Index
E1ENorm
BVergGKonz 2018Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa-Janovsky, über die Revision des Mag. S B in W, vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, Kramergasse 9/3/13, gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. August 2019, Zl. W187 2219311-1/25E, betreffend Anträge nach dem BVergGKonz 2018 (mitbeteiligte Parteien: 1. M GmbH, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010 Wien, Singerstraße 17-19; 2. U S in R), zu Recht erkannt:
Spruch
Der Revision wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss im Umfang seines Spruchpunktes A.1. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
In ihrem über die Anfechtung des Spruchpunktes A.1. des angefochtenen Beschlusses hinausgehenden Umfang wird die Revision abgewiesen.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 1. Laut Akteninhalt liegt dem Revisionsfall folgender unstrittiger Sachverhalt zugrunde:
2 1.1. Die erstmitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) schrieb mit Kundmachung vom 12. März 2018 die Tabaktrafik am Standort F, im Wege der öffentlichen Ausschreibung gemäß § 25 Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) als Tabakfachgeschäft mit einem geschätzten erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio aus. Als Frist für die schriftliche Einreichung von Anträgen auf Verleihung dieser Tabaktrafik war in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen der 11. April 2018 festgesetzt; weiter war den Bedingungen die Erforderlichkeit der Erbringung eines näher aufgeschlüsselten Kapitalnachweises sowie ein Hinweis auf das Vorzugsrecht des § 29 TabMG 1996 zu entnehmen.1.1. Die erstmitbeteiligte Partei (im Folgenden: Auftraggeberin) schrieb mit Kundmachung vom 12. März 2018 die Tabaktrafik am Standort F, im Wege der öffentlichen Ausschreibung gemäß Paragraph 25, Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) als Tabakfachgeschäft mit einem geschätzten erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio aus. Als Frist für die schriftliche Einreichung von Anträgen auf Verleihung dieser Tabaktrafik war in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen der 11. April 2018 festgesetzt; weiter war den Bedingungen die Erforderlichkeit der Erbringung eines näher aufgeschlüsselten Kapitalnachweises sowie ein Hinweis auf das Vorzugsrecht des Paragraph 29, TabMG 1996 zu entnehmen.
3 1.2. Mit Schriftsatz vom 11. April 2018 bewarb sich der Revisionswerber um die ausgeschriebene Tabaktrafik.
4 1.3. Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin dem Revisionswerber mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen um Verleihung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik abgelehnt habe. Der zum Zug gelangende Bewerber gehöre gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 TabMG 1996 dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen an und sei daher dem Revisionswerber bei der Vergabe der Tabaktrafik vorzuziehen.1.3. Mit Schreiben vom 17. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin dem Revisionswerber mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen um Verleihung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik abgelehnt habe. Der zum Zug gelangende Bewerber gehöre gemäß Paragraph 29, Absatz 3, Ziffer 4, TabMG 1996 dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen an und sei daher dem Revisionswerber bei der Vergabe der Tabaktrafik vorzuziehen.
5 1.4. Der Revisionswerber stellte am 28. Mai 2018 einen Antrag gemäß § 33 TabMG 1996 auf Bestellung der betreffenden Nachbesetzung durch die Auftraggeberin. 1.4. Der Revisionswerber stellte am 28. Mai 2018 einen Antrag gemäß Paragraph 33, TabMG 1996 auf Bestellung der betreffenden Nachbesetzung durch die Auftraggeberin.
6 In Erledigung dieses Antrages teilte die Auftraggeberin dem Revisionswerber mit Schreiben vom 26. Juni 2018 mit, dass er im Besetzungsfall nicht als Tabaktrafikant zu bestellen sei. Vielmehr werde eine namentlich genannte vorzugsberechtigte Bewerberin gemäß § 29 Abs. 3 TabMG 1996 iVm. § 2 Behinderteneinstellungsgesetz 1969 zur Tabaktrafikantin der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik bestellt. Dieser sei gegenüber dem Revisionswerber, der dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen nicht angehöre, der Vorzug zu geben. Eine weitere Antragstellung sei nach dem TabMG 1996 nicht vorgesehen.In Erledigung dieses Antrages teilte die Auftraggeberin dem Revisionswerber mit Schreiben vom 26. Juni 2018 mit, dass er im Besetzungsfall nicht als Tabaktrafikant zu bestellen sei. Vielmehr werde eine namentlich genannte vorzugsberechtigte Bewerberin gemäß Paragraph 29, Absatz 3, TabMG 1996 in Verbindung mit Paragraph 2, Behinderteneinstellungsgesetz 1969 zur Tabaktrafikantin der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik bestellt. Dieser sei gegenüber dem Revisionswerber, der dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen nicht angehöre, der Vorzug zu geben. Eine weitere Antragstellung sei nach dem TabMG 1996 nicht vorgesehen.
7 Mit Schreiben vom 13. Juli 2018 zog die im dortigen Schreiben genannte Bewerberin ihre Bewerbung um die verfahrensgegenständliche Tabaktrafik zurück. Mit Schreiben vom 2. August 2018 tat dies auch der zweitgereihte vorzugsberechtigte Bewerber.
8 1.5. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2018 wandte sich der Revisionswerber wegen näher beschriebener „Missstände bei der Besetzung von Tabaktrafiken“ an den Bundesminister für Finanzen und ersuchte um Bekanntgabe des Ergebnisses der Ermittlungen und Maßnahmen im Rahmen der Wahrnehmung der Aufsichtspflicht und politischen Verantwortung.
9 1.6. Am 30. Oktober 2018 schloss die Auftraggeberin mit der Zweitmitbeteiligten einen „temporären Bestellungsvertrag“ betreffend die verfahrensgegenständliche Tabaktrafik für die Dauer von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019. Die Bestellung der Zweitmitbeteiligten wurde von der Auftraggeberin am 1. November 2018 auf ihrer Homepage veröffentlicht.
10 1.7. Mit Schreiben vom 7. November 2018 teilte der Bundesminister für Finanzen dem Revisionswerber mit, betreffend die Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik sei von der Besetzungskommission eine bestimmte Bewerberin zur Tabaktrafikantin mit dem Zusatz bestellt worden, dass der zweitgereihte Bewerber zum Zug komme, falls die erstgereihte Bewerberin nicht bestellt werden könne. Beide Bewerber hätten in der Folge ihre jeweilige Bewerbung um die verfahrensgegenständliche Tabaktrafik zurückgezogen. Die Auftraggeberin habe daraufhin die Ausschreibung gemäß § 25 Abs. 9 TabMG 1996 widerrufen und eine interimistische Lösung mit dem bisherigen Trafikanten gefunden, um die Versorgung am Flughafen aufrecht erhalten zu können. Der Revisionswerber sei jeweils nicht berücksichtigt worden, weil dieser nicht dem Kreis der vorzugberechtigten Personen angehöre. Eine rechtswidrige Vorgehensweise durch die Auftraggeberin sei nicht ersichtlich.1.7. Mit Schreiben vom 7. November 2018 teilte der Bundesminister für Finanzen dem Revisionswerber mit, betreffend die Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik sei von der Besetzungskommission eine bestimmte Bewerberin zur Tabaktrafikantin mit dem Zusatz bestellt worden, dass der zweitgereihte Bewerber zum Zug komme, falls die erstgereihte Bewerberin nicht bestellt werden könne. Beide Bewerber hätten in der Folge ihre jeweilige Bewerbung um die verfahrensgegenständliche Tabaktrafik zurückgezogen. Die Auftraggeberin habe daraufhin die Ausschreibung gemäß Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 widerrufen und eine interimistische Lösung mit dem bisherigen Trafikanten gefunden, um die Versorgung am Flughafen aufrecht erhalten zu können. Der Revisionswerber sei jeweils nicht berücksichtigt worden, weil dieser nicht dem Kreis der vorzugberechtigten Personen angehöre. Eine rechtswidrige Vorgehensweise durch die Auftraggeberin sei nicht ersichtlich.
11 1.8. Mit Schreiben vom 10. Mai 2019 begehrte der Revisionswerber von der Auftraggeberin Auskunft darüber, wann mit der neuerlichen Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik zu rechnen sei.
12 1.9. Mit Schreiben vom 20. Mai 2019 teilte die Auftraggeberin dem Revisionswerber mit, dass Ausschreibungen von Tabaktrafiken auf ihrer Homepage ersichtlich gemacht würden. Eine individuelle Verständigung von Bewerbern sei nicht vorgesehen.
13 2.1. Mit Eingabe beim Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) vom 24. Mai 2019 begehrte der Revisionswerber hinsichtlich der Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik und der interimistischen Bestellung der Zweitmitbeteiligten die Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß § 78 Abs. 3 Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 (BVergGKonz 2018), die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie gemäß § 97 Abs. 1 Z 2 leg. cit. die Feststellung, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei. Weiter stellte der Revisionswerber den Antrag, das Verwaltungsgericht möge den zwischen der Auftraggeberin und der Zweitmitbeteiligten für den Zeitraum von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 geschlossenen Bestellungsvertrag gemäß § 100 Abs. 2 BVergGKonz 2018 für nichtig erklären, in eventu gemäß § 100 Abs. 9 BVergGKonz 2018 eine wirksame, angemessene und abschreckende Geldbuße verhängen.2.1. Mit Eingabe beim Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) vom 24. Mai 2019 begehrte der Revisionswerber hinsichtlich der Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik und der interimistischen Bestellung der Zweitmitbeteiligten die Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß Paragraph 78, Absatz 3, Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 (BVergGKonz 2018), die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, leg. cit. die Feststellung, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der verfahrensgegenständlichen Tabaktrafik ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei. Weiter stellte der Revisionswerber den Antrag, das Verwaltungsgericht möge den zwischen der Auftraggeberin und der Zweitmitbeteiligten für den Zeitraum von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 geschlossenen Bestellungsvertrag gemäß Paragraph 100, Absatz 2, BVergGKonz 2018 für nichtig erklären, in eventu gemäß Paragraph 100, Absatz 9, BVergGKonz 2018 eine wirksame, angemessene und abschreckende Geldbuße verhängen.
14 Begründend führte der Revisionswerber zusammengefasst aus, die Besetzung einer Tabaktrafik sei als Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd § 6 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Daher sei auf den fallgegenständlichen Vergabevorgang das seit 21. August 2018 in Geltung befindliche Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 uneingeschränkt anzuwenden. Insoweit das BVergGKonz 2018 Spezialbestimmungen zum TabMG 1996 enthalte, komme den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 Vorrang zu. Ausgehend von dem erzielbaren Jahresumsatz von € 3,3 Mio handle es sich um eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich. Die Auftraggeberin habe die einschlägigen Vorschriften des BVergGKonz 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren gröblich missachtet, insbesondere habe sie gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession sowie gegen die Verpflichtung zur unionsweiten Bekanntmachung verstoßen. Die Bekanntmachung der Bestellung der Zweitmitbeteiligten als Tabaktrafikantin der verfahrensgegenständlichen Trafik genüge den Anforderungen des BVergGKonz 2018 nicht.Begründend führte der Revisionswerber zusammengefasst aus, die Besetzung einer Tabaktrafik sei als Vergabe einer Dienstleistungskonzession iSd Paragraph 6, BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Daher sei auf den fallgegenständlichen Vergabevorgang das seit 21. August 2018 in Geltung befindliche Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 uneingeschränkt anzuwenden. Insoweit das BVergGKonz 2018 Spezialbestimmungen zum TabMG 1996 enthalte, komme den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 Vorrang zu. Ausgehend von dem erzielbaren Jahresumsatz von € 3,3 Mio handle es sich um eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich. Die Auftraggeberin habe die einschlägigen Vorschriften des BVergGKonz 2018 im gegenständlichen Vergabeverfahren gröblich missachtet, insbesondere habe sie gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession sowie gegen die Verpflichtung zur unionsweiten Bekanntmachung verstoßen. Die Bekanntmachung der Bestellung der Zweitmitbeteiligten als Tabaktrafikantin der verfahrensgegenständlichen Trafik genüge den Anforderungen des BVergGKonz 2018 nicht.
Die Einleitung des fallgegenständlichen Vergabevorgangs habe offenbar nach dem 7. November 2018 stattgefunden, weil der Bundesminister für Finanzen als zuständige Aufsichtsbehörde mit Schreiben von diesem Tag die Neuausschreibung der Trafik in Aussicht gestellt habe. Der verfahrensgegenständliche Feststellungsantrag sei daher innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 98 Abs. 2 BVergGKonz eingebracht worden. Die Einleitung des fallgegenständlichen Vergabevorgangs habe offenbar nach dem 7. November 2018 stattgefunden, weil der Bundesminister für Finanzen als zuständige Aufsichtsbehörde mit Schreiben von diesem Tag die Neuausschreibung der Trafik in Aussicht gestellt habe. Der verfahrensgegenständliche Feststellungsantrag sei daher innerhalb der sechsmonatigen Frist des Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz eingebracht worden.
Der Revisionswerber habe von der Zuschlagserteilung (Bestellung) der Zuschlagsempfängerin erstmals nach Übermittlung des Schreibens der Auftraggeberin vom 20. Mai 2019 durch Einsichtnahme in das öffentliche Verzeichnis der Trafiken, das die Auftraggeberin auf ihrer Homepage führe, Kenntnis erlangt. Sowohl die Angaben der Auftraggeberin in ihrer Mitteilung vom 26. Juni 2018 als auch jene des Bundesministers für Finanzen im Schreiben vom 7. November 2018 seien irreführend gewesen. Insbesondere die vom Bundesminister für Finanzen erteilte Auskunft, wonach der bisherige Trafikant die verfahrensgegenständliche Trafik weiter betreibe, sei im Zeitpunkt der Mitteilung tatsachenwidrig gewesen. Der Revisionswerber, dessen Vertrauen in die erteilten Auskünfte schützenswert sei, habe aufgrund der Irreführung nicht früher Kenntnis vom wahren Sachverhalt erlangen können. Im Übrigen könne dem Revisionswerber nur die Unkenntnis von in der Datenbank veröffentlichten Umständen entgegengehalten werden.
15 2.2. Die Auftraggeberin hielt dem Vorbringen des Revisionswerbers entgegen, die Bestellung eines neuen Tabaktrafikanten für den verfahrensgegenständlichen Standort sei auf Grundlage der Bestimmungen des TabMG 1996 eingeleitet worden. Die Besetzungskommission habe die Bestellung der erstgereihten vorzugsberechtigten Bewerberin, in eventu des zweitgereihten vorzugsberechtigten Bewerbers beschlossen. Am 13. Juli 2018 bzw. am 2. August 2018 seien jedoch die Bewerbungen von der Erstgereihten bzw. des Zweitgereihten zurückgezogen worden. Eine zwingende Widerrufsentscheidung und -erklärung sei nach den Bestimmungen des TabMG 1996 nicht zu erlassen. Die folgende interimistische Bestellung der Zweitmitbeteiligten sei seitens der Auftraggeberin am 30. Oktober 2018 in die elektronische Kundenkartei (Kundenstammblatt) eingetragen und der Vertragsabschluss mit 1. November 2018 auf der Homepage der Auftraggeberin veröffentlicht worden.
Die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 auf die Bestellung von Tabaktrafikanten werde ausdrücklich bestritten. Selbst unter der vom Revisionswerber ins Treffen geführten Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 unterliege dieser einem rechtlichen Irrtum. Mit dem gegenständlichen, auf ein Jahr befristeten Bestellungsvertrag liege iSd § 11 BVergGKonz wohl unzweifelhaft eine im Unterschwellenbereich vergebene Konzession vor, sodass ausschließlich die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich zur Anwendung gelangen würden. Gemäß § 22 Abs. 3 Z 4 BVergGKonz 2018 hätte eine Bekanntmachung sohin überhaupt unterbleiben können, weil es sich um eine Vergabe im Unterschwellenbereich ohne grenzüberschreitendes Interesse gehandelt habe. Die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 auf die Bestellung von Tabaktrafikanten werde ausdrücklich bestritten. Selbst unter der vom Revisionswerber ins Treffen geführten Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 unterliege dieser einem rechtlichen Irrtum. Mit dem gegenständlichen, auf ein Jahr befristeten Bestellungsvertrag liege iSd Paragraph 11, BVergGKonz wohl unzweifelhaft eine im Unterschwellenbereich vergebene Konzession vor, sodass ausschließlich die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich zur Anwendung gelangen würden. Gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 hätte eine Bekanntmachung sohin überhaupt unterbleiben können, weil es sich um eine Vergabe im Unterschwellenbereich ohne grenzüberschreitendes Interesse gehandelt habe.
Zudem laufe die Antragsfrist des § 98 Abs. 2 BVergGKonz ab dem Zeitpunkt, zu dem der Revisionswerber vom Zuschlag bzw. vom Widerruf tatsächlich Kenntnis erlangt habe oder Kenntnis hätte erlangen können. Da die Bestellung der zweitmitbeteiligten Partei zur Tabaktrafikantin am verfahrensgegenständlichen Standort bereits am 1. November 2018 auf der Homepage der Auftraggeberin klar ersichtlich und öffentlich zugänglich bekanntgegeben worden sei, hätte der Revisionswerber von dieser bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangen können. Der Revisionswerber sei sowohl vom Bundesminister für Finanzen als auch von der Auftraggeberin über den Sachverhalt wahrheitsgemäß aufgeklärt worden. Die sechsmonatige Frist zur Einbringung des Feststellungsantrages habe daher bereits am 1. Mai 2019 geendet. Der am 24. Mai 2019 eingebrachte Feststellungsantrag des Revisionswerbers sei als verfristet anzusehen. Zudem laufe die Antragsfrist des Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz ab dem Zeitpunkt, zu dem der Revisionswerber vom Zuschlag bzw. vom Widerruf tatsächlich Kenntnis erlangt habe oder Kenntnis hätte erlangen können. Da die Bestellung der zweitmitbeteiligten Partei zur Tabaktrafikantin am verfahrensgegenständlichen Standort bereits am 1. November 2018 auf der Homepage der Auftraggeberin klar ersichtlich und öffentlich zugänglich bekanntgegeben worden sei, hätte der Revisionswerber von dieser bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangen können. Der Revisionswerber sei sowohl vom Bundesminister für Finanzen als auch von der Auftraggeberin über den Sachverhalt wahrheitsgemäß aufgeklärt worden. Die sechsmonatige Frist zur Einbringung des Feststellungsantrages habe daher bereits am 1. Mai 2019 geendet. Der am 24. Mai 2019 eingebrachte Feststellungsantrag des Revisionswerbers sei als verfristet anzusehen.
Schließlich sei der Revisionswerber bereits mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26. Juni 2018 darauf hingewiesen worden, dass er nicht „dem Personenkreis der vorzugsberechtigten Behinderten angehör[e]“ und daher bei der Bestellung als Tabaktrafikant am verfahrensgegenständlichen Standort nicht in Erwägung gezogen werde. Unter der Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 hätte der Revisionswerber daher bereits zu diesem Zeitpunkt einen entsprechenden Nachprüfungsantrag stellen müssen. Der gegenständliche Feststellungsantrag sei daher gemäß § 98 Abs. 4 BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen.Schließlich sei der Revisionswerber bereits mit Schreiben der Auftraggeberin vom 26. Juni 2018 darauf hingewiesen worden, dass er nicht „dem Personenkreis der vorzugsberechtigten Behinderten angehör[e]“ und daher bei der Bestellung als Tabaktrafikant am verfahrensgegenständlichen Standort nicht in Erwägung gezogen werde. Unter der Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 hätte der Revisionswerber daher bereits zu diesem Zeitpunkt einen entsprechenden Nachprüfungsantrag stellen müssen. Der gegenständliche Feststellungsantrag sei daher gemäß Paragraph 98, Absatz 4, BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen.
16 3. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Bundesverwaltungsgericht sowohl den Feststellungsantrag (Spruchpunkt A.1.) als auch den Antrag auf Nichtigerklärung bzw. Verhängung einer Geldbuße (Spruchpunkt A.2.) des Revisionswerbers - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - zurück.
17 Die Revision erklärte es für zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage fehle, ob der Abschluss eines Vertrages über den Betrieb einer Tabaktrafik in den Anwendungsbereich des BVergGKonz 2018 falle, insbesondere ob der Betrieb einer Tabaktrafik eine Dienstleistung sei, die dem Anwendungsbereich des Vergaberechts unterliege.
18 3.1. In seiner Begründung stellte das Verwaltungsgericht über den bereits eingangs wiedergegebenen Verfahrensgang hinausgehend fest, die Auftraggeberin habe mit Kundmachung vom 23. [gemeint: 12.] März 2018 die verfahrensgegenständliche Trafik im Wege der öffentlichen Ausschreibung als Tabakfachgeschäft mit einem zu erwartenden erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio ausgeschrieben. Der Revisionswerber habe mit Schriftsatz vom 11. April 2018 eine diesbezügliche Bewerbung eingereicht. Letztlich habe die Auftraggeberin am 30. Oktober 2018 mit der Zweitmitbeteiligten einen „temporären Bestellungsvertrag“ über die verfahrensgegenständliche Trafik für die Dauer von 1. November 2018 bis 31. Oktober 2019 abgeschlossen. Diesbezüglich seien im Kundenstammblatt der Auftraggeberin als Datum der letzten Änderung der 30. Oktober 2018 und der Vertrag als provisorisch mit Beginn 1. November 2018 eingetragen. Diese Änderung sei am 30. Oktober 2018, 20:00:51 Uhr verarbeitet worden. Die Zweitmitbeteiligte sei als Betreiberin der verfahrensgegenständlichen Trafik auf der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich.
19 3.2. Beweiswürdigend zog das Verwaltungsgericht die von der Auftraggeberin im Verfahren vorgelegten „Protokolle des Servers“ der Homepage der Auftraggeberin heran, aus denen sich die Sichtbarkeit des Namens der Zweitmitbeteiligten ab 1. November 2018 ergebe.
20 3.3. Rechtlich führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt A.1. aus, unter der Annahme der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 sei der Feststellungsantrag verspätet gewesen, weil der Revisionswerber ab dem 1. November 2018 von der Vergabe Kenntnis hätte haben können. Es stehe fest, dass der Revisionswerber immer wieder auf der Homepage der Auftraggeberin Daten über Trafiken abgefragt habe, woraus sich ergebe, dass dem Revisionswerber die Homepage der Auftraggeberin bekannt sei. Damit habe die Frist zur Einbringung des Feststellungsantrages am 1. November 2018 zu laufen begonnen und gemäß § 98 Abs. 2 BVergGKonz am 1. Mai 2019 geendet, womit sich der mit Schriftsatz vom 24. Mai 2019 eingebrachte Feststellungsantrag als verspätet erweise. 3.3. Rechtlich führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt A.1. aus, unter der Annahme der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 sei der Feststellungsantrag verspätet gewesen, weil der Revisionswerber ab dem 1. November 2018 von der Vergabe Kenntnis hätte haben können. Es stehe fest, dass der Revisionswerber immer wieder auf der Homepage der Auftraggeberin Daten über Trafiken abgefragt habe, woraus sich ergebe, dass dem Revisionswerber die Homepage der Auftraggeberin bekannt sei. Damit habe die Frist zur Einbringung des Feststellungsantrages am 1. November 2018 zu laufen begonnen und gemäß Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz am 1. Mai 2019 geendet, womit sich der mit Schriftsatz vom 24. Mai 2019 eingebrachte Feststellungsantrag als verspätet erweise.
21 Ungeachtet dessen müsse das Verwaltungsgericht in allen Stadien des Verfahrens seine allfällige Unzuständigkeit von Amts wegen wahrnehmen. Daher sei zu prüfen, ob das BVergGKonz 2018 auf die gegenständliche Vergabe einer Tabaktrafik anwendbar sei. Gemäß § 6 Abs. 1 BVergGKonz 2018 sei Gegenstand einer Dienstleistungskonzession die Betrauung mit der Erbringung einer Dienstleistung. Nach § 6 Abs. 2 BVergGKonz 2018 müsse der Konzessionär wenigstens einen wesentlichen Teil des Risikos übernehmen, das mit der Verwertung der Dienstleistung verbunden sei. Eine Dienstleistungskonzession könne daher nur dann vorliegen, wenn der Gegenstand der Leistung eine Dienstleistung sei, die der öffentliche Auftraggeber beschaffe. Dabei spiele es keine Rolle, ob er sie für den eigenen Bedarf benötige oder diese der Öffentlichkeit gegenüber erbringe. Somit sei es gleichgültig, ob der Auftragnehmer oder Konzessionär die Dienstleistung dem Auftraggeber oder einem Dritten gegenüber erbringe, so lange sich der Auftraggeber des Auftragnehmers zur Deckung eines eigenen Bedarfs oder zur Erfüllung einer eigenen Verpflichtung bediene. Ungeachtet dessen müsse das Verwaltungsgericht in allen Stadien des Verfahrens seine allfällige Unzuständigkeit von Amts wegen wahrnehmen. Daher sei zu prüfen, ob das BVergGKonz 2018 auf die gegenständliche Vergabe einer Tabaktrafik anwendbar sei. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, BVergGKonz 2018 sei Gegenstand einer Dienstleistungskonzession die Betrauung mit der Erbringung einer Dienstleistung. Nach Paragraph 6, Absatz 2, BVergGKonz 2018 müsse der Konzessionär wenigstens einen wesentlichen Teil des Risikos übernehmen, das mit der Verwertung der Dienstleistung verbunden sei. Eine Dienstleistungskonzession könne daher nur dann vorliegen, wenn der Gegenstand der Leistung eine Dienstleistung sei, die der öffentliche Auftraggeber beschaffe. Dabei spiele es keine Rolle, ob er sie für den eigenen Bedarf benötige oder diese der Öffentlichkeit gegenüber erbringe. Somit sei es gleichgültig, ob der Auftragnehmer oder Konzessionär die Dienstleistung dem Auftraggeber oder einem Dritten gegenüber erbringe, so lange sich der Auftraggeber des Auftragnehmers zur Deckung eines eigenen Bedarfs oder zur Erfüllung einer eigenen Verpflichtung bediene.
22 Ungeachtet der vergaberechtlichen Bewertung sei der Gegenstand des Betriebs einer Tabaktrafik in seinem Kern in § 23 Abs. 1 TabMG 1996 definiert. Demnach sei der Gegenstand der Handel mit Tabakwaren. Dieser erfolge auf eigenen Namen und eigene Rechnung des Betreibers der Tabaktrafik, auch wenn es für Tabakwaren sowohl geregelte Einkaufspreise als auch geregelte Verkaufspreise gebe und der Betreiber der Tabaktrafik diese nicht selbst festlegen könne. Auch sei der Betreiber einer Tabaktrafik frei, seine Waren von einem beliebigen zugelassenen Großhändler zu beziehen. Die Bestellung zum Trafikanten erfolge durch einen zivilrechtlichen Vertrag eigener Art, der als Dauerschuldverhältnis zu werten sei. Der Trafikant betreibe die Trafik selbständig auf eigene Rechnung. Die Beziehung zwischen der Auftraggeberin und einem Trafikanten sei nach dem TabMG 1996 als privatrechtlich konstruiert, der Trafikant sei gegenüber der Auftraggeberin weisungsfrei. Ein Trafikant erbringe jedoch keine Aufgabe für den Auftraggeber oder die Öffentlichkeit an Stelle des Auftraggebers. Vielmehr handle es sich bei einem Vertrag über eine Trafik um eine besondere Ermächtigung, Handel mit den dem Tabakmonopol unterliegenden Waren zu betreiben. Es liege zwar grundsätzlich ein Versorgungsauftrag bzw. eine Betriebspflicht vor, jedoch begründe dies ebenso keinen öffentlichen Auftrag wie etwa eine Apothekenkonzession, an deren Ausübung ebenso ein öffentliches Interesse bestehe. Ungeachtet der Rechtsform des privatrechtlichen Vertrags sei die Bestellung einer Ermächtigung gleichzuhalten. Daher könne schon begrifflich keine Dienstleistung vorliegen, die abhängig von der Form des Entgelts dem BVergG 2018 oder dem BVergGKonz 2018 unterliege. Damit handle es sich bei der Vergabe einer Tabaktrafik nicht um eine Dienstleistungskonzession gemäß § 6 BVergGKonz 2018. Das BVergGKonz 2018 sei nicht anwendbar und der Feststellungsantrag zurückzuweisen.Ungeachtet der vergaberechtlichen Bewertung sei der Gegenstand des Betriebs einer Tabaktrafik in seinem Kern in Paragraph 23, Absatz eins, TabMG 1996 definiert. Demnach sei der Gegenstand der Handel mit Tabakwaren. Dieser erfolge auf eigenen Namen und eigene Rechnung des Betreibers der Tabaktrafik, auch wenn es für Tabakwaren sowohl geregelte Einkaufspreise als auch geregelte Verkaufspreise gebe und der Betreiber der Tabaktrafik diese nicht selbst festlegen könne. Auch sei der Betreiber einer Tabaktrafik frei, seine Waren von einem beliebigen zugelassenen Großhändler zu beziehen. Die Bestellung zum Trafikanten erfolge durch einen zivilrechtlichen Vertrag eigener Art, der als Dauerschuldverhältnis zu werten sei. Der Trafikant betreibe die Trafik selbständig auf eigene Rechnung. Die Beziehung zwischen der Auftraggeberin und einem Trafikanten sei nach dem TabMG 1996 als privatrechtlich konstruiert, der Trafikant sei gegenüber der Auftraggeberin weisungsfrei. Ein Trafikant erbringe jedoch keine Aufgabe für den Auftraggeber oder die Öffentlichkeit an Stelle des Auftraggebers. Vielmehr handle es sich bei einem Vertrag über eine Trafik um eine besondere Ermächtigung, Handel mit den dem Tabakmonopol unterliegenden Waren zu betreiben. Es liege zwar grundsätzlich ein Versorgungsauftrag bzw. eine Betriebspflicht vor, jedoch begründe dies ebenso keinen öffentlichen Auftrag wie etwa eine Apothekenkonzession, an deren Ausübung ebenso ein öffentliches Interesse bestehe. Ungeachtet der Rechtsform des privatrechtlichen Vertrags sei die Bestellung einer Ermächtigung gleichzuhalten. Daher könne schon begrifflich keine Dienstleistung vorliegen, die abhängig von der Form des Entgelts dem BVergG 2018 oder dem BVergGKonz 2018 unterliege. Damit handle es sich bei der Vergabe einer Tabaktrafik nicht um eine Dienstleistungskonzession gemäß Paragraph 6, BVergGKonz 2018. Das BVergGKonz 2018 sei nicht anwendbar und der Feststellungsantrag zurückzuweisen.
23 Betreffend die Zurückweisung der Anträge auf Nichtigerklärung des mit der Zweitmitbeteiligten abgeschlossenen Vertrages bzw. der Verhängung einer Geldbuße laut Spruchpunkt A.2. sei festzuhalten, dass das BVergGKonz 2018 diesbezüglich ein amtswegiges Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts normiere, ein Antragsrecht einer Partei hingegen nicht bestehe. Diese Anträge seien daher bereits wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen.
24 4. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes in eventu Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
25 Die Erstmitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
26 Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 28. November 2019, E 3505/2019-5, die Behandlung einer gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gerichteten, parallel zur vorliegenden Revision eingebrachten Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG ab.Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 28. November 2019, E 3505/2019-5, die Behandlung einer gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gerichteten, parallel zur vorliegenden Revision eingebrachten Beschwerde gemäß Artikel 144, B-VG ab.
27 4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
28 4.1. Die Revision schließt sich zunächst der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts an. Ergänzend führt sie aus, das BVergGKonz 2018 sei am 21. August 2018 in Kraft getreten sei. Soweit ersichtlich liege zu dessen Auslegung noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Insbesondere der Begriff der Dienstleistungskonzession erscheine auslegungsbedürftig. Zum anderen bringt die Revision vor, das Verwaltungsgericht werfe mit seiner Alternativbegründung, wonach im Falle der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 der Feststellungsantrag des Revisionswerbers verspätet wäre, die Rechtsfrage auf, ob für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit von Feststellungsanträgen betreffend Konzessionsvergaben nach dem BVergGKonz die ordnungsgemäße Bekanntmachung gemäß § 36 BVergGKonz 2018 fristauslösend sei oder ob bereits irgendeine Form der Veröffentlichung ausreiche, um die sechsmonatige Frist für die Einbringung eines Feststellungsantrages auszulösen. Zum BVergG 2006 habe der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang judiziert, dass ausschließlich die „gehörige Bekanntmachung des vergebenen Auftrags“ die sechsmonatige Frist für einen Feststellungsantrag auslöse. Der Revisionswerber gehe davon aus, dass diese Rechtsprechung grundsätzlich auch auf das BVergGKonz anzuwenden sei, in welchem Fall das Verwaltungsgericht mit seiner Begründung von dieser bestehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ohne ersichtlichen oder nachvollziehbaren Grund abweiche. 4.1. Die Revision schließt sich zunächst der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts an. Ergänzend führt sie aus, das BVergGKonz 2018 sei am 21. August 2018 in Kraft getreten sei. Soweit ersichtlich liege zu dessen Auslegung noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Insbesondere der Begriff der Dienstleistungskonzession erscheine auslegungsbedürftig. Zum anderen bringt die Revision vor, das Verwaltungsgericht werfe mit seiner Alternativbegründung, wonach im Falle der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 der Feststellungsantrag des Revisionswerbers verspätet wäre, die Rechtsfrage auf, ob für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit von Feststellungsanträgen betreffend Konzessionsvergaben nach dem BVergGKonz die ordnungsgemäße Bekanntmachung gemäß Paragraph 36, BVergGKonz 2018 fristauslösend sei oder ob bereits irgendei
