TE Vwgh Erkenntnis 1997/3/6 94/09/0148

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Fuchs, Dr. Blaschek und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerden des Dr. KT und des Dr. FT, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen 1. den Bescheid des LAS Wien (nunmehr Landesgeschäftsstelle des AMS Wien) vom 25. April 1994, Zl. IIc 6702 B/14802, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, und 2. den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des AMS vom 24. Oktober 1994, Zl. IIc/6702 B/16661, betreffend Zurückweisung wegen entschiedener Sache, zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 9.130,-- zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführer stellten am 28. Jänner 1994 den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den "jugoslawischen" Staatsangehörigen: M.I. für die berufliche Tätigkeit als Hauswart. Als Entlohnung war ein Betrag von S 2.883,27 pro Monat vorgesehen.

In einem Begleitschreiben zum Antrag wurde ausgeführt, daß derzeit Frau W.I., geboren 1950, als Hauswart für das im Besitz der Beschwerdeführer befindliche Miethaus tätig sei. Diese sei bereits so lange in Österreich, daß sie über einen Befreiungsschein verfüge. W.I. sei aus gesundheitlichen Gründen kaum mehr in der Lage, den Garten entsprechend zu betreuen und den Gehsteig sowie die sonstigen Wege im Winter vom Schnee zu säubern. Sie würde daher das Dienstverhältnis einvernehmlich auflösen und ihr Sohn M.I., der seit 1991 in Österreich sei, sei bereit, die Tätigkeit als Hauswart weiter auszuüben. Es würde daher W.I. im Falle der Beschäftigungsbewilligung für M.I. ausscheiden.

Den Antrag lehnte das Arbeitsamt mit Bescheid vom 28. Februar 1994 gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab. In der Begründung wurde nach Zitierung der Bestimmung des § 4 Abs. 6 AuslBG festgehalten, daß der Vermittlungsausschuß im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet habe. Darüber hinaus habe das Ermittlungsverfahren ergeben, daß keine der im § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 AuslBG vorgesehenen Voraussetzungen vorliege.

In der Berufungsschrift vom 16. März 1994 rügten die Beschwerdeführer, das Arbeitsamt habe keinerlei Ermittlungsverfahren durchgeführt, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vorlägen, es sei den Beschwerdeführern auch keine Gelegenheit gegeben worden, zu "irgendwelchen Ermittlungsergebnissen" Stellung zu nehmen. Die formelhafte Begründung belaste den Bescheid mit einem Verfahrensmangel. Die Behörde sei bei Erlassung des Bescheides ohne Begründung davon ausgegangen, daß die Landeshöchstzahlen überschritten seien. Die Behörde habe keine Feststellungen "in diesem Sinn getroffen, sodaß die rechtliche Schlußfolgerung, es müßten die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 3 vorliegen, unrichtig ist". Eine Beschäftigungsbewilligung dürfe - falls der Vermittlungsausschuß nicht zustimme - auch dann erteilt werden, wenn besonders wichtige Gründe nach § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 4 vorlägen, wobei die dort getroffene Aufzählung keine taxative sei. Bereits im Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sei ausführlich dargelegt worden, welche wichtigen Gründe für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung sprächen. Die Behörde habe sich mit diesem Vorbringen nicht auseinandergesetzt.

Mit dem erstangefochtenen Bescheid vom 25. April 1994 gab die belangte Behörde der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m.

§ 4 Abs. 6 sowie § 4 Abs. 1 und § 13a AuslBG keine Folge. In der Begründung des erstangefochtenen Bescheides wird nach Zitierung des § 4 Abs. 6 AuslBG ausgeführt, für das Kalenderjahr 1994 sei vom Bundesminister für Arbeit und Soziales gemäß § 13a Z. 3 AuslBG zur Sicherung der im § 12a leg. cit. definierten Bundeshöchstzahl mit Verordnung vom 26. November 1993, BGBl. Nr. 794/1993, für das Bundesland Wien die Landeshöchstzahl zahlenmäßig mit 91.000 festgesetzt worden. Diese Landeshöchstzahl sei nach Überprüfung der statistischen Daten seit Beginn des Kalenderjahres 1994 bei weitem überschritten (derzeitiger "Ausschöpfungsgrad" Ende März 1994 laut Statistik des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales 128,2 Prozent). Durch die "nunmehrige Bekanntgabe der Überschreitung der Landeshöchstzahl, die im erstinstanzlichen Bescheid unbegründet blieb, werden Ihre Zweifel hinsichtlich der rechtmäßigen Anwendung der Bestimmungen des § 4 Abs. 1 und 3 AuslBG entkräftet". Es seien somit sowohl die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 als auch des § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen. M.I. werde für die Tätigkeit als Hauswart bei einem monatlichen Bruttolohn von S 2.883,27 beantragt. Durch die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen Ausländer solle diesem die Möglichkeit geboten werden, mit den durch seine unselbständige Erwerbstätigkeit erwirtschafteten Einkünften seinen Lebensunterhalt zu bestreiten oder zumindest einen wesentlichen Beitrag zu diesem zu leisten. Bei der Geringfügigkeit der angebotenen Gehaltszahlung sei dieser zu erzielende wirtschaftliche Zweck nicht erfüllt, weshalb § 4 Abs. 1 AuslBG der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung entgegenstehe. Da der Vermittlungsausschuß die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG nicht einhellig befürwortet habe, sei wegen der Überschreitung der Landeshöchstzahl zusätzlich zu prüfen, ob ein Tatbestand im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d bzw. Z. 3 AuslBG erfüllt sei. Die Beschwerdeführer hätten darauf verwiesen, daß im Falle der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für M.I. Frau W.I. aus dem Dienstverhältnis ausscheiden würde. Diese Argumentation könne nicht zur Anwendung des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG führen, da diesbezüglich nur auf die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers bereits frei gewordenen Arbeitsplatzes Bedacht zu nehmen sei, nicht jedoch auf eine allfällige zukünftige fiktive Situation. Die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG betreffend Vorliegens von öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen an der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft seien "streng zu prüfen" und könnten nur dann angenommen werden, wenn die Beschäftigung für den Bund oder für einzelne Länder und damit für das gesamte Bundesgebiet oder weite Landesteile von erheblicher Bedeutung sei. Ein besonders wichtiger Grund im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. a bis d und Z. 3 AuslBG sei außerdem nur erfüllt, wenn an der Beschäftigung des Ausländers ein qualifiziertes Interesse bestehe, welches über das betriebsbezogene Interesse an der Arbeitskräftebedarfdeckung hinausgehe.

In der Beschwerde gegen den am 28. April 1994 zugestellten erstangefochtenen Bescheid werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Die Beschwerdeführer seien in ihrem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG verletzt.

Mit Datum 8. Juli 1994 stellten die Beschwerdeführer (unter Vorlage einer Kopie des seinerzeitigen Antragsformulares vom 25. Jänner 1994) neuerlich den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für M.I. als Hauswart. Die Beschwerdeführer legten dazu eine (undatierte) "Vereinbarung über die Auflösung eines Dienstverhältnisses" vor. Darin wird ausgeführt, daß zwischen den Beschwerdeführern und W.I. die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses für den Fall vereinbart sei, daß den Beschwerdeführern eine Ausländerbeschäftigungsbewilligung für M.I. gewährt werde. Das Dienstverhältnis erlösche mit dem Ablauf des Tages, der vor jenem liege, an dem die Ausländerbeschäftigungsbewilligung für M.I. erteilt werde.

Mit Bescheid vom 6. September 1994 lehnte die Arbeitmarktbehörde erster Instanz die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG ab.

In der Berufung vom 21. September 1994 rügten die Beschwerdeführer (gleichlautend mit der Berufung vom 16. März 1994) die fehlende Durchführung eines Ermittlungsverfahrens und die fehlende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen im Antrag zur Erteilung der Beschäftigungsbewilligung.

Mit dem zweitangefochtenen Bescheid vom 24. Oktober 1994 wies die belangte Behörde die "Berufung" gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen bereits entschiedener Sache zurück. In der Begründung hiezu wird ausgeführt, nach § 68 Abs. 1 AVG sei ein Anbringen eines Beteiligten, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß den Abs. 2 bis 4 finde, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Die Beschwerdeführer hätten bereits am 28. Jänner 1994 einen gleichlautenden Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für M.I. (berufliche Tätigkeit "Hauswart mit Gartenbetreuung, monatlicher Bruttolohn S 2.883,27") gestellt. Diesem Antrag sei sowohl erstinstanzlich mit Bescheid vom 28. Februar 1994 als auch zweitinstanzlich mit Bescheid vom 25. April 1994 gemäß § 4 Abs. 6 und § 4 Abs. 1 AuslBG nicht stattgegeben worden. Der nunmehr am 14. Juli 1994 eingebrachte Antrag laute neuerlich auf die berufliche Tätigkeit "Hauswart mit Gartenbetreuung bei einer Entlohnung von S 2.883,27 monatlich brutto". Da dieses Anbringen identisch mit dem Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom 28. Jänner 1994 sei und auch zwischenzeitig keine Änderung der Rechtslage eingetreten sei, liege dem Verwaltungsverfahren ein unveränderter Sachverhalt zugrunde. Somit sei der "Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung" für M.I. wegen bereits rechtskräftig entschiedener Verwaltungssache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

In der Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht. Die Beschwerdeführer seien in ihrem Recht auf Entscheidung in der Sache selbst und Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in den zu beiden Beschwerden erstatteten Gegenschriften jeweils die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Beschwerden erwogen:

Die belangte Behörde hat den ERSTANGEFOCHTENEN BESCHEID auf

§ 4 Abs. 1 und § 4 Abs. 6 AuslBG gestützt. Schon das Zutreffen eines dieser Versagungsgründe würde die Abweisung der Beschwerde rechtfertigen.

§ 4 Abs. 6 AuslBG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung (Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 684/1991, die übrigen Bestimmungen in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990) lautet:

"Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach Überschreitung der Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a) dürfen Beschäftigungsbewilligungen nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

1. bei Kontingentüberziehung und bei Überschreitung der Landeshöchstzahl der Vermittlungsausschuß gemäß § 44a des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 31/1969, in der jeweils geltenden Fassung, einhellig die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet, oder

2. die Beschäftigung des Ausländers aus besonders wichtigen Gründen, insbesondere

a) als Schlüsselkraft zur Erhaltung von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer, oder

b) in Betrieben, die in strukturell gefährdeten Gebieten neu gegründet wurden, oder

c) als dringender Ersatz für die Besetzung eines durch Ausscheiden eines Ausländers frei gewordenen Arbeitsplatzes, oder

d) im Bereich der Gesundheits- oder Wohlfahrtspflege erfolgen soll, oder

3. öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen die Beschäftigung des Ausländers erfordern, oder

4. die Voraussetzungen des § 18 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 4 gegeben sind."

Bereits das Arbeitsamt ist bei Erlassung des abweisenden Bescheides von der Notwendigkeit der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG (und damit auch von der zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bestehenden Überschreitung der Landeshöchstzahl) ausgegangen. Auf bezüglich der Überschreitung der Landeshöchstzahl in der Berufung allgemein vorgebrachte Zweifel hat die belangte Behörde im erstangefochtenen Bescheid dahingehend geantwortet, daß sie den zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung bestehenden Überschreitungsgrad der Landeshöchstzahl 1994 darstellte.

In der Beschwerde wird zu dieser Bekanntgabe des Ausschöpfungsgrades grundsätzlich zutreffend ausgeführt, ob und "wieweit" die Landeshöchstzahl überschritten sei, sei im Rahmen des Beweisverfahrens zu ermitteln. Das Ergebnis stelle "ein Beweisergebnis dar, das den Parteien gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis zu bringen ist. Weiters ist ihnen Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen". Die Beschwerde knüpft an diese Ausführungen die Behauptung, der erstangefochtene Bescheid sei wegen Verletzung dieses Parteiengehörs mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, ohne aber in irgendeiner Weise darzutun, was die Beschwerdeführer zur Frage der Überschreitung der Landeshöchstzahl bei dem ihrer Ansicht nach vermißten Parteiengehör vorgebracht hätten. Die Beschwerdeführer haben auch in der Beschwerde nicht behauptet, die mit Verordnung festgesetzte Landeshöchstzahl sei nicht überschritten. Damit ist eine Wesentlichkeit des vorgebrachten Verfahrensmangels aber nicht erkennbar, sodaß unter diesem Gesichtspunkt keine Aufhebung des angefochtenen Bescheides in Betracht kommt (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Juni 1994, 93/09/0333, vom 15. September 1994, 94/09/0107, und vom 24. Mai 1995, 95/09/0028).

Wenn in der Beschwerde erstmals geltend gemacht wird, "vorsichtshalber" werde eingewendet, daß der Vermittlungsausschuß überhaupt nicht befaßt worden und das Verfahren aus diesem Grund mangelhaft geblieben sei, ist auf das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltende Neuerungsverbot (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG) zu verweisen. Daß der bei der Behörde erster Instanz eingerichtete Vermittlungsausschuß die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht befürwortet hat, hat der Bescheid des Arbeitsamtes vom 28. Februar 1994 ausdrücklich festgestellt; eines weiteren diesbezüglichen Vorhaltes im Verwaltungsverfahren bedurfte es damit nicht mehr (vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. November 1993, 93/09/0180, und vom 24. Mai 1995, 94/09/0311).

Daß das einzelbetriebliche Interesse eines dringenden Arbeitskräftebedarfes für eine Bewilligung zur Erteilung im erschwerten Verfahren nach § 4 Abs. 6 AuslBG nicht ausreichend ist, hat die belangte Behörde zutreffend festgestellt (vgl. z. B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 1988, Slg. Nr. 12.789/A, vom 18. März 1993, 92/09/0243 und vom 30. Juni 1994, 93/09/0333). Der Umstand, daß schließlich jede Beschäftigung im Regelfall im weitesten Sinn in irgendeiner Weise auch der Gesamtheit der Bevölkerung zugute kommt (in der Beschwerde wird z.B. ins Treffen geführt, die Reinigung der Gehsteige bei Schnee und Glatteis durch einen Hausbesorger diene durch die damit verbundene Unfallverhütung der "Gesamtgesundheit der österreichischen Bevölkerung" und die Gartenbetreuung durch einen Hausbesorger gewährleiste ebenfalls ein entsprechendes Stadtbild und sei damit ein "wichtiges gesamtösterreichisches Interesse"), bedeutet noch nicht, daß an der Beschäftigung ein qualifiziertes Interesse im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG bestünde.

Nach dem klaren Wortlaut des § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG ("als DRINGENDER ERSATZ für die Besetzung eines DURCH AUSSCHEIDEN eines Ausländers FREI GEWORDENEN ARBEITSPLATZES") kommt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung aufgrund dieses Tatbestandes grundsätzlich erst NACH Ausscheiden des zu ersetzenden Ausländers in Betracht. Dies nicht zuletzt unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es nicht ausgeschlossen ist, daß nach dem tatsächlichen zukünftigen Ausscheiden nicht doch ein begünstigter Arbeitnehmer im Sinne des § 4b AuslBG vermittelt werden kann (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Februar 1994, 93/09/0260). Die Qualifikation eines "dringenden" Ersatzbedarfes im § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG deutet ebenfalls auf das Erfordernis eines konkret schlagend gewordenen Ersatzbedarfes hin. Bei einer Beschäftigungsbewilligung ist auch - anders als bei der Ausstellung von Sicherungsbescheinigungen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1995, 94/09/0297) - nicht auf zukünftige Entwicklungen, sondern auf die im Entscheidungszeitpunkt bestehende Situation abzustellen. Daß W.I. im Zeitpunkt der Erlassung des erstangefochtenen Bescheides bereits aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden gewesen wäre, wird auch in der Beschwerde nicht behauptet, vielmehr nur geltend gemacht, daß der Hausbesorgerposten von Frau W.I. erst bei Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für M.I. (also in Zukunft) aufgegeben würde.

Die belangte Behörde hat damit im erstangefochtenen Bescheid die Versagung der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung auf § 4 Abs. 6 AuslBG stützen können, sodaß die weiters zu § 4 Abs. 1 AuslBG vorgebrachten Beschwerdeausführungen (so zur Frage der Lohnhöhe und zur bisher erfolglos gebliebenen Erteilung eines Vermittlungsauftrages) dahingestellt bleiben können.

Zum ZWEITANGEFOCHTENEN BESCHEID ist zu sagen, daß Ansuchen, die offenbar die Aufrollung einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache bezwecken, auch dann gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen rechtskräftig entschiedener Sache zurückzuweisen sind, wenn das Begehren nicht ausdrücklich auf Aufrollung der entschiedenen Sache lautet. Es können nur solche Sachverhaltsänderungen eine neuerliche Sachentscheidung rechtfertigen, die den entscheidungswesentlichen Sachverhalt betreffen (vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 1993, 93/09/0076).

Im Antrag vom 14. Juli 1994 wird als zusätzliches Sachverhaltselement lediglich vorgebracht, es sei eine Vereinbarung zwischen den Beschwerdeführern und der Arbeitnehmerin W.I. über die einvernehmliche Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses abgeschlossen worden, wenn für M.I. die Beschäftigungsbewilligung erteilt werde. Da es nach den Ausführungen zum erstangefochtenen Bescheid entscheidungswesentlich nur auf das noch nicht erfolgte Ausscheiden des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschäftigungsbewilligung ankam, stellte diese Vereinbarung keine relevante Sachverhaltsänderung für eine neuerliche Sachentscheidung über die beantragte Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für M.I. dar. Dieser stand somit der erstangefochtene Bescheid vom 25. April 1994 entgegen.

Daß der zweitangefochtene Bescheid laut Spruch die "Berufung" gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückwies, und der Berufung nicht mit der Maßgabe keine Folge gab, daß der im erstinstanzlichen Verfahren am 14. Juli 1994 gestellte Antrag wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werde (worauf im übrigen auch die Begründung des zweitangefochtenen Bescheides ausdrücklich hinauslief), verletzt die Beschwerdeführer in keinem vor dem Verwaltungsgerichtshof zu verfolgenden subjektiven Recht (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, E 44 zu § 68 AVG).

Damit waren die Beschwerden gegen den erst- und den zweitangefochtenen Bescheid gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff (insbesondere § 53 Abs. 1 letzter Satz) VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Der Aufwandersatz hat dem Arbeitsmarktservice als Rechtsträger im Sinne des § 47 Abs. 5 VwGG zuzufließen.