auftraggeber und ein allfälliger Zuschlagsempfänger Parteien des Feststellungsverfahrens seien, aber nicht, ob es eine Rechtsnachfolge in diese Parteistellung gebe. Das BVergG 2006 regle den Fall des Erlöschens einer Bietergemeinschaft und eine allfällige Rechtsnachfolge ebenso nicht, sondern räume Bietergemeinschaften Parteifähigkeit nur „zur Geltendmachung der ihnen durch dieses Bundesgesetz eingeräumten Rechte“ ein. Das Recht einen Nachprüfungsantrag zu stellen, komme nach näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur einem Unternehmer zu, der sich am Vergabeverfahren beteiligt habe oder dessen Interessen am Vertragsabschluss aus anderen Gründen zu bejahen seien. Eine Übertragung dieses Rechts komme nur bei Universalsukzession in Betracht. Dass die revisionswerbende Partei die A GmbH zur Gänze übernommen habe oder dass ein Aktivvermögen der BIEGE bestanden habe bzw. ein solches, falls vorhanden, auf die revisionswerbende Partei übergegangen sei, sei weder behauptet worden, noch könne dies festgestellt werden. Aus § 1215 zweiter Satz ABGB ergebe sich keine verwaltungsrechtlich relevante Rechtsnachfolge der revisionswerbenden Partei in die Parteistellung der BIEGE, zumal damit keine öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse übertragen werden. Dass bei Erlöschen einer Bietergemeinschaft eine Nachfolge des verbleibenden Gesellschafters auch in öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse, vorliegend in die durch das BVergG eingeräumten Rechte stattfinden solle, widerspräche dem (rein vergaberechtsspezifischen) Zweck der GesbR der gemeinsamen Angebotslegung (die bei Zuschlagserteilung in die gemeinsame Vertragserfüllung münde). Die Bietergemeinschaft habe lediglich einen Rechtsanspruch auf eine Entscheidung durch das Verwaltungsgericht über den Feststellungsantrag erlangt. Dieses Recht auf Entscheidung stelle aber keinen selbständigen Vermögenswert dar. Wenn nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausschließlich die Bietergemeinschaft in ihrer Gesamtheit für die Geltendmachung ihrer Rechte zuständig sei und einzelnen Gesellschaftern keine Parteifähigkeit zukomme (und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Nichtigerklärungs- oder Feststellungsverfahren handle), könne bei Erlöschen einer Bietergemeinschaft durch Untergang eines Gesellschafters deren verbleibendem Rest keine Parteistellung durch Rechtsnachfolge im Nachprüfungsverfahren zukommen, weil es sich dabei um eine unzulässige Änderung deren Zusammensetzung handle. Weil keine Parteienidentität vorliege, sei die Parteienbezeichnung nicht berichtigungsfähig.Das AVG enthalte - anders als beispielsweise die BAO oder die ZPO - keine Bestimmungen über die Rechtsnachfolge in die Parteistellung. Ob im Zuge eines Verwaltungsverfahrens ein Wechsel in der Person einer Partei eintreten könne, sei daher nach den Verwaltungsvorschriften zu beurteilen vergleiche , Paragraph 8, AVG). Das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz regle in Paragraph 7, Absatz 4, zwar, dass der Antragsteller, der Auftraggeber und ein allfälliger Zuschlagsempfänger Parteien des Feststellungsverfahrens seien, aber nicht, ob es eine Rechtsnachfolge in diese Parteistellung gebe. Das BVergG 2006 regle den Fall des Erlöschens einer Bietergemeinschaft und eine allfällige Rechtsnachfolge ebenso nicht, sondern räume Bietergemeinschaften Parteifähigkeit nur „zur Geltendmachung der ihnen durch dieses Bundesgesetz eingeräumten Rechte“ ein. Das Recht einen Nachprüfungsantrag zu stellen, komme nach näher genannter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur einem Unternehmer zu, der sich am Vergabeverfahren beteiligt habe oder dessen Interessen am Vertragsabschluss aus anderen Gründen zu bejahen seien. Eine Übertragung dieses Rechts komme nur bei Universalsukzession in Betracht. Dass die revisionswerbende Partei die A GmbH zur Gänze übernommen habe oder dass ein Aktivvermögen der BIEGE bestanden habe bzw. ein solches, falls vorhanden, auf die revisionswerbende Partei übergegangen sei, sei weder behauptet worden, noch könne dies festgestellt werden. Aus Paragraph 1215, zweiter Satz ABGB ergebe sich keine verwaltungsrechtlich relevante Rechtsnachfolge der revisionswerbenden Partei in die Parteistellung der BIEGE, zumal damit keine öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse übertragen werden. Dass bei Erlöschen einer Bietergemeinschaft eine Nachfolge des verbleibenden Gesellschafters auch in öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse, vorliegend in die durch das BVergG eingeräumten Rechte stattfinden solle, widerspräche dem (rein vergaberechtsspezifischen) Zweck der GesbR der gemeinsamen Angebotslegung (die bei Zuschlagserteilung in die gemeinsame Vertragserfüllung münde). Die Bietergemeinschaft habe lediglich einen Rechtsanspruch auf eine Entscheidung durch das Verwaltungsgericht über den Feststellungsantrag erlangt. Dieses Recht auf Entscheidung stelle aber keinen selbständigen Vermögenswert dar. Wenn nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausschließlich die Bietergemeinschaft in ihrer Gesamtheit für die Geltendmachung ihrer Rechte zuständig sei und einzelnen Gesellschaftern keine Parteifähigkeit zukomme (und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Nichtigerklärungs- oder Feststellungsverfahren handle), könne bei Erlöschen einer Bietergemeinschaft durch Untergang eines Gesellschafters deren verbleibendem Rest keine Parteistellung durch Rechtsnachfolge im Nachprüfungsverfahren zukommen, weil es sich dabei um eine unzulässige Änderung deren Zusammensetzung handle. Weil keine Parteienidentität vorliege, sei die Parteienbezeichnung nicht berichtigungsfähig.
Darüber hinaus sei durch den Untergang der A GmbH die ursprüngliche Bietergemeinschaft untergegangen. Damit wäre eine Teilnahme an einem Vergabeverfahren und an einem Nachprüfungsverfahren (vor Zuschlagserteilung z.B.: Antrag auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung) jedenfalls nicht möglich, weil dies zwingend die Möglichkeit einer Zuschlagserteilung voraussetze. Im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren nach Zuschlagserteilung (Feststellungsverfahren) hätte die gegenteilige Rechtsansicht der revisionswerbenden Partei zur Folge, dass bei Untergang der Bietergemeinschaft (aus welchem Grund auch immer) der verbleibende Gesellschafter der ursprünglichen GesbR bessergestellt wäre als in einem Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagsentscheidung (Verfahren auf Nichtigerklärung). Für eine derartige Ungleichbehandlung liege nicht die geringste Rechtfertigung vor.
Auf Grund des Untergangs der antragstellenden Bietergemeinschaft als Hauptpartei und des Nichtvorliegens einer Rechtsnachfolge sei das anhängige Verfahren einzustellen.
14 Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG.Den Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Artikel 133, Absatz 4, B-VG.
15 Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit Ausnahme der Zurückweisung des Antrags vom 27. August 2018 auf Entscheidung über die lit. c bis lit. e des Fortsetzungsantrags vom 21. April 2011. Die zweitmitbeteiligte Partei beantragte in ihrer nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung in eventu Abweisung gegen Aufwandersatz.Dagegen richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision mit Ausnahme der Zurückweisung des Antrags vom 27. August 2018 auf Entscheidung über die Litera c bis Litera e, des Fortsetzungsantrags vom 21. April 2011. Die zweitmitbeteiligte Partei beantragte in ihrer nach Einleitung des Vorverfahrens durch den Verwaltungsgerichtshof eingebrachten Revisionsbeantwortung die Zurückweisung in eventu Abweisung gegen Aufwandersatz.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zulässigkeit
16 Die revisionswerbende Partei begründet die Zulässigkeit der Revision zusammengefasst mit fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den Folgen einer Beendigung einer Bietergemeinschaft in Folge Insolvenz eines Mitglieds auf das vergaberechtliche Feststellungsverfahren.
Ebenso fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Rechtsfrage, ob Schadenersatzansprüche iSd §§ 369 und 373 BVergG 2018 ein Vermögen einer Bietergemeinschaft darstellen, das vorliegend im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die revisionswerbende Partei übergehe. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts sei die Antragslegitimation zur Führung eines Feststellungsverfahrens zum Schadenersatzanspruch akzessorisch.Ebenso fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Rechtsfrage, ob Schadenersatzansprüche iSd Paragraphen 369 und 373 BVergG 2018 ein Vermögen einer Bietergemeinschaft darstellen, das vorliegend im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die revisionswerbende Partei übergehe. Entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts sei die Antragslegitimation zur Führung eines Feststellungsverfahrens zum Schadenersatzanspruch akzessorisch.
Der angefochtene Beschluss weiche überdies von näher dargestellter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, wonach zusammengefasst ein Übergang persönlicher öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen - etwa im Falle gesellschaftsrechtlicher Gesamtrechtsnachfolge - auch ohne sondergesetzliche Regelung möglich sei. Nach näher genannter Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes stelle die Kompetenz der Feststellung, ob der Zuschlag dem Bestbieter erteilt worden sei oder nicht, nach den Vergabegesetzen systematisch gesehen nur ein Element einer schadenersatzrechtlichen Sanktion für Fehlverhalten öffentlicher Auftraggeber bei der Zuschlagserteilung dar. Wegen dieser systematischen Einordnung des Feststellungsverfahrens in den privatrechtlichen Rechtsraum (Schadenersatzrecht), und zwar auf Grund der Entscheidung des Gesetzgebers einerseits vor Verwaltungsgerichten (Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung), andererseits vor den Zivilgerichten (Schadenersatzforderung nach Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung), spreche systematisch nichts gegen die Berichtigung der Parteibezeichnung bei Gesamtrechtsnachfolge.
Schließlich fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Rechtsfrage, ob im Feststellungsverfahren (nach Zuschlagserteilung) wie auch im Nachprüfungsverfahren (vor Zuschlagserteilung) der Antrag von allen Mitgliedern einer Bietergemeinschaft gemeinsam einzubringen sei, obwohl die Zielrichtung des Feststellungsantrags nicht mehr die Erlangung des Auftrags, sondern die Vorbereitung einer Grundlage für die zivilrechtliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen sei.
17 Die Revision ist im Hinblick auf ihr zusammengefasst wiedergegebenes Zulässigkeitsvorbringen zulässig; sie ist auch berechtigt.
Rechtslage
18 Der Verwaltungsgerichtshof hat gemäß § 41 VwGG die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung zu prüfen (vgl. etwa VwGH 2.7.2020, Ra 2020/20/0212, Rn. 15, mwN).Der Verwaltungsgerichtshof hat gemäß Paragraph 41, VwGG die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Entscheidung zu prüfen vergleiche , etwa VwGH 2.7.2020, Ra 2020/20/0212, Rn. 15, mwN).
19 § 16 Abs. 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) in der gemäß § 21 NÖ VNG maßgeblichen Fassung LGBl. 7200-2 lauten auszugsweise:Paragraph 16, Absatz 9 und 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) in der gemäß Paragraph 21, NÖ VNG maßgeblichen Fassung Landesgesetzblatt 7200, -2 lauten auszugsweise:
㤠16
Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung des Vertrages und Verhängung von Sanktionen
...
(9) Wird ein Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, so hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, unter Zugrundelegung der festgestellten Rechtsanschauung festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war. ...
(10) Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat auf Antrag des Unternehmers, der den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Bis zur Stellung eines entsprechenden Antrages ruht das Verfahren. ...“
20 § 337 Abs. 1 und 3 sowie § 341 Abs. 1 und 2 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), in der gemäß § 376 Abs. 4 BVergG 2018 vorliegend maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 10/2012, lauten auszugsweise:Paragraph 337, Absatz eins, und 3 sowie Paragraph 341, Absatz eins, und 2 Ziffer eins, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), in der gemäß Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018 vorliegend maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2012,, lauten auszugsweise:
„Schadenersatzansprüche
§ 337. (1) Bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen dieses Bundesgesetz oder die auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle hat ein übergangener Bewerber oder Bieter gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren.Paragraph 337, (1) Bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen dieses Bundesgesetz oder die auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle hat ein übergangener Bewerber oder Bieter gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren.
...
(3) Alternativ zu dem in Abs. 1 genannten Anspruch hat der übergangene Bieter, auf dessen Angebot der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen dieses Bundesgesetz oder die auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle gegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses.(3) Alternativ zu dem in Absatz eins, genannten Anspruch hat der übergangene Bieter, auf dessen Angebot der Zuschlag
