RS Vfgh 2021/6/24 V2/2021 (V2/2021-12)

Gesetzwidrigkeit der Wortfolge "mit höchstens 50 Personen" in §12 Abs1 Z7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsu-mentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden (2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung - 2. COVID-19-NotMV), BGBl II 598/2020. Zurückweisung des Individualantrags auf Aufhebung des §5 der 2. COVID-19-NotMV - ausgenommen dessen Abs1 Z2 und Satz 2 sowie Abs2; im Übrigen: Abweisung des Antrags.

Die Antragstellerin hat hinreichend dargetan (Unmöglichkeit der Ausübung ihres Berufes als selbständige gewerbliche Masseurin), von §5 Abs1 Z2 iVm Abs2 der 2. COVID-19-NotMV im Zeitpunkt der Antragstellung in ihrer Rechtssphäre betroffen gewesen zu sein, zumal sie nach §8 Abs3 COVID-19-MG bei Strafe verpflichtet war, für die Einhaltung dieses Betretungsverbotes durch Kunden zu sorgen. Zu §12 Abs1 Z7 COVID-19-NotMV: Gemäß §15 Abs1 Z4 der 2. COVID-19-NotMV gilt "diese Verordnung" für "Veranstaltungen zur Religionsausübung" nicht. Die Antragstellerin war daher durch die 2. COVID-19-NotMV nicht daran gehindert, anlässlich des Todes ihrer Tante an "Gebeten bei einer Totenwache in der Leichenhalle" und an der Totenmesse in der Kirche teilzunehmen, weil es sich dabei um Veranstaltungen zur Religionsausübung und nicht um das "Begräbnis" gehandelt hat. Der VfGH kann hier im Übrigen offen lassen, inwiefern es sich auch bei rituellen Begräbnissen im engeren Sinn um "Veranstaltungen zur Religionsausübung" handelt, weil aus dem systematischen Zusammenspiel von §12 Abs1 Z7 mit §15 Abs1 Z4 der 2. COVID-19-NotMV folgt, dass der Verordnungsgeber Begräbnisse im engeren Sinn (also den Zug zum Friedhof und die Grablegung) undifferenziert in die Veranstaltungsbeschränkungen der Verordnung aufgenommen hat. Die Antragstellerin war daher durch §12 Abs1 Z7 der 2. COVID-19-NotMV in ihrer Rechtssphäre betroffen, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass das Begräbnis im Zeitpunkt der Antragstellung bereits stattgefunden hat. Der Umstand, dass nach Aufhebung einer Norm verbleibende Bestimmungen ganz oder zum Teil infolge von Verweisen nicht mehr vollziehbar sind, begründet für sich allein noch keinen zur Mitanfechtung verpflichtenden Sachzusammenhang, sondern ist in aller Regel die zwangsläufige Folge eines verfassungsgerichtlichen Normenprüfungsverfahrens.

Da eine bloße Aufhebung des §12 Abs1 Z7 der 2. COVID-19-NotMV zur Folge hätte, dass die Teilnahme an Begräbnissen gänzlich unzulässig gewesen wäre, war es zulässig, §12 Abs1 leg cit zur Gänze und wegen §1 Abs1 Z9 leg cit auch §1 Abs1 der Verordnung (und die damit in Zusammenhang stehenden Abs2 und 3 des §1 bzw die Abs2 bis 5 des §12) mitanzufechten. Damit erweist sich die Anfechtung der §§1 und 12 der COVID-19-NotMV als zulässig. Zurückweisung des Antrags mangels hinreichender Darlegung der Betroffenheit betreffend die Betretungsverbote gemäß §5 Abs1 Z1, Z3 und Z4 der 2. COVID-19-NotMV (betreffend Betriebsstätten des Handels, Freizeiteinrichtungen und Kultureinrichtungen) und die daran anknüpfenden Regelungen (Abs1 letzter Satz, Abs3 und 4), der Ausnahmeregelung des Abs5 und die daran anknüpfenden Regelungen (Abs6, 7 und 8) sowie die Erweiterungsvorschriften der Abs9 und 10 des §5 der 2. COVID-19-NotMV.

Keine Gesetzwidrigkeit des §5 Abs1 Z2 der 2. COVID-19-NotMV

§5 Abs1 Z2 der 2. COVID-19-NotMV hat das Betreten und das Befahren des Kundenbereichs von Dienstleistungsunternehmen zur Inanspruchnahme von "körpernahen Dienstleistungen" untersagt; §5 Abs2 leg cit zählte zu den körpernahen Dienstleistungen insbesondere jene der (gewerblichen) Masseure. Gemäß §8 Abs3 COVID-19-MG waren die Inhaber der Betriebsstätten für die Einhaltung dieses Betretungsverbotes verantwortlich. Diese Regelung greift in den Schutzbereich der durch Art6 StGG gewährleisteten Erwerbsfreiheit, nicht jedoch in den Schutzbereich der durch Art4 StGG und Art2 des 4. ZPEMRK gewährleisteten Freizügigkeit ein, weshalb ein Verstoß gegen das zuletzt genannte Grundrecht von vornherein nicht in Betracht kommt.

Die angefochtene Regelung hat körpernahe Dienstleistungen in Betriebsstätten für den Zeitraum vom 26.12.2020 (zunächst) bis zum 04.01.2021 (letztlich bis zum 24.01.2021) im öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes unterbunden und war zweifellos auch geeignet, diesem Ziel zu dienen. Angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten, vor und in diesem Zeitraum maßgeblichen epidemiologischen Situation vermag der VfGH der verordnungserlassenden Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie bei der damals vorliegenden Situation ein Betretungsverbot für Betriebsstätten von Unternehmen zur Erbringung körpernaher Dienstleistungen als erforderlich und adäquat angesehen hat. Wenn die Antragstellerin demgegenüber vorbringt, dass die Regelung angesichts der konkreten Abläufe ihres Betriebes nicht erforderlich gewesen sei, verkennt sie nicht nur den Charakter typisierender, generell-abstrakter Normen, sondern missversteht auch den Gefahrenzusammenhang, den der Verordnungsgeber mit der Einschränkung der Erbringung gerade "körpernaher Dienstleistungen" bekämpfen wollte. Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden Einschränkung ist schließlich auch das umfangreiche Maßnahmen- und Rettungspaket zu berücksichtigen, welches das Gewicht des Eingriffs in die Erwerbsfreiheit von Dienstleistungsunternehmen gemindert hat. Da die Antragstellerin auch sonst keine Umstände vorgebracht hat, welche die angefochtene Regelung aus anderen Gründen als sachlich nicht gerechtfertigt erscheinen ließen, war §5 Abs1 Z2 der 2. COVID-19-NotMV nicht wegen Verstoßes gegen Art6 StGG verfassungswidrig.

§5 der 2. COVID-19-NotMV stützt sich nicht auf §5, sondern auf den anders gestalteten §3 COVID-19-MG. Soweit die Antragstellerin jedoch meint, §5 der 2. COVID-19-NotMV verstoße gegen §3 COVID-19-MG, weil die "evidenzbasierte Faktenlage im österreichischen Gesundheitssystem" (wie Bettenlage und Personalsituation) dessen Voraussetzungen nicht erfülle, ist ihr entgegenzuhalten, dass §3 COVID-19-MG (im Unterschied zu dessen §5) verlangt, dass ergriffene Maßnahmen "zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich" sind.

Verstoß des §12 Abs1 Z7 der 2. COVID-19-NotMV gegen Art8 und Art9 EMRK

Der VfGH bezweifelt nicht, dass die Beschränkung der Teilnahme an Begräbnissen (auch) von Familienangehörigen durch §12 Abs1 Z7 der 2. COVID-19-NotMV auf einer gesetzlichen Grundlage (§5 COVID-19-MG) beruht, legitime Ziele verfolgt und zur Zielerreichung geeignet ist. Anders als die verordnungserlassende Behörde ist der VfGH jedoch der Auffassung, dass die Beschränkung der Teilnehmerzahl in der konkreten Ausgestaltung bei gesamthafter Betrachtung unverhältnismäßig war:

Zunächst ist das besondere Gewicht des Eingriffes in das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und auf Religionsfreiheit nach Art8 und Art9 EMRK durch ein (teilweises) Verbot der Teilnahme an Begräbnissen nahestehender Personen zu betonen. Die letzte Verabschiedung von nahestehenden Verstorbenen gilt vielen Menschen als wesentlich und ist weder wiederhol- noch substituierbar.

Angesichts der Bedeutung von Begräbnissen vermag der VfGH auf Grundlage der von der verordnungserlassenden Behörde im Akt dokumentierten Unterlagen nicht zu erkennen, dass eine Begrenzung auf 50 Personen die Anforderungen der Verhältnismäßigkeit wahrt. Dies zumal §12 Abs1 Z2 der 2. COVID-19-NotMV bei den (ebenfalls grundrechtlich geschützten) Versammlungen ebenso wenig entsprechende Beschränkungen als unumgänglich erachtet hat wie auch bei den weiteren in §12 leg cit genannten Ausnahmetatbeständen. Ferner waren die ansonsten im Anschluss an Begräbnisse vielfach in geschlossenen Räumen von Gasthäusern stattfindenden Zusammenkünfte der Trauergemeinde, die evidenter Maßen mit einem höheren Infektionspotential einhergehen, im Anwendungsbereich der 2. COVID-19-NotMV ohnehin durch deren §7 unterbunden.

Keine Bedenken gegen die Ausgangsregelung gemäß §1 der 2. COVID-19-NotMV

Zentrale Voraussetzung einer Ausgangsregelung iSd §5 COVID-19-NotMV ist die Prognose, dass diese Maßnahme unerlässlich ist, um einen mit der Verbreitung von COVID-19 verbundenen "drohenden Zusammenbruch der medizinischen Versorgung" oder eine vergleichbare Notsituation zu verhindern. Die Prognosegrundlagen sind hinreichend im Verordnungsakt zu dokumentieren.

Angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten Lage ("Fachliche Begründung zur 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung" und gleichsinnig die "Rechtliche Begründung"; "Monitoring der COVID-19-Schutzmaßnahmen. Kurzbericht vom 16.12.2020 im Auftrag des BMSGPK zur wöchentlichen Übermittlung an die CoronaKommission gemäß der beschriebenen Methodik" [erstellt von der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit - AGES] sowie dessen "Executive Summary") vor der Erlassung der angefochtenen Verordnung vermag der VfGH in einer Gesamtbetrachtung der Umstände der verordnungserlassenden Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie in Wahrnehmung ihres Entscheidungsspielraumes und in Abwägung aller berührten Interessen die Verhängung einer ganztägigen Ausgangsbeschränkung ab dem 26.12.2020 als iSd §5 COVID-19-MG unerlässlich qualifiziert hat.

Demgegenüber erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den PCR-Tests, der Bedeutung von "Neuinfektionen", der Mortalität von COVID-19 und der "Übersterblichkeit", weil diese Umstände für §5 COVID-19-MG nicht tatbildlich sind. Soweit die Risikogruppe vor allem ältere Menschen mit mehreren Vorerkrankungen umfasse, weshalb es nicht gerechtfertigt sei, den überwiegenden, nicht gefährdeten Teil der Bevölkerung mit Verboten zu belasten, ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass §5 COVID-19-MG dem Verordnungsgeber einen Spielraum einräumt, der tatbildlichen Gefahr durch verschiedene mögliche Maßnahmen(-kombinationen) entgegenzutreten.

Gemäß §11 Abs3 letzter Satz COVID-19-MG idF BGBl I 104/2020 ist in Verordnungen nach §5 leg cit ("Ausgangsregelung") vorzusehen, dass sie spätestens zehn Tage nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft treten. Diese gesetzliche Regelung dient augenscheinlich dazu, den Verordnungsgeber - angesichts der Schwere des Eingriffs - anzuhalten, in kurzen Abständen zu evaluieren, ob die Voraussetzungen für eine weitere Ausgangsregelung noch vorliegen, sie hindert den Verordnungsgeber allerdings nicht, Ausgangsregelungen - bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des §5 COVID-19-MG - mehrfach in unmittelbarer Aufeinanderfolge zu verfügen. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die verordnungserlassende Behörde Ausgangsregelungen "nahtlos hintereinander" erlassen habe, zeigt damit noch keine Gesetzwidrigkeit auf.

Die 2. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung, BGBl II 598/2020, verfügte mit Wirkung ab 26.12.2020 eine ganztägige Ausgangsregelung. Vor dem Hintergrund der (davor) aneinandergereihten nächtlichen und ganztägigen Ausgangsregelungen und angesichts der damals herrschenden epidemiologischen Verhältnisse vermag der VfGH auch nicht zu finden, dass diese Ausgangsregelungen in ihrer gesamten, die angefochtene Verordnung einschließenden Dauer das Maß des gesetzlich (und verfassungsrechtlich) Hinzunehmenden überschritten hätten.

Wenn die Antragstellerin unter Hinweis auf §1 Abs3 COVID-19-MG meint, §1 der 2. COVID-19-NotMV enthalte gesetzwidriger Weise Regelungen für den privaten Wohnbereich, so missversteht sie, dass sich die Legaldefinition des §1 Abs3 COVID-19-MG auf §4 leg cit und nicht auf die Ausgangsregelung nach §5 leg cit bezieht. Auch das Vorbringen, die 2. COVID-19-NotMV habe eine "rückwirkende Änderung" der Rechtslage mit sich gebracht, geht angesichts der Legisvakanz der Verordnung vom Tag der Kundmachung (22.12.2020) bis zu ihrem Inkrafttreten (26.12.2020) ins Leere.

Keine Verletzung im Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

Angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten Lage vor der Erlassung der angefochtenen Verordnung ist der verordnungserlassenden Behörde in einer Gesamtbetrachtung der Umstände nicht entgegenzutreten, wenn sie die Verhängung einer ganztägigen - von Ausnahmen durchbrochenen - Ausgangsbeschränkung ab dem 26.12.2020 iSd §5 COVID-19-MG als unerlässlich qualifiziert hat. §1 der 2. COVID-19-NotMV nahm vor dem Hintergrund von Art8 EMRK die Pflege näher umschriebener, enger Familien- und Privatbeziehungen von der Ausgangsbeschränkung aus. Wenn der Verordnungsgeber hingegen nicht jedwedes familiäre oder private Zusammentreffen von der Ausgangsregelung ausgenommen hat, vermag der VfGH angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten Situation sowie der mit dem Zusammentreffen größerer Gruppen evidentermaßen verbundenen Gefahren nicht zu erkennen, dass der Verordnungsgeber mit seiner differenzierenden und abwägenden Entscheidung das Maß des Erforderlichen überschritten hat.

Die Ausgangsregelung des §1 der 2. COVID-19-NotMV hatte infolge der weitreichenden Ausnahmen (insbesondere zugunsten von beruflichen Zwecken und zugunsten des Aufenthalts im Freien zum Zweck der Erholung) keine Freiheitsentziehung iSd Art5 EMRK und des PersFrSchG zum Gegenstand.

Hingegen greift die Ausgangsregelung des §1 der 2. COVID-19-NotMV in den Schutzbereich des Rechts auf Freizügigkeit ein. Einschränkungen der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Freizügigkeit sind (nur) zulässig, wenn sie gesetzlich zum Zweck eines legitimen öffentlichen Interesses vorgesehen und zur Zielerreichung geeignet, erforderlich sowie verhältnismäßig im engeren Sinn sind. §1 der 2. COVID-19-NotMV hat diese Voraussetzungen (wie oben ausgeführt) erfüllt.

Auch die Bedenken, die Ausnahmetatbestände der Z1, des Einleitungssatzes zur Z2 und der Z2 lita) sublitcc) seien nicht hinreichend bestimmt, treffen nicht zu: Der VfGH hat keine Zweifel, dass ihr Anordnungsgehalt unter Heranziehung aller Auslegungsmethoden geklärt werden kann. Ohne dass der VfGH hier in eine Beantwortung aller von der Antragstellerin aufgeworfenen konkreten Auslegungsfragen eingehen muss, sei die Antragstellerin beispielhaft darauf hingewiesen, dass bereits eine einfache Wortinterpretation zeigt, dass routinemäßige Arztbesuche nach §1 Abs1 Z3 litc bzw nach §1 Abs1 Z8 iVm §5 Abs5 Z5 der 2. COVID-19-NotMV erlaubt waren. Soweit schließlich Bestimmtheitsbedenken gegen die Verpflichtung zur Glaubhaftmachung nach §16 der 2. COVID-19-NotMV geltend gemacht werden, genügt es, die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass sie diese Bestimmung nicht angefochten hat.

Die als "Erhöhungsbetrag (ERV)" geltend gemachten Kosten sind schon deshalb nicht zuzusprechen, weil diese bereits mit dem Pauschalsatz abgegolten sind.