Gbk 2021/4/29 B-GBK II/164/21

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am ... über den Antrag von A (= Antragsteller) in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er bei Besetzung der Funktion „des/der weiteren leitenden Beamten/in im Landeskriminalamt (LKA)“ der Landespolizeidirektion (LPD) X aufgrund des Alters und der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Besetzung der Funktion „des/der weiteren leitenden Beamten/in im LKA“ der LPD X mit B stellt eine Diskriminierung von A aufgrund des Alters und der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG dar.

Begründung

Der Antrag von A langte am ... bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Der Antragsteller führte im Wesentlichen Folgendes aus:

Er sei im Jahr ... geboren und ... in den Exekutivdienst eingetreten. Im Jahr ... habe er den Grundausbildungslehrgang E2a für Kriminalbeamte mit Auszeichnung abgeschlossen und ... habe er sich für den Grundausbildungslehrgang für leitende Kriminalbeamte qualifiziert. Ab ... sei er mit Führungsaufgaben in der ... Abteilung der Bundespolizeidirektion (BPD) X betraut worden und habe verschiedene Referate geleitet. Im Jahr ... sei er als E1-Beamter ernannt worden. Nach seiner Ernennung sei er mit der Führung des Referates ..., später mit dem Referat ... in Union mit dem Referat ... sowie mit dem Erkennungsdienst und der kriminalpolizeilichen ... betraut worden.

... sei er im Zuge der Zusammenlegung der Wachkörper mit der Funktion des stellvertretenden Bezirkspolizeikommandanten ... sowie der Leitung des Referats ... im BPK betraut worden. Im ... sei diese Dienstzuteilung in eine Versetzung umgewandelt worden und er sei mit dem ...referat betraut worden. Aufgrund einer krankheitsbedingten längeren Abwesenheit des Bezirkspolizeikommandanten im Jahr ... sei er (A) interimistisch mit der Funktion des Bezirkspolizeikommandanten betraut worden. Weiters sei er sowohl in der Vorbereitungsphase als auch in der Übungsphase bei der Katastrophenschutzübung „...“ im Bezirk ... maßgeblich und führend beteiligt gewesen.

Im ... sei er als stellvertretender Leiter der Verhandlungsgruppe ..., mit Zuständigkeit für die Bundesländer ..., ... und ... eingesetzt worden.

Von ... bis ... sei er vertretungsweise Bezirkspolizeikommandant in ... gewesen. Von ... bis ... sei er zum BPK X versetzt und mit der Funktion des stellvertretenden Bezirkspolizeikommandanten und Einsatzreferenten betraut worden. Seit ... sei er stellvertretender Bezirkspolizeikommandant und ...referent des ...referats am BPK X.

Im ... sei die Planstelle „des/der Stellvertreter/in des/r Leiters des LKA X“, in seiner Abwesenheit, ausgeschrieben worden. Die Frist für diese Bewerbung habe mit ... geendet. Obwohl er seinen Dienstvorgesetzen über die mangelnde Verständigung der Bewerbungsausschreibung in einem anderen Fall hingewiesen habe, sei er erneut nicht verständigt worden. Die Bewerbungsfrist habe er verpasst, da er zu dieser Zeit auf Seminar gewesen sei, im Anschluss nicht im Dienst und auf Urlaub gewesen sei. Vor seinem Urlaub habe er zwar an ... Tagen Dienst versehen, aber aufgrund des ständigen Zuflusses von E-Mails auf der Dienststellenadresse und mangels einer vorgenommenen Markierung sei die Ausschreibung für ihn unbemerkt geblieben. Auf die Ausschreibung dieser Planstelle sei er erst aufmerksam geworden, als er sich für die Ausschreibung „der/des weiteren leitenden Beamten/in des LKA“ beworben habe. Eine schriftliche Anfrage am ... an die Personalabteilung der LPD X sei dahingehend beantwortet worden, dass grundsätzlich die Stammdienststelle über die Ausschreibung informiert werde. Eine direkte Verständigung durch die Personalabteilung sei nicht vorgesehen. Der Passus in der Ausschreibung, nämlich, dass die Ausschreibung nach dem B-GlBG allen in Frage kommenden Bediensteten in geeigneter Weise und rechtzeitig zur Kenntnis zu bringen sei, sei somit offenbar ignoriert worden. Nach Ablauf der Ausschreibungsfrist habe er seinen Dienstvorgesetzten auf die fehlende Information der Ausschreibung angesprochen, dieser habe jedoch gemeint, dass er bei dieser Planstelle keine Chance gehabt hätte.

Am ... habe er sich für die ausgeschriebene Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in des LKA“ beworben. Dem Bewerbungsschreiben sei ein kurzes Schreiben von Bezirkspolizeikommandant ... angefügt gewesen. Darin habe der Bezirkspolizeikommandant dargelegt, dass A aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit auf dem Gebiet des Kriminaldienstes über umfassende Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge und dadurch auch in der Lage sei, komplexe kriminalpolizeiliche Einsatzlagen in hoher Qualität abzuarbeiten. A weise aufgrund dieser Eigenschaften und Fähigkeiten für die angestrebte Verwendung eine persönliche und fachliche Eignung in hohem Maße auf.

Die Planstelle sei dem um ... Jahre jüngeren B verliehen worden. Dieser sei der FCG (Fraktion Christlicher Gewerkschafterinnen und Gewerkschafter) zugehörig. A stütze den Verdacht seiner Diskriminierung auf sein Naheverhältnis zur FSG (Fraktion Sozialdemokratischer GewerkschafterInnen), da er mit Unterstützung der FSG von der BPD ... zur BPD X versetzt worden sei, auch habe er während seiner Dienstzeit bei der ... Sicherheitswache als ... der FSG gearbeitet. Weiters sei er während er im Kriminaldienst tätig gewesen sei, zu Gewerkschaftssitzungen der FSG eingeladen gewesen. Das damalige politische Engagement sei ihm offensichtlich bei all seinen Bewerbungen angelastet worden.

Im Vergleich zu seinem Mitbewerber verfüge er über eine wesentlich längere Gesamtdienstzeit im Polizeidienst und habe den überwiegenden Teil seiner Dienstzeit im Kriminaldienst verbracht. Er sei fast ... Jahre im Kriminaldienst tätig gewesen, sowohl im Ermittlungsbereich als auch in Leitungsfunktionen. Seine fachliche Aus- und Fortbildungen hätten gänzlich auf die Verwendung als leitender Beamter im Kriminaldienst abgezielt und insgesamt habe er ... Belobigungsdekrete und Geldbelohnungen für seine Erfolge erlangt. Auch seine Sonderverwendung in der Verhandlungsgruppe X sei eng mit dem Kriminaldienst verwoben. Als stellvertretender Leiter dieser Organisationseinheit mit der Zuständigkeit für die Bundesländer ..., ... und ... müsse er oftmals aufsehenerregende Einsätze mit lebensbedrohlichen Lagen in Zusammenarbeit mit den örtlichen Einsatzkräften und mit Spezialkräften koordinieren. Zudem habe er bei verschiedenen Großprojekten für ... und ... als Trainer mitgewirkt.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte die LPD X mit ... ihre Stellungnahme zum Antrag von A. Die LPD X nahm im Schreiben zur Besetzung der Planstelle des „stellvertretenden Leiters/in des LKA X“ im Wesentlichen wie folgt Stellung:

Eine Diskriminierung aufgrund des Alters und der Weltanschauung könne vom LKA X nicht erkannt werden. Am ... sei seitens der Personalabteilung eine InteressentenInnensuche an alle Abteilung mit einmonatiger Frist zur Vorlage der Bewerbungen versandt worden. Darauffolgend sei eine Korrekturmail versandt worden, in dem die Frist auf ... festgesetzt worden sei. Die Zustellung dieser E-Mail via Outlook sei fehlgeschlagen, somit sei diese E-Mail ein drittes Mal an alle Abteilungen gerichtet worden. Nachvollziehbar sei, dass diese „Korrekturmails“ zu Irritationen geführt hätten und seitens des BPK der neuerlichen Fristvergabe zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt worden sei. Dies sei auch der Grund dafür gewesen, warum der Bezug zur urlaubsbedingten Abwesenheit von A nicht hergestellt worden sei.

Der Ausschreibungszeitpunkt des/der Stellvertreters/in des Leiters des LKA sei seit Monaten bekannt gewesen, da der Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung des vormaligen Inhabers der Planstelle schon vorab festgestanden sei.

Es sei nicht nachvollziehbar, dass A erst am ... auf die Stellenausschreibung aufmerksam geworden sei. Nachdem er sich im Zeitraum von ... bis ... mehrmals im Dienst befunden habe, habe er eine seiner Dienstpflichten, nämlich die Einsichtnahme in das Funktionspostfach des BPK X, unterlassen. Laut Angaben von A handle es sich um sein „berufliches Lebensziel“, eine führende Funktionsplanstelle im Kriminaldienst zu bekleiden. Umso weniger könne somit sein sorgloser, fast desinteressierter Umgang mit der Verfolgung dieses Ziels nachvollzogen werden.

Anzumerken sei ferner, dass das Besetzungsverfahren für diese Planstelle erst ... im Fachausschuss behandelt worden sei. Wäre ein sorgsamer Umgang von A seiner Dienstpflichten vorgelegen, hätte er frühestens am ... Kenntnis von der InteressentenInnensuche erlangen können. Es hätte somit die Möglichkeit bestanden, vor Abhandlung des Besetzungsverfahrens im Fachausschuss ... seine Bewerbung abzugeben. Des Weiteren sei die InteressentenInnensuche an das BPK ergangen, wo jeder Bedienstete die Möglichkeit habe, auf E-Mails, die seinen Arbeits- oder Interessensbereich berühren, einzusehen. Eine unterlassene Weiterverbreitung der InteressentenInnensuche läge somit nicht vor. Weiters sei anzumerken, dass eine Übermittlung von Ausschreibungsunterlagen durch die Personalabteilung der LPD X an einen ausgewählten Personenkreis nicht vorgesehen sei. Bedienstete, welche längere Zeit vom Dienst abwesend seien, beispielsweise aufgrund eines Auslandseinsatzes oder des Antretens der Karenzzeit, könnten bei der Personalabteilung den Antrag auf Nachsendung sämtlicher Ausschreibungsunterlagen stellen. Die LPD ..., ... und ... würden derselben Vorgangsweise folgen.

Bezüglich der Besetzung der Funktion „des/der weiteren leitenden Beamten/in im (LKA)“ erläuterte die LPD X Folgendes:

Erstmals sei für ein Planstellenbesetzungsverfahren ein Beurteilungskatalog, welcher sämtliche Arbeitsplatzanforderungen und sonstige Voraussetzungen beinhalte und dessen Beurteilungssystem ein Punktesystem zu Grunde liege, angewandt worden. Dieser Beurteilungskatalog sei unter Berücksichtigung der vorgelegten Bewerbung vom jeweiligen Dienstvorgesetzen des Bewerbers zu bearbeiten gewesen. Im gegenständlichen Fall sei der Beurteilungskatalog von dem Bezirkspolizeikommandanten und vom Leiter des Kriminaldienstes ... bearbeitet und anschließend an die Personalabteilung übermittelt worden.

Der Beurteilungskatalog beinhalte sechs verschiedene Kategorien: Spezielle Anforderungen, Management und Dienstvollzug, Fachspezifische Anforderungen, Persönliche Anforderungen, Wissen und Allgemeine Anforderungen. Im Bereich „Spezielle Anforderungen“ habe A ... Punkte erreicht, B ... Punkte.

Dies sei damit begründet worden, dass A eine geringfügige bessere Eignung im Bereich der kriminalpolitischen Tätigkeiten auf Führungsebene, Medienarbeit sowie in der Wahrnehmung spezieller Aufgaben des Kriminaldienstes aufweise. B weise hingegen eine bessere Eignung in den Bereichen Fortbildung und Schulungen, sowie sicherheitspolitischer Exekutivdienst und Einsatzleistungen als auch Abhandlung von Beschwerdeangelegenheiten auf. B habe somit in diesem Bereich aufgrund seines aktuellen Tätigkeitsfeldes einen geringen Vorsprung.

Innerhalb der Kategorie „Management und Dienstvollzug“ habe B gegenüber seinem Mitbewerber einen klaren Vorsprung, da er mit sämtlichen internen Applikationen bestens vertraut sei. Besonders aufgrund der Zunahme der Internetkriminalität und der vermehrten Nutzung von Social Media sei es unumgänglich, in diesem Bereich umfassende EDV-Kenntnisse aufzuweisen. Des Weiteren zeige B wesentlich mehr Eigeninitiative, sowie eine größere Einsatzbereitschaft in der Bewältigung seiner dienstlichen Aufgaben. Diese Begründung habe dazu geführt, dass B mit der Höchstpunktezahl von ... beurteilt worden sei. A hingegen sei mit ... Punkten bewertet worden.

Im Bereich der „Fachspezifischen Anforderungen“ habe B ... Punkte, somit die volle Punkteanzahl, und A ... Punkte erreicht. Begründet wurde dies damit, dass B vorallem aufgrund seines letztjährigen Tätigkeitsfeldes mit Arbeitsabläufen und Arbeitsplätzen des LKA besser vertraut sei als sein Mitbewerber. Das LKA sei hinsichtlich der Dienstanweisungen und Vorschriften ständigen Änderungen ausgesetzt, dementsprechend müsse eine besonders hohe Flexibilität gegeben sein. Dies sei der Grund, weshalb B in diesem Bereich eine bessere Eignung aufweise.

Ebenfalls liege B in der Kategorie „Persönliche Anforderungen“, speziell im Bereich Innovation, Genauigkeit, Verlässlichkeit und Engagement vor seinem Mitbewerber. B sei hierbei erneut mit der Höchstpunkteanzahl von ..., A mit ... Punkten bewertet worden.

In der Klasse „Wissen“ seien die für eine effiziente Verwaltungsführung erforderlichen Kenntnisse im New Public Management bei B in vollem Umfang vorhanden. Bei A würden diese hingegen fehlen. Grundlegend dafür seien eine gewisse Innovationsbereitschaft und ein entsprechendes Engagement. B habe die Höchstpunkte von ... erreicht, A ... Punkte.

Innerhalb der Kategorie „Allgemeine Anforderungen“ seien beide Mitbewerber mit der vollen Punkteanzahl von ... bewertet worden.

Somit habe B insgesamt ... Punkte und A ... Punkte erreicht.

Die Gesamtbeurteilung anhand der vorgelegten Beurteilungen und der erreichten Punkteanzahl der Bewerber sei von der LPD X erfolgt. Diese habe beabsichtigt, B mit der ausgeschriebenen Planstelle zu betrauen. Der Fachausschuss habe sich der Gesamtbeurteilung der LPD X angeschlossen und dem Bewerber mit der höchsten Punkteanzahl, B, mit der Planstelle betraut.

Zusammenzufassend komme die LDP X zu folgendem Schluss: A sei keine der angeführten InteressentenInnensuchen bewusst vorenthalten worden. Seine mangelnde Kenntnis hinsichtlich laufender InteressentenInnensuchen läge an dessen sorglosen Umgang mit dienstlichem Schriftverkehr. Das intensive Interesse von A sowie dessen Lebensziel in der Bekleidung einer führenden Planstelle im LKA könne nicht erkannt werden, da er sich auf eigenen Wunsch zum BPK ... zuteilen bzw. versetzen habe lassen, sich sodann beim BPK X beworben und in weiterer Folge an einer Führungsposition in der ... Abteilung interessiert gewesen sei. Er sei weder seit ... Jahren im ... Referat des Stadtpolizeikommandos (SPK) noch im LKA tätig. Die Behauptung, er sei bei der Besetzung der Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in des LKA“ aufgrund dem Naheverhältnis zur FSG diskriminiert worden zu sein, entbehre jeder Grundlage. Die behauptete Unterstützung von A, dass er durch die angeführte Fraktion bei der Versetzung von ... nach ... und seine Tätigkeit als ... der FSG bei der ... Sicherheitswache versetzt worden sei, sei vor beinahe ... Jahren erfolgt. Einladungen zu Gewerkschaftssitzungen der FSG lägen ... Jahre zurück. Es könne nicht verifiziert werden, dass daraus ein Naheverhältnis zur FSG bzw. eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung abzuleiten sei.

Der Stellungnahme der LPD X waren folgende Unterlagen angeschlossen: InteressentInnensuche, die Bewerbung von A, das Laufbahndatenblatt von A, die Bewerbung von B, das Laufbahndatenblatt von B, der Beurteilungskatalog der beiden Bewerber und die Stellungnahme des Bezirkspolizeikommandanten ....

In der Stellungnahme vom ... zu einer Anfrage der Personalabteilung der LPD X gab der Bezirkspolizeikommandant im Wesentlichen Folgendes an:

Entgegen dessen Behauptung sei A zum Zeitpunkt seiner Versetzung in den Bezirk X und seiner Einteilung als stellvertretenden Bezirkspolizeikommandant kein Misstrauen entgegengebracht worden. Im Zuge der mehrjährigen gemeinsamen Dienstverrichtungen habe er keine nennenswerten Missstimmungen oder Animositäten wahrnehmen können. Die Zusammenarbeit würde er als gedeihlich und gut bezeichnen.

In Bezugnahme auf atmosphärische Störungen seien diese primär dem Verhalten des A zuzurechnen. Auffallend sei hierbei der sorglose Umgang mit den Zeitpunkten des Dienstbeginns gewesen. Er sei wiederholt mit einer Verspätung von fünf bis 15 Minuten zum Dienst erschienen. Eine Rechtfertigung dafür sei in den seltensten Fällen erfolgt. Die Verspätungen zum Dienstantritt von A hätten sich speziell im Jahr ... gehäuft. Er habe ihn diesbezüglich zur Rede gestellt und mündlich ermahnt. Diese angeführten Vorfälle seien in Form eines Aktenvermerks festgehalten worden.

E-Mails seien von A nur sehr zögerlich bearbeitet worden. Fallweise sei an Wochenenden, an denen er im Dienst gewesen sei, der gesamte E-Mail-Verkehr ungelesen geblieben. Dies insbesondere an den Wochenenden im ..., ... und .... Daraufhin habe er (der Bezirkspolizeikommandant) in den morgendlichen Dienstbesprechungen insbesondere auf die Wichtigkeit der laufenden Behandlung des E-Mail- Verkehrs hingewiesen. Diesbezüglich habe kein Mitarbeitergespräch stattgefunden.

Es entspreche den Tatsachen, dass A den überwiegenden Teil seiner Dienstzeit im Kriminaldienst verbracht habe und seine Hauptinteressen mit Sicherheit in diesem Bereich zu finden seien.

Betreffend die Ausschreibung der Planstelle des Stellvertreters des Leiters des LKA legte der Bezirkspolizeikommandant folgendes dar: A sei weder von ihm noch von einem anderen Bediensteten des BPK X von der besagten Ausschreibung in Kenntnis gesetzt worden. Ob A von der Ausschreibung auf andere Art und Weise Kenntnis erlangt habe, könne er nicht sagen.

Dem der Stellungnahme der LPD X beigelegten Laufdatenblatt von B ist zu entnehmen, dass er im Jahr ... geboren sei. Im August ... sei er in den Exekutivdienst eingetreten und im ... als E2a-Beamter, sowie im ... als E1-Beamter ernannt worden. In der Zeit von ... und ... sei er Leiter des ...referates und Stellvertreter des SPK X gewesen. Von ... bis ... sei er Leiter des ...referates und Stellvertreter des SPK X/BPK ... gewesen. Anschließend sei er von ... bis ... Referent im ...referat ... gewesen. Seit ... sei er stellvertretender Leiter des ...referates ... und bis ... für die Fachbereiche ... und ... zuständig gewesen. Diese würden ... sowie ... sowie ... umfassen. Seit ... sei er dem LKA X zugeteilt. Mit ... sei er für die Bereiche ..., sowie der Landeskriminalamt Außenstelle ... zuständig.

Während seiner Zuteilung zum LKA X habe er die ... absolviert. Aufgrund seiner bisherigen Führungstätigkeit habe er Leitungserfahrung auf verschiedenen Ebenen. Im Bereich der kriminalpolizeilichen Einsatzplanung und Leitung weise er aufgrund seine Tätigkeit als Leiter beziehungsweise als stellvertretender Leiter jeweils einer Sonderkommission zusätzliche Erfahrung auf. Darüber hinaus sei er seit ... Leiter des Ermittlungsteams ... Seit ... erstelle er Einsatzkonzepte zur Bekämpfung .... Im Zeitraum von ... bis ... sei er ...referent des SPK X/BPK ... beziehungsweise des SPK ... gewesen. Weiters sei er seit ... als Landestrainer für ... tätig. Infolge seiner Tätigkeit als dienstführender Beamter im LKA X (von ... bis ...) habe er wertvolle Erfahrungen im Bereich der Kriminalitätsbekämpfung und deren Koordinierung als Aktenführer gesammelt.

In der Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden kurz Senat) am ... waren der Antragsteller, die Dienstgebervertreterin der LPD X, ..., sowie der Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) ...

A führte, wie im Antrag angeführt, aus.

Die Dienstgebervertreterin der LPD X, ..., betonte auf die Frage der Vorsitzenden hin, warum B für die Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in“ besser als A geeignet gewesen sei, dass in der gegenständlichen Besetzung erstmals der von ihr erstellte Beurteilungskatalog, welcher sämtliche Arbeitsplatzanforderungen und sonstigen Voraussetzungen, wie die persönlichen Anforderungen, beinhalte, zur Anwendung gekommen sei. Aufgrund der durch die jeweiligen Vorgesetzten ausgefüllten Beurteilungskataloge seien eklatante Unterschiede zwischen A sowie B aufgezeigt worden. Nach Meinung der Dienstgebervertreterin sei der Beurteilungskatalog von As Vorgesetzten, ... (Bezirkspolizeikommandant), zumindest was die persönlichen Anforderungen betrifft, viel zu „milde“ ausgefüllt. In dessen Stellungnahme zum Antrag sei genau aufgelistet, warum er A bei den persönlichen Anforderungen nicht den eigentlichen Tatsachen nach entsprechend beurteilt und die persönlichen Anforderungen beinahe mit der Höchstpunktezahl bewertet habe. In der Stellungnahme des Bezirkspolizeikommandanten sei ausgeführt worden, dass es immer wieder zu Fehlverhalten seitens A gekommen sei. Er habe demnach einen sorglosen Umgang mit den Zeiten seines Dienstbeginnes gehabt und sei seinen Pflichten als BPK Stellvertreter nicht immer nachgekommen. Beispielsweise habe er das Organisationspostfach im Outlook nicht immer kontrolliert, weswegen es letztendlich auch zu diesen Missverständnissen betreffend die InteressentInnensuchen gekommen sei. Die Dienstgebervertreterin führte weiters aus, dass entgegen der Aussage von A ihm die InteressentInnensuche nicht vorsätzlich vorenthalten worden sei. Es läge eher die Vermutung nahe, dass er durch seinen wenig sorgsamen Umgang mit seinem Postfach die InteressentInnensuche erst verspätet oder gar nicht wahrgenommen habe. Da der Bezirkspolizeikommandant ihm seine Zukunftsperspektiven nicht verbauen habe wollen, habe er dieses Fehlverhalten und Probleme nicht in den Beurteilungskatalog einfließen lassen. Dies sei der Grund weshalb A mit ... Punkten nicht weit von B entfernt sei, obwohl es laut dem Bezirkspolizeikommandanten eigentlich anders hätte dargestellt werden sollen.

Die Vorsitzende erhob den Einwand, dass der Bezirkspolizeikommandant sehr wohl in der mit der Bewerbung übermittelten Bewertung schrieb, dass A im hohen Maße die persönliche und fachliche Eignung aufweise. Nicht hingegen führte er darin aus, dass dieser seine Arbeit nicht zufriedenstellend ausgeführt habe.

Die Dienstgebervertreterin meinte dazu, es sei immer Usus gewesen, dass man BewerberInnen aus dem unmittelbaren Nahebereich so gut wie möglich „davon kommen“ lasse. Weiters führte sie aus, dass dies zwar eine Unart der Vorgesetzten sei, nicht zu schreiben was eigentlich Sache sei, doch dies bisher immer so gehandhabt worden sei. Laut der Dienstgebervertreterin sei es wirklich schwierig, den BPKs „erziehungstechnisch“ unter die Arme zu greifen und verständlich zu machen, dass diese den Tatsachen nach beurteilen müssen. Dies sei jedoch leider noch nicht im Bewusstsein der Vorgesetzten angekommen.

Der Gleichbehandlungsbeauftragte führte aus, dass der Bezirkspolizeikommandant A als dieser während der Bewerbungsfrist betreffend die Ausschreibung der Planstelle des stellvertretenden Leiters des LKA auf Urlaub gewesen sei, nicht informiert habe, einen Verstoß gegen das B-GlBG darstelle. Der Besetzung der Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in im LKA“ mit B habe er damals zugestimmt. Aus seiner Sicht sei B als auch A im höchsten Ausmaß für die Planstelle geeignet gewesen. Ein Verstoß gegen das B-GlBG läge hier nicht vor. Auf die Frage, ob BeamtInnen wissen, dass sie sich nach Ablauf der verkürzten Bewerbungsfrist von zwei Wochen noch bewerben könnten, erwiderte der GBB, dass dies tatsächlich Usus in ... sei. Dazu führte er weiters aus, dass Bewerbungen, die auch nach abgelaufener Frist einlangen würden, zugelassen seien. Er bestätigte die Annahme der Vorsitzenden, dass eine Bewerbung von A nach dessen Urlaub noch zulässig gewesen wäre. Sei man jedoch ein „strenger“ Beamter, bewerbe man sich nach einer abgelaufenen Bewerbungsfrist nicht mehr. Ferner sei laut dem GBB nachvollziehbar, dass dieser sich nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht mehr aktiv beworben habe, dies vor allem weil Fristen bei der Polizei anders gesehen würden als in der Verwaltung. Im Übrigen habe der Bezirkspolizeikommandant versäumt, A in Kenntnis zu setzen, wobei dieser bei der Behörde nachfragen hätte können, ob eine Bewerbung außerhalb der Bewerbungsfrist noch zulässig sei.

Die Fragen, ob die Ausschreibungen in dem BPK Funktionspostfach verbleiben würden, bejahte der Gleichbehandlungsbeauftragte. Würden sie rausgelöscht werden, könne man Böswilligkeit unterstellen.

Die Dienstgebervertreterin erwiderte hierzu, dass in der Personalabteilung nichts aus dem Organisationspostfach entnommen oder gelöscht werden dürfe. Eine Beurteilung wie dies im BPK gehandhabt werde, könne sie nicht vornehmen. Die Dienstgebervertreterin legte zudem dar, dass die Aufteilung unter den Bediensteten erfolge und jede Person sich das nehme, was ihren Arbeitsbereich betreffe. Es müsse nachvollziehbar sein, wann welche Schriftstücke zugegangen seien. Der zuständige Mitarbeiter sei bekannt dafür, dass er bezüglich verspäteter Bewerbungen sehr kulant sei. Zumal würden auch alle wissen, dass es sich bei Bewerbungsfristen um nicht bindende Verwaltungsfristen handle. Insofern verstehe sie nicht, warum A erst am ... mit der Personalabteilung Kontakt aufgenommen habe, dies obwohl er bereits am ... seinen Dienst angetreten habe.

A meinte dazu, dass täglich 30 bis 50 E-Mails einlangen würden, welche von der Führungsunterstützung angeschaut werden müssten. Sei er alleine am BPK, müsse er sämtliche E-Mails sichten. Dies bedeute, er hätte am ... ohne Kenntnis darüber, dass eine Ausschreibung im E-Mail-Verkehr vorhanden sei, in etwa 700 bis 800 E-Mails kontrollieren müssen, damit er etwas suche, von dem er gar nicht wisse, dass es existiere. Den Vorwurf, dass er einen sorglosen Umgang mit dem Postfach pflege, weise er entschieden zurück, denn er habe ... Jahre lang eine Organisationseinheit geführt. Abgesehen davon sei hierbei anzumerken, dass wenn die Ausschreibung auf den Bezirkspolizeikommandanten markiert gewesen sei, dieser ihn davon in Kenntnis hätte setzen müssen.

Auf Ersuchen zur Stellungnahme der Planstellenausschreibung „des/der weiteren leitenden Beamten/in“ erläuterte der GBB, dass er glaube, dass ein Verstoß gegen das B-GlBG vorliege, jedoch keine Diskriminierung aufgrund des Alters oder der Weltanschauung. Er glaube nicht, dass der Bezirkspolizeikommandant ein höchstpolitischer Mensch sei, der alles für die Partei mache. Ferner gab er an, dass es ihm neu wäre, wenn auf Ebene des BPK das so laufen würde. In Bezugnahme auf die Beurteilungskataloge legte der GBB dar, dass B eine höhere Punktezahl als A von seinem Vorgesetzten erhalten habe. Die Kataloge würden eine gute Grundlage bieten, wobei es natürlich Optimierungspotenzial gebe. Anzumerken sei jedoch, dass die Kataloge „sauber“ ausgefüllt worden seien. B als auch A seien beide „top“ bewertet worden. Ersterer mit ... Punkten und Letzterer mit ... Punkten. Anhaltspunkte, dass eine „Schiebung“ zugunsten B stattgefunden habe, gebe es keine. B sei seit ... im Kriminalbereich und durchgehend in Führungsfunktionen tätig. Seine Erfahrung könne man nicht wegdiskutieren. Darüber hinaus könne man ihm auch nichts in Abzug bringe, denn er sei höchst geeignet.

Auf Frage eines Senatsmitglieds stellte die Dienstgebervertreterin klar, dass der Beurteilungskatalog vom jeweiligen Vorgesetzten ausgefüllt werde. Im vorliegenden Fall bedeute das, dass der Katalog des A von dem Bezirkspolizeikommandanten und der Beurteilungskatalog des B von ... ausgefüllt worden sei.

Die Dienstgebervertreterin erklärte ferner, dass die Zusammenfassung anhand der beiden Beurteilungskataloge von der Personalabteilung erstellt werde. Die in der Zusammenfassung herausgearbeiteten Unterschiede seien dem LPD Direktor vorgelegt worden.

Auf die Aussage des Senatsmitglieds hin, dass B in den Bereichen Innovation, Genauigkeit, Verlässlichkeit und Engagement in der Bewertung vor A liege, man glauben oder nicht glauben könne, erwiderte die Dienstgebervertreterin, dass der von ihr erstellte Beurteilungskatalog jedoch nicht sicherstellen würde, ob Objektivität bei dessen Ausfüllen vorgelegen sei oder nicht.

Der GBB erklärte, dass die Beurteilungskataloge von den jeweiligen Vorgesetzten auszufüllen seien, zusätzlich jedoch auch Punkte vergeben werden würden. Bei den verbalen Ausführungen sei A schlechter bewertet worden als B.

Auf die Frage, ob es Feedbackgespräche betreffend die Schwierigkeiten mit dem Funktionspostfach und darüber, dass A immer wieder zu spät im Dienst erschienen sei, gegeben habe, erwiderte dieser, dass die Anschuldigungen mit dem Postfach nicht stimmen würden. Ein etwaiger marginaler verspäteter Dienstantritt sei darauf zurückzuführen, dass die Dienststelle am ... liege, wo es oft zu Staus und daraus resultierenden Verkehrsunfällen komme.

Zum Bewertungskatalog meinte A dass es klar sei, dass es zu unterschiedlichen Punkteergebnissen komme, wenn zwei verschiedene Personen von zwei verschiedenen Vorgesetzten beschrieben werden würden. Weiters befinde sich der Bewertungskatalog, wie auch von der Dienstgebervertreterin erwähnt, noch im Probebetrieb. Darüber hinaus sei ihm zu Beginn seiner Funktionsbetrauung im Jahr ... bereits vom BPK gesagt worden, dass er mit ihm keine Freude habe. Somit sei klar, warum er so bewertet worden sei und dass diese Bewertungskataloge mehr als subjektiv seien.

Betreffend die Feedbackgespräche führte die Dienstgebervertreterin aus, dass es laut Stellungnahme des Bezirkspolizeikommandanten sehr wohl knappe mündliche Ermahnungen gegenüber A gegeben hätte. Die Verwendung der Bewertungskataloge im Rahmen eines Probebetriebs lasse nicht darauf schließen, dass diese von Grund auf schlecht seien. Der Bewertungskatalog sei aufgrund des berechtigten Vorwurfs von Seiten der Gleichbehandlung, dass kein Wertevergleich vorgenommen werde könne, erstellt worden, um dazu Abhilfe zu schaffen und dem gerecht zu werden. Nunmehr befänden sich alle Kriterien einer Arbeitsplatzanforderung in diesem Katalog und ein Wertungsvergleich sei möglich. Der Bezirkspolizeikommandant habe A im Bereich persönliche Anforderungen, wie Genauigkeit, Verlässlichkeit, Engagement und Gewissenhaftigkeit, mit ... Punkten bewertet und dies auch nur, um ihm die Zukunft nicht zu verbauen.

Auf die Frage, woraus sich ableiten lasse, dass im Bereich Management und Dienstvollzug B einen klaren Vorsprung betreffend interne Applikation habe und auch mehr Eigeninitiative zeige, legte die Dienstgebervertreterin dar, dass sich die mangelnde Eigeninitiative von den zuvor besprochenen Thematiken ableiten ließe. Wenn sich jemand nicht selbst um seine Agenden und sein Postfach kümmere, dann zeige diese Person in ihrem Dienstverhalten sehr wenig Einsatzbereitschaft.

Auf Anmerken der Vorsitzenden hin, dass laut Stellungnahme von dem Bezirkspolizeikommandanten das Postfach innerhalb von ... Jahren ... Mal nicht in gewünschter Form erledigt worden sei, antwortete die Dienstgebervertreterin, dass es nicht nur ... Mal gewesen sei, aber offenbar ...mal bemerkt worden sei.

Betreffend der angesprochenen Nachfrage bei der Personalabteilung hinsichtlich der Ausschreibungen sagte A, dass nunmehr, aufgrund seiner Initiative, die Ausschreibungen im Intranet zu finden seien. Auf das Funktionspostfach habe er privat keinen Zugriff, weshalb er von der Ausschreibung auch nicht habe Kenntnis erlangen können. Der Bezirkspolizeikommandant habe mindestens ein Monat Zeit gehabt ihm von der Ausschreibung zu berichten, dann hätte er auch noch bei der Personalabteilung nachfragen können.

Die Dienstgebervertreterin meinte dazu, dass sie nicht verstehen könne, warum A nicht mit der Personalabteilung in Kontakt getreten sei, dies vor allem unter Berücksichtigung dessen, dass es er angegeben habe, dass es sein berufliches Lebensziel sei, mit einer Planstelle mit Führungsfunktion im Kriminaldienst betraut zu werden.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund des Alters und/oder der Weltanschauung beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Nach den Gesetzesmaterialien zur Novelle des B-GlBG, BGBl. Nr. 65/2004, ist „Weltanschauung“ die „Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen, uä. Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverständnis“. Weiters ist ausgeführt: „Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen. Sofern Weltanschauungen Vollständigkeit anstreben, gehören dazu Menschen- und Weltbilder, Wert-, Lebens- und Moralanschauungen (vlg. Brockhaus ...).“

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der LPD X für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Zur Frage der Beweislast ist anzumerken, dass gemäß § 20a B-GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, die Tatsachen glaubhaft zu machen hat, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den BewerberInnnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen, wobei nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen sind, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind. Im vorliegenden Fall oblag die Gesamtbeurteilung anhand vorgelegter Beurteilungen und der erreichten Punkteanzahl der Bewerber der LPD X.

Hinsichtlich der fehlenden Benachrichtigung über die Ausschreibung der Planstelle „Stellvertreter/in des/r Leiters des LKA X“ kann der Senat keinen diskriminierungsrelevanten Bezug feststellen. Der Arbeitgeber muss Planstellenausschreibungen nicht an einen ausgewählten Personenkreis adressieren. A hätte sich darüber, ob eine neue Planstelle ausgeschrieben war, ausreichend selbst informieren können.

Hinsichtlich der Besetzung der Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in im Landeskriminalamt“ der Landespolizeidirektion X mit B argumentierte die LPD X, dass dessen vorgelegte Beurteilung und die erreichte Punkteanzahl von insgesamt ... Punkte ausschlaggebend für die Personalentscheidung gewesen seien.

Vergleicht man die Laufbahnen der beiden Bewerber, B und A, ergibt sich Folgendes:

Während B erst ... in den Exekutivdienst eingetreten ist und im ... als E2a-Beamter sowie nachfolgend im ... als E1-Beamter ernannt wurde, ist A bereits ... in den Exekutivdienst eingetreten. Im ... erfolgte seine Ernennung als E2a-Beamter, im ... sodann die des E1-Beamten.

Es ergibt sich somit nicht nur ein Plus an ... Berufsjahren, sondern auch eine um ... Jahre längere höherwertige Verwendung als E1-Beamter von A. Insgesamt hat A den überwiegenden Teil seiner Dienstzeit im Kriminaldienst verbracht. Seit fast ... Jahren ist er im Ermittlungsbereich tätig und ferner auch in leitenden Funktionen im Bereich des Kriminaldienstes. Während B seine erste Tätigkeit als E1-Beamter ab ... in der SPK X versah, war A schon jahrelang Leiter verschiedener Referate im Bereich Kriminalpolizei und auch bereits erster Stellvertreter des Leiters des BPK ... Seine fachlichen Aus- und Fortbildungen haben gänzlich auf die Tätigkeit eines leitenden Beamten im Kriminaldienst abgezielt.

Die im Bereich des Kriminaldienstes gesammelten Erfolge wurden auch mit insgesamt ... erlangten Belobigungsdekreten samt Geldbelohnung honoriert.

Insgesamt konnte die LPD X nicht nachvollziehbar darstellen, warum B für die ausgeschriebene Stelle besser als A geeignet gewesen sein soll.

Für den Senat ist zudem der durch die jeweiligen Vorgesetzten ausgefüllte Beurteilungskatalog, sowie das dem Beurteilungssystem zu Grunde liegende Punktesystem nicht nachvollziehbar. Ein Beurteilungssystem, das von unterschiedlichen Vorgesetzten ausgefüllt wird, kann insbesondere schon allein aufgrund der subjektiven Einschätzung bei der Punktevergabe, zu unterschiedlichen Punkteergebnissen führen.

Im vorliegenden Fall ist die Punktevergabe der einzelnen Anforderungen weder nachvollziehbar begründet noch ergibt sich im Bewertungskatalog die Punktevergabe aus der beistehenden textlichen Begründung, sodass die Höhe der vergebenen Punkte willkürlich erscheint.

Der Senat kann nicht erkennen, warum B in einigen Kategorien mit der Höchstpunktezahl bewertet wurde und somit insgesamt ... Punkte erreichte, während die Qualifikation von A mit nur ... Punkten bewertet wurde (vgl Seite 5 und 6).

Insbesondere unter Bezugnahme auf der dem Bewerbungsschreiben übermittelten Bewertung des Bezirkspolizeikommandanten, in dem dieser erläuterte, dass A für die Planstelle die persönliche als auch fachliche Eignung in hohem Maße aufweist, ist dessen Punktebewertung nicht erklärlich.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, warum der Bezirkspolizeikommandant nach Abgabe einer sehr guten Bewertung, bei der Beurteilung von A seinen eigenen Argumenten widersprach. Die Aussage der Dienstgebervertreterin in der Sitzung des Senates, dass es Gewohnheit ist, die BewerberInnen so gut wie möglich darzustellen, ist für den Senat nicht plausibel.

Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass für die Auswahlentscheidung ein sachfremdes Motiv ausschlaggebend war. Der Antragsteller behauptete, es hätten die Weltanschauung und das Alter eine Rolle gespielt.

In Summe entstand für den Senat nicht der Eindruck, dass sich die zuständige Dienstbehörde mit der gebotenen Genauigkeit, Sorgfalt und Objektivität mit der Eignung der Bewerber auseinandergesetzt hat.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Alters:

Der Altersunterschied zwischen A und B beträgt ... Jahre. Weder im schriftlichen noch im mündlichen Vorbringen konnte der Dienstgeber darlegen, dass das Alter keine Rolle bei der Besetzung der Funktion „des/der weiteren leitenden Beamten/in im LKA“ der LPD X gespielt hat.

Nachdem die LPD X den Senat nicht davon überzeugen konnte, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Entscheidung zu Gunsten von B aus sachlichen Gründen erfolgte (§ 25 Abs. 2 B-GlBG), kam der Senat zu dem Ergebnis, dass das vom Antragsteller behauptete Motiv des Alters für die Auswahlentscheidung ausschlaggebend gewesen sein muss.

Der Senat stellt daher fest, dass die Besetzung der Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in im LKA“ der LPD X mit B eine Diskriminierung von A aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B GlBG darstellt.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung:

A erachtet sich auf Grund der Weltanschauung diskriminiert, da er ein Naheverhältnis zur FSG gepflegt habe und während seiner Dienstzeit bei der ... Sicherheitswache als ... der FSG gearbeitet habe. Weiters sei er, während er im Kriminaldienst tätig gewesen sei, zu Gewerkschaftssitzungen der FSG eingeladen worden. Das damalige politische Engagement sei ihm offensichtlich bei seinen Bewerbungen angelastet worden.

Mangels einer sachlich nachvollziehbaren Begründung für die von der Dienstbehörde festgestellte bessere Eignung von B im Rahmen des Auswahlverfahrens – der Dienstgeber konnte weder mit der schriftlichen Stellungnahme noch im Rahmen der Sitzung des Senates darlegen, dass die Entscheidung zu Gunsten von B ausschließlich auf sachlichen und objektiven Erwägungen beruhte – kam der Senat zu dem Ergebnis, dass bei der gegenständlichen Personalentscheidung eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung vorliegt.

Der Senat stellt daher fest, dass die Besetzung der Planstelle „des/der weiteren leitenden Beamten/in im LKA“ der LPD X mit B eine Diskriminierung von A aufgrund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B -GlBG darstellt.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Wien, April 2021