Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
BVergG 2006 §2 Z8Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Samonig, über die Revisionen der h gmbH in Wien, vertreten durch die Bartlmä Madl Rechtsanwälte OG in 1090 Wien, Liechtensteinstraße 45a, gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Wien jeweils vom 14. Dezember 2016, 1) Zlen. VWG-123/060/29733/2014, VGW-123/V/060/7616/2016 (Ra 2017/04/0049) und 2) Zlen. VWG-123/060/4836/2015, VGW-123/V/060/7615/2016 (Ra 2017/04/0050), beide betreffend vergaberechtliche Feststellung nach dem WVRG 2014 (jeweils mitbeteiligte Parteien: 1. Stadt Wien, Wiener Wohnen, und 2. H & A GmbH, beide vertreten durch die schwartz huber-medek pallitsch rechtsanwälte og in 1010 Wien, Hohenstaufengasse 7, 3. N GmbH, vertreten durch die Doralt Seist Csoklich Rechtsanwaltspartnerschaft in 1090 Wien, Währinger Straße 2-4), zu Recht erkannt:
Spruch
Die angefochtenen Beschlüsse werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.
Das Land Wien hat der Revisionswerberin jeweils Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40, insgesamt somit € 2.692,80, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
Vorgeschichte
1 Die vorliegenden Rechtssachen betreffen die Lieferung von Serienmöbeln für das Bürohaus „G“ in W. Dieses Bürohaus soll die neue Zentrale von Wiener Wohnen, einer unselbstständigen Unternehmung der Stadt Wien (erstmitbeteiligte Partei; im Folgenden: Stadt) werden (vgl. aus den vorgelegten Verwaltungsakten Rathauskorrespondenz vom 28.11.2012; vgl. zur Rechtsstellung von Wiener Wohnen das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, 2010/17/0003).Die vorliegenden Rechtssachen betreffen die Lieferung von Serienmöbeln für das Bürohaus „G“ in W. Dieses Bürohaus soll die neue Zentrale von Wiener Wohnen, einer unselbstständigen Unternehmung der Stadt Wien (erstmitbeteiligte Partei; im Folgenden: Stadt) werden vergleiche , aus den vorgelegten Verwaltungsakten Rathauskorrespondenz vom 28.11.2012; vergleiche , zur Rechtsstellung von Wiener Wohnen das hg. Erkenntnis vom 27. April 2012, 2010/17/0003).
2 Zu den Eigentumsverhältnissen an diesem Bürogebäude stellte das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) fest, Eigentümerin (zum Zeitpunkt der im vergaberechtlichen Feststellungsverfahren behandelten Vorgänge) sei die V GmbH & Co KG in Wien (im Folgenden: Vermieterin) gewesen.
3 Die Vermieterin sei Gesellschaft eines Konzerns, der (zum Zeitpunkt der im vergaberechtlichen Feststellungsverfahren behandelten Vorgänge) - soweit im vorliegenden Zusammenhang relevant - wie folgt zusammengesetzt gewesen sei: Die I GmbH (I) sei eine 100 %ige - Tochter der E GmbH. Diese sei eine 100 %ige - Tochter der B GmbH (B). Der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Vermieterin sei die V GmbH. Die Geschäftsanteile der V GmbH würden von der B gehalten.Die Vermieterin sei Gesellschaft eines Konzerns, der (zum Zeitpunkt der im vergaberechtlichen Feststellungsverfahren behandelten Vorgänge) - soweit im vorliegenden Zusammenhang relevant - wie folgt zusammengesetzt gewesen sei: Die I GmbH (römisch eins) sei eine 100 %ige - Tochter der E GmbH. Diese sei eine 100 %ige - Tochter der B GmbH (B). Der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Vermieterin sei die V GmbH. Die Geschäftsanteile der V GmbH würden von der B gehalten.
4 Zu den im vergaberechtlichen Feststellungsverfahren behandelten Vorgängen traf das Verwaltungsgericht folgende Feststellungen:
5 Mit Mietvertrag vom 25. Mai 2012 vermietete die Vermieterin näher bezeichnete Gebäude (Bauteil A und B) auf der Liegenschaft EZ 3203 an die Stadt. Mit dem Mietvertrag erfolgte eine pauschale Mietzinsvereinbarung.
6 Mit einem zweiten Nachtrag (unterfertigt von der Stadt am 16. September 2013 und von der Vermieterin am 17. September 2013) wurde der Mietvertrag ergänzt. Darin wurde vereinbart, dass zusätzliche Flächen vermietet werden, der monatliche pauschale Mietzins erhöht und die Ausstattung des Mietgegenstandes um die Büro-Möblierung erweitert wird. In dem zweiten Nachtrag wurde festgelegt, dass die Vermieterin der Stadt die Möblierung als Erstausstattung unentgeltlich zur Verfügung stellt. Ebenso wurde festgeschrieben, dass die Möblierung nicht als mitvermietet gilt. Im Zusammenhang mit dieser im zweiten Nachtrag zum Mietvertrag vereinbarten unentgeltlichen Überlassung der Büromöbel wurde festgelegt, dass die Vermieterin bezüglich der Büromöbel keine Erneuerungs-, Instandhaltungs-, Erhaltungs-, Instandsetzungs-, oder sonstige Verpflichtungen trifft. Allfällige - einzelne - Gewährleistungsansprüche der Vermieterin gegenüber dem Verkäufer der Möblierung werden der Stadt - auf deren Verlangen - unentgeltlich abgetreten.
7 Hinsichtlich der Beschaffung dieser Büromöblierung stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die B als ausschreibende Stelle „an Unternehmer“, darunter auch die Revisionswerberin, die Leistungsverzeichnisse „LV Möblierung Serienmöbel gemäß BAB“ und „ LV Möblierung Serienmöbel ohne BAB“ mit der Aufforderung übermittelte, ein Angebot vorzulegen.
8 Mit Schreiben vom 22. Juli 2014 beauftragte die B im Namen und auf Rechnung der I die drittmitbeteiligte Partei mit der Lieferung von Serienmöbeln entsprechend den angeführten Leistungsverzeichnissen. Das Auftragsschreiben wurde von der drittmitbeteiligten Partei am 24. Juli 2014 gegengezeichnet. Ein gesondertes Auftragsschreiben mit allen Vertragsgrundlagen datiert vom 24. Juli 2014 wurde von der B im Namen und auf Rechnung der I als Auftraggeberin erstellt. Die Gegenzeichnung dieses Schriftstückes durch die drittmitbeteiligte Partei erfolgte am 28. Juli 2014.Mit Schreiben vom 22. Juli 2014 beauftragte die B im Namen und auf Rechnung der römisch eins die drittmitbeteiligte Partei mit der Lieferung von Serienmöbeln entsprechend den angeführten Leistungsverzeichnissen. Das Auftragsschreiben wurde von der drittmitbeteiligten Partei am 24. Juli 2014 gegengezeichnet. Ein gesondertes Auftragsschreiben mit allen Vertragsgrundlagen datiert vom 24. Juli 2014 wurde von der B im Namen und auf Rechnung der römisch eins als Auftraggeberin erstellt. Die Gegenzeichnung dieses Schriftstückes durch die drittmitbeteiligte Partei erfolgte am 28. Juli 2014.
9 Die Revisionswerberin wurde als im Beschaffungsprozess verbliebenes Unternehmen am 15. Juli 2014 telefonisch darüber verständigt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag einem Mitbewerber zu erteilen.
10 Der zwischen der Vermieterin und der I abgeschlossene Totalunternehmervertrag vom 26. November 2012 wurde mit Nachtrag dahin abgeändert, dass der Auftragsgegenstand um die im zweiten Nachtrag zum Mietvertrag geregelte Ergänzung der Bau- und Ausstattungsbeschreibung erweitert und deshalb der Pauschalpreis erhöht wurde.Der zwischen der Vermieterin und der römisch eins abgeschlossene Totalunternehmervertrag vom 26. November 2012 wurde mit Nachtrag dahin abgeändert, dass der Auftragsgegenstand um die im zweiten Nachtrag zum Mietvertrag geregelte Ergänzung der Bau- und Ausstattungsbeschreibung erweitert und deshalb der Pauschalpreis erhöht wurde.
11 Mit Schriftsatz vom 7. August 2014 stellte die Revisionswerberin beim Verwaltungsgericht - soweit verfahrungsgegenständlich - näher bezeichnete Feststellungsanträge, darunter den Antrag, festzustellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, sowie den Antrag, den geschlossenen Vertrag für nichtig zu erklären.
12 Am 2. September 2014 stellte die Revisionswerberin nochmals „vorsichtshalber“ - näher bezeichnete Feststellungsanträge, darunter den Antrag, festzustellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und den Antrag, den geschlossenen Vertrag für nichtig zu erklären.
Angefochtene Beschlüsse
13 Mit dem (zu Ra 2017/04/0049) angefochtenen Beschluss vom 14. Dezember 2016 wurden die Feststellungsanträge der Revisionswerberin sowie ihr Antrag auf Nichtigerklärung des geschlossenen Vertrages jeweils vom 7. August 2014 als unzulässig zurückgewiesen (I. und II.). Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revisionswerberin ihre Kosten selbst zu tragen habe (III.), und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt (IV.).Mit dem (zu Ra 2017/04/0049) angefochtenen Beschluss vom 14. Dezember 2016 wurden die Feststellungsanträge der Revisionswerberin sowie ihr Antrag auf Nichtigerklärung des geschlossenen Vertrages jeweils vom 7. August 2014 als unzulässig zurückgewiesen (römisch eins. und römisch zwei.). Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revisionswerberin ihre Kosten selbst zu tragen habe (römisch drei.), und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt (römisch vier.).
14 Begründend stellte das Verwaltungsgericht (über den oben angeführten Sachverhalt hinaus) fest, der für die gemieteten Büroräume vereinbarte Mietzins sei innerhalb des marktüblichen Bereichs gewesen. Eine Analyse des Verhältnisses zwischen dem ursprünglichen Mietzins und den dazugehörigen Flächen und dem Mietzins samt zusätzlichen Flächen laut dem zweiten Nachtrag zum Mietvertrag lasse eine „Einpreisung“ der gegenständlichen Büromöbel nicht erkennen. Vielmehr gebe es keine nennenswerten Unterschiede.
15 Es gehöre zu den Usancen der Immobilienbranche, Mietern von Büroflächen kostenlos Zusatzleistungen (mietfreie Zeiten für mehrere Monate, die Übernahme von Übersiedlungskosten, Zusatzausstattungen wie Möbel oder Leitungen) anzubieten.
16 Es könne nicht festgestellt werden, dass die I die Büromöbel im Auftrag und auf Rechnung der Stadt oder der zweitmitbeteiligten Partei (im Folgenden: H&AB) beschafft habe. Vielmehr seien die Büromöbel im Laufe der Verhandlungen über den Mietvertrag zur Miete der Büroräume von „G“ als unentgeltliche Zusatzleistung der Vermieterin vorgesehen worden.Es könne nicht festgestellt werden, dass die römisch eins die Büromöbel im Auftrag und auf Rechnung der Stadt oder der zweitmitbeteiligten Partei (im Folgenden: H&AB) beschafft habe. Vielmehr seien die Büromöbel im Laufe der Verhandlungen über den Mietvertrag zur Miete der Büroräume von „G“ als unentgeltliche Zusatzleistung der Vermieterin vorgesehen worden.
17 Die Vermieterin habe das Eigentum an der Möblierung auch wegen der Absicht behalten, die steuerlichen Vorteile aus der Geltendmachung der Absetzung für Abnutzung (AfA) zu lukrieren.
18 Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht aus, die Eigentumsverhältnisse ergäben sich aus dem Grundbuch, die Beteiligungsverhältnisse aus dem Firmenbuch. Die Feststellungen betreffend den Mietvertrag und den zweiten Nachtrag zum Mietvertrag sowie über den Nachtrag zum Totalunternehmervertrag ergäben sich aus den vorgelegten Urkunden. Der beschriebene Beschaffungsvorgang ergebe sich aus den von I bzw. B vorgelegten Unterlagen. Es seien keine Anhaltspunkte hervorgetreten, an der Echtheit und Richtigkeit der Urkunden zu zweifeln.Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht aus, die Eigentumsverhältnisse ergäben sich aus dem Grundbuch, die Beteiligungsverhältnisse aus dem Firmenbuch. Die Feststellungen betreffend den Mietvertrag und den zweiten Nachtrag zum Mietvertrag sowie über den Nachtrag zum Totalunternehmervertrag ergäben sich aus den vorgelegten Urkunden. Der beschriebene Beschaffungsvorgang ergebe sich aus den von römisch eins bzw. B vorgelegten Unterlagen. Es seien keine Anhaltspunkte hervorgetreten, an der Echtheit und Richtigkeit der Urkunden zu zweifeln.
19 Es könne nicht festgestellt werden, dass die Stadt oder die H&AB der B oder I einen Auftrag erteilt habe, die verfahrensgegenständlichen Serienmöbel für das Bürohaus „G“ zu beschaffen. Dies werde auch durch die spezifische Vertragsgestaltung (keine Mitvermietung, fallweise Übertragung der Gewährleistungsansprüche) und die jeweils dahinterstehende und klar nachvollziehbare Absicht der Vertragsparteien (keine Instandhaltungspflicht oder sonstige Aufwendungen des Vermieters, Büromöbel als „Goody“) und die damit im schlüssigen Zusammenhang stehenden Gepflogenheiten bei der Vermietung von Büroflächen bestätigt.Es könne nicht festgestellt werden, dass die Stadt oder die H&AB der B oder römisch eins einen Auftrag erteilt habe, die verfahrensgegenständlichen Serienmöbel für das Bürohaus „G“ zu beschaffen. Dies werde auch durch die spezifische Vertragsgestaltung (keine Mitvermietung, fallweise Übertragung der Gewährleistungsansprüche) und die jeweils dahinterstehende und klar nachvollziehbare Absicht der Vertragsparteien (keine Instandhaltungspflicht oder sonstige Aufwendungen des Vermieters, Büromöbel als „Goody“) und die damit im schlüssigen Zusammenhang stehenden Gepflogenheiten bei der Vermietung von Büroflächen bestätigt.
20 Die Hinweise auf „Wiener Wohnen“ in den Leistungsverzeichnissen reichten nicht, um zum Schluss zu gelangen, dass für die Stadt (oder für die H&AB) in deren Auftrag Eigentum oder eine ähnliche Rechtsposition an der Büromöblierung erworben worden wäre. Dies gelte auch für die Stückliste Möblierung. Der Satz in der obersten Zeile dieser Stückliste „Die Stückzahlen entsprechend der aktuellen Planung können je nach definierter Detailplanung mit der ausführenden Firma und Wiener Wohnen geringfügig abweichen bzw. einzelne Positionsinhalte oder Positionen hinzukommen“ sowie die Zeile „Erstellt: Wiener Wohnen - Ing. R, U“ seien ebenfalls kein hinreichender Beweis dafür, dass Eigentum oder eine ähnliche Rechtsposition für die Stadt (oder die H&AB) erworben werden sollte. Die Hinweise auf „Wiener Wohnen“ bedeuteten, dass auf die Belegungsplanung des Mieters in dem Sinn Bedacht genommen worden sei, dass weder zu viel noch zu wenig Möbel bereitgestellt werden sollten. Daraus ergebe sich aber nicht, dass I im Auftrag der Stadt (oder der zweitmitbeteiligten Partei) in dem Sinn gehandelt hätte, die Möbel für diese zu kaufen.Die Hinweise auf „Wiener Wohnen“ in den Leistungsverzeichnissen reichten nicht, um zum Schluss zu gelangen, dass für die Stadt (oder für die H&AB) in deren Auftrag Eigentum oder eine ähnliche Rechtsposition an der Büromöblierung erworben worden wäre. Dies gelte auch für die Stückliste Möblierung. Der Satz in der obersten Zeile dieser Stückliste „Die Stückzahlen entsprechend der aktuellen Planung können je nach definierter Detailplanung mit der ausführenden Firma und Wiener Wohnen geringfügig abweichen bzw. einzelne Positionsinhalte oder Positionen hinzukommen“ sowie die Zeile „Erstellt: Wiener Wohnen - Ing. R, U“ seien ebenfalls kein hinreichender Beweis dafür, dass Eigentum oder eine ähnliche Rechtsposition für die Stadt (oder die H&AB) erworben werden sollte. Die Hinweise auf „Wiener Wohnen“ bedeuteten, dass auf die Belegungsplanung des Mieters in dem Sinn Bedacht genommen worden sei, dass weder zu viel noch zu wenig Möbel bereitgestellt werden sollten. Daraus ergebe sich aber nicht, dass römisch eins im Auftrag der Stadt (oder der zweitmitbeteiligten Partei) in dem Sinn gehandelt hätte, die Möbel für diese zu kaufen.
21 Auch dass die Vermieterin bloß „allfällige - einzelne - Gewährleistungsansprüche“ abtrete, spreche gegen einen Erwerb für die Stadt, weil eben nicht sämtliche Gewährleistungsansprüche abgetreten worden seien. Diese Regelung sei nach Aussage der Vermieterin deswegen so getroffen worden, weil die Vermieterin nicht ständig vor Ort sei und es ihr erspart werde, sich ständig an Ort und Stelle befinden zu müssen, um sich um Kleinigkeiten bei Büromöbeln zu kümmern. Damit werde eine lebensnahe und plausible Erklärung gegeben, die nahelege, dass aus der Regelung über die Gewährleistung gerade nicht abzuleiten sei, dass von der Stadt oder der zweitmitbeteiligten Partei Eigentum oder eine ähnliche Rechtsposition erworben worden sei.
22 Dass kein Entgelt für die Überlassung der Büromöbel vereinbart oder tatsächlich geleistet worden sei und somit keine Büromöbelmiete vorliege, sei das Ergebnis der Würdigung näher ausgeführter Beweise. So habe der Zeuge Mag. B in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ausgeführt, es sei üblich, dass Möblierungen zur Verfügung gestellt würden. Der Umstand, dass erst nach Abschluss des Mietvertrages vom 25. Mai 2012 über die Möblierung gesprochen worden sei, liege darin begründet, dass zwischen der Vermieterin und der Stadt unterschiedliche Auffassungen über die Ausstattung der Immobilie bestanden hätten. Es sei davon die Rede gewesen, dass ein schlüsselfertiges Gebäude übergeben hätte werden sollen. Die Stadt hätte darunter auch die Ausstattung mit Büromöbeln verstanden, während die Vermieterin der Auffassung gewesen sei, nur die baulich fertiggestellte Immobilie zu übergeben. Die Vermieterin habe das gute Einvernehmen mit der Stadt nicht zerstören wollen und habe deswegen schließlich für die Büromöbelausstattung gesorgt. Der Wert der Büromöbel habe im Mietzins keine Berücksichtigung gefunden, vielmehr sei die Festlegung des Mietzinses auf kalkulatorischer Basis erfolgt. Auch sei vom Zeugen Mag. B bezeugt worden, dass der Mietzins im Rahmen der marktüblichen Preise für die Miete von Büroflächen gelegen sei. Dies zeige auch ein näher bezeichneter Büromarktbericht für Wien aus Herbst 2012, welcher bezüglich der Lage „Neu Marx/Erdberg/Gasometer“ Mietpreise mit leicht steigender Mietentwicklung ausweise.
23 Der Zeuge DI S habe glaubhaft darlegen können, dass es nicht ungewöhnlich sei, dass von Mietern unterschiedliche Ausstattungs- oder Zusatzpakete dazu verhandelt würden. Es sei zu beachten, dass bei nicht fix verbundener Zusatzausstattung im Fall einer Regelung im Mietvertrag, dass das Eigentum bei der Vermieterin verbleibe, die Zusatzausstattung zum Buchwert des Gebäudes zugeschlagen werde. In diesem Fall bleibe auch die AfA für die Zusatzausstattung beim Vermieter. Anzumerken sei auch, dass die Stadt als Mieter im Hinblick auf die Bonität sowie Wahrscheinlichkeit dauerhafter Miete ein interessanter Vertragspartner gewesen sei. Es sei somit auch aus diesem Grund nachvollziehbar, dass Vertragsverhandlungen darin mündeten, dass die Büromöblierung im Rahmen der Vermietung einer Immobilie kostenlos zur Verfügung gestellt werde.
24 Auch die Regelung des Mietzinses im zweiten Nachtrag zum Mietvertrag ergebe keine Anhaltspunkte, dass durch die Änderungen des Mietvertrages die Büromöbel finanziert worden seien, und damit keine Anhaltspunkte für die Entgeltlichkeit der Beistellung der Büromöbel. Dies sei rechnerisch überprüfbar. Die Vergleichsberechnungen zwischen ursprünglichem Mietzins und Mietzins laut zweitem Nachtrag zum Mietvertrag stützten das Ergebnis, dass zwischen dem Abschluss des Mietvertrags und dem zweiten Nachtrag zum Mietvertrag keine Erhöhung des Mietzinses und damit auch keine verdeckte Finanzierung der Büromöbel stattgefunden habe.
25 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, auf Grund des Vorbringens der Revisionswerberin im Schriftsatz vom 7. August 2014 sei davon auszugehen, dass sich die Feststellungsanträge auf den Beschaffungsvorgang „Lieferung von Serienmöbeln, Bürohaus G, W“ samt den dazu mit der drittmitbeteiligten Partei abgeschlossenen Verträgen bezögen.
26 Das Feststellungsverfahren gemäß § 33 Abs. 1 Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) habe als Voraussetzung, dass eine Unternehmerin oder ein Unternehmer ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages habe. Es müsse die Vergabe eines Auftrags durch einen öffentlichen Auftraggeber vorliegen.Das Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) habe als Voraussetzung, dass eine Unternehmerin oder ein Unternehmer ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages habe. Es müsse die Vergabe eines Auftrags durch einen öffentlichen Auftraggeber vorliegen.
27 Auf Grund des Vertragsabschlusses zwischen der I und der drittmitbeteiligten Partei sei an der Beschaffung der Serienmöbel mittels Kaufvertrag unmittelbar kein öffentlicher Auftraggeber beteiligt. Wie die festgestellten Beteiligungsverhältnisse zeigten, handle es sich bei der in privater Hand liegenden Gesellschaft (I) um keinen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 bis 3 BVergG 2006 vor.Auf Grund des Vertragsabschlusses zwischen der römisch eins und der drittmitbeteiligten Partei sei an der Beschaffung der Serienmöbel mittels Kaufvertrag unmittelbar kein öffentlicher Auftraggeber beteiligt. Wie die festgestellten Beteiligungsverhältnisse zeigten, handle es sich bei der in privater Hand liegenden Gesellschaft (römisch eins) um keinen öffentlichen Auftraggeber gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer eins, bis 3 BVergG 2006 vor.
28 Allerdings sei zu beachten, dass das Abstellen auf den zivilrechtlichen Vertragspartner als Kriterium für die Feststellung der Person des öffentlichen Auftraggebers dort auf seine Grenzen stoße, wo es zur Umgehung von Vergaberecht komme. Das schematische Abstellen auf den in den Ausschreibungs- bzw. Vertragsunterlagen genannten Auftraggeber könne nicht nur mit dem funktionellen Auftraggeberbegriff des EU-Vergaberechts in Konflikt geraten, sondern berge auch das Risiko, dass durch das gesteuerte „Vorschieben“ bestimmter Vertragsparteien Vergabenormen umgangen würden.
29 Die Stadt sowie die H&AB seien zwar öffentliche Auftraggeber. Nach Durchführung des Beweisverfahrens habe jedoch nicht festgestellt werden können, dass der Vertragsschluss zwischen I und der drittmitbeteiligten Partei im Auftrag der Stadt oder der H&AB erfolgt sei und I nur vorgeschoben worden sei. Vielmehr sei mit dem in Rede stehenden Vertragsabschluss (Kaufvertrag als entgeltlicher Vertrag mit Eigentumserwerb) ein Rechtsgeschäft ausschließlich zwischen Privaten abgeschlossen worden. Ein der Stadt oder der H&AB zuzurechnender Lieferauftrag liege somit nicht vor.Die Stadt sowie die H&AB seien zwar öffentliche Auftraggeber. Nach Durchführung des Beweisverfahrens habe jedoch nicht festgestellt werden können, dass der Vertragsschluss zwischen römisch eins und der drittmitbeteiligten Partei im Auftrag der Stadt oder der H&AB erfolgt sei und römisch eins nur vorgeschoben worden sei. Vielmehr sei mit dem in Rede stehenden Vertragsabschluss (Kaufvertrag als entgeltlicher Vertrag mit Eigentumserwerb) ein Rechtsgeschäft ausschließlich zwischen Privaten abgeschlossen worden. Ein der Stadt oder der H&AB zuzurechnender Lieferauftrag liege somit nicht vor.
30 Werde bei einem Feststellungsverfahren der Abschluss eines Kaufvertrags zum Gegenstand gemacht, so müsse zwischen den zivilrechtlichen Vertragspartnern des Kaufvertrags und dem öffentlichen Auftraggeber eine unmittelbar mit dem Kaufvertrag in Zusammenhang stehende Übertragung von Rechtspositionen erfolgen, um in Bezug auf die Transaktion „Kaufvertrag“ von einem Umgehungsgeschäft sprechen zu können. Nur dann könne der Abschluss des Kaufvertrags die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften bewirken. Sei hingegen dem Erwerb einer Sache mittels Kauf durch einen Privaten ein entgeltliches Schuldverhältnis (etwa ein Bestandvertrag) mit dem öffentlichen Auftraggeber nachgeschaltet und werde erst durch dieses schuldrechtliche Verhältnis die Nutzung einer Sache eingeräumt, so sei allenfalls das nachgeschaltete Schuldverhältnis vergaberechtlich zu prüfen. Dies sei im Zusammenhang zu sehen mit der gesetzlichen Regelung, wonach sich ein Feststellungsverfahren auf einen bestimmten Vertrag zu beziehen habe (Verweis auf § 33 WVRG 2014).Werde bei einem Feststellungsverfahren der Abschluss eines Kaufvertrags zum Gegenstand gemacht, so müsse zwischen den zivilrechtlichen Vertragspartnern des Kaufvertrags und dem öffentlichen Auftraggeber eine unmittelbar mit dem Kaufvertrag in Zusammenhang stehende Übertragung von Rechtspositionen erfolgen, um in Bezug auf die Transaktion „Kaufvertrag“ von einem Umgehungsgeschäft sprechen zu können. Nur dann könne der Abschluss des Kaufvertrags die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften bewirken. Sei hingegen dem Erwerb einer Sache mittels Kauf durch einen Privaten ein entgeltliches Schuldverhältnis (etwa ein Bestandvertrag) mit dem öffentlichen Auftraggeber nachgeschaltet und werde erst durch dieses schuldrechtliche Verhältnis die Nutzung einer Sache eingeräumt, so sei allenfalls das nachgeschaltete Schuldverhältnis vergaberechtlich zu prüfen. Dies sei im Zusammenhang zu sehen mit der gesetzlichen Regelung, wonach sich ein Feststellungsverfahren auf einen bestimmten Vertrag zu beziehen habe (Verweis auf Paragraph 33, WVRG 2014).
31 Aber auch wenn man zwischen Kaufvertrag und Mietvertrag rechtlich eine Einheit sehen wolle, wonach eine Möbelmiete durch die Stadt auf den Kaufvertrag „durchschlagen“ würde, sodass auch der unter Privaten abgeschlossene Kaufvertrag zum öffentlichen Auftrag werden würde, ändere dies mangels Entgeltlichkeit der der Stadt überlassenen Büromöbel nichts am Ausgang des Verfahrens, da Entgeltlichkeit einer Beschaffung Voraussetzung für die Anwendung des BVergG 2006 und des WVRG 2014 sei. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die für die Vermieterin maßgebliche AfA unterstreiche, dass auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von einem entgeltlichen Rechtsgeschäft zwischen der Stadt und der Vermieterin bzw. I ausgegangen werden könne.Aber auch wenn man zwischen Kaufvertrag und Mietvertrag rechtlich eine Einheit sehen wolle, wonach eine Möbelmiete durch die Stadt auf den Kaufvertrag „durchschlagen“ würde, sodass auch der unter Privaten abgeschlossene Kaufvertrag zum öffentlichen Auftrag werden würde, ändere dies mangels Entgeltlichkeit der der Stadt überlassenen Büromöbel nichts am Ausgang des Verfahrens, da Entgeltlichkeit einer Beschaffung Voraussetzung für die Anwendung des BVergG 2006 und des WVRG 2014 sei. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die für die Vermieterin maßgebliche AfA unterstreiche, dass auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von einem entgeltlichen Rechtsgeschäft zwischen der Stadt und der Vermieterin bzw. römisch eins ausgegangen werden könne.
32 Wegen der darin begründeten Unzulässigkeit der Feststellungsanträge sei auch der Antrag, den geschlossenen Vertrag für nichtig zu erklären, unzulässig.
33 Der Beweisantrag der Revisionswerberin auf Einsichtnahme in sämtliche Unterlagen (von Wiener Wohnen) im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorgang, sei als unzulässiger Erkundungsbeweis einzustufen. Auf die Befragung des Zeugen Ing. B habe verzichtet werden können, weil der erkennende Senat ohnehin davon ausgehe, dass das Vorbringen der Revisionswerberin zu den Beweisthemen, zu denen der genannte Zeuge beantragt worden sei, den Tatsachen entspreche.
34 Die Gebührenentscheidung wurde vom Verwaltungsgericht mit § 16 Abs. 1 WVRG 2014 begründet.Die Gebührenentscheidung wurde vom Verwaltungsgericht mit Paragraph 16, Absatz eins, WVRG 2014 begründet.
35 Die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision wurde damit begründet, dass die Frage maßgeblich gewesen sei, ob im konkreten Fall ein dem BVergG 2006 unterliegender Beschaffungsvorgang stattgefunden habe. Diese Frage sei anhand aller maßgeblichen Sachverhaltselemente jeweils für den konkreten Einzelfall zu klären. Zur Frage der Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers am Vertrag weiche die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Es fehle auch nicht an einer Rechtsprechung. Auch lägen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
36 Mit dem (zu Ra 2017/04/0050) angefochtenen Beschluss vom 14. Dezember 2016 wurden die Feststellungsanträge der Revisionswerberin sowie ihr Antrag auf Nichtigerklärung des geschlossenen Vertrages jeweils vom 2. September 2014 als unzulässig zurückgewiesen (I. und II.). Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revisionswerberin ihre Kosten selbst zu tragen habe (III.), und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt (IV.).Mit dem (zu Ra 2017/04/0050) angefochtenen Beschluss vom 14. Dezember 2016 wurden die Feststellungsanträge der Revisionswerberin sowie ihr Antrag auf Nichtigerklärung des geschlossenen Vertrages jeweils vom 2. September 2014 als unzulässig zurückgewiesen (römisch eins. und römisch zwei.). Weiters wurde ausgesprochen, dass die Revisionswerberin ihre Kosten selbst zu tragen habe (römisch drei.), und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt (römisch vier.).
37 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen gleichlautend wie in dem zu Ra 2017/04/0049 angefochtenen Beschluss aus.
38 In rechtlicher Hinsicht legte das Verwaltungsgericht dar, die vorliegend zu behandelnden Feststellungsanträge der Revisionswerberin vom 2. September 2014 bezögen sich auf den Abschluss des zweiten Nachtrags zum Mietvertrag.
39 Da die Überlassung der Büromöblierung (im zweiten Nachtrag zum Mietvertrag) unentgeltlich erfolgt sei, liege kein dem BVergG 2006 unterliegender Beschaffungsvorgang vor.
40 Diese Beschlüsse ergingen an die Revisionswerberin, die Stadt, die H&AB, die drittmitbeteiligte Partei sowie die Vermieterin.
41 Gegen diese Beschlüsse richten sich die vorliegenden außerordentlichen Revisionen, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 7 VwGG unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurden.Gegen diese Beschlüsse richten sich die vorliegenden außerordentlichen Revisionen, die vom Verwaltungsgericht gemäß Paragraph 30 a, Absatz 7, VwGG unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurden.
42 Die Stadt und die H&AB erstatten gemeinsam eine Revisionsbeantwortung.
43 Der Rechtsvertreter der Vermieterin teilte dem Verwaltungsgerichtshof mit, dass diese mit 25. November 2016 aus dem Firmenbuch gelöscht worden sei, was durch einen entsprechenden Firmenbuchauszug belegt wurde.
44 Wird ein Bescheid an eine GmbH gerichtet, die zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits im Firmenbuch (durch Eintragung der Verschmelzung) gelöscht ist, handelt es sich um einen Nichtbescheid, weil der behördliche Akt ins Leere gegangen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. September 2012, 2009/16/0185, mwN). Folglich gingen auch die angefochtenen Beschlüsse, soweit sie an die (zu diesem Zeitpunkt nicht mehr existente) Vermieterin gerichtet waren, ins Leere. Diese konnte damit schon aus diesem Grund in den vorliegenden Rechtssachen nicht mitbeteiligt sein.Wird ein Bescheid an eine GmbH gerichtet, die zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits im Firmenbuch (durch Eintragung der Verschmelzung) gelöscht ist, handelt es sich um einen Nichtbescheid, weil der behördliche Akt ins Leere gegangen ist vergleiche , das hg. Erkenntnis vom 27. September 2012, 2009/16/0185, mwN). Folglich gingen auch die angefochtenen Beschlüsse, soweit sie an die (zu diesem Zeitpunkt nicht mehr existente) Vermieterin gerichtet waren, ins Leere. Diese konnte damit schon aus diesem Grund in den vorliegenden Rechtssachen nicht mitbeteiligt sein.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die beiden Revisionen wegen ihres sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden. Er hat sodann erwogen:
Zulässigkeit
45 Die Revisionen bringen zu ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach sich die Auftraggebereigenschaft bei einem Umgehungsgeschäft durch „Vorschieben“ eines privaten Dritten durch den öffentlichen Auftraggeber nicht nach formellen Gesichtspunkten richte, sondern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise entscheidend sei (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 2015, Ra 2014/04/0043). Schon dadurch, dass das Verwaltungsgericht darauf abgestellt habe, ob die Beschaffung im Auftrag und auf Rechnung des öffentlichen Auftraggebers erfolgt sei, entferne es sich von dieser Rechtsprechung.
46 Auch sei das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach der Begriff des „entgeltlichen Auftrags“ europarechtskonform weit auszulegen sei (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, 2005/04/0201). Das Kriterium der Entgeltlichkeit sei in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen, weshalb auch eine in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichwertige Abgeltung in Frage komme (Verweis auf das zitierte Erkenntnis Ra 2014/04/0043). Dagegen habe das Verwaltungsgericht eine Gegenleistung in Geld vorausgesetzt und damit den Begriff der Entgeltlichkeit zu eng und europarechtswidrig ausgelegt.
47 Die Stadt und die H&AB bringen dagegen vor, es würde keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt, sondern lediglich abweichend von den getroffenen Feststellungen und Beweisergebnissen Behauptungen aufgestellt.
48 Zu diesem Vorbringen genügt es darauf hinzuweisen, dass die Revisionswerberin (unter anderem) ein Abweichen von der zur Umgehung von Vergaberecht bestehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufzeigt, mit der sich das Verwaltungsgericht - wie im Folgenden aufgezeigt wird - nicht ausreichend beschäftigt hat.
49 Die Revisionen sind zulässig. Sie sind auch berechtigt.
Rechtslage
50 Das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) LGBl. Nr. 37/2013 in der Fassung LGBl. Nr. 43/2016, lautet auszugsweise:Das Wiener Vergaberechtsschutzgesetz 2014 (WVRG 2014) Landesgesetzblatt Nr. 37 aus 2013, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 43 aus 2016,, lautet auszugsweise:
„Nichtigerklärungsverfahren
Antrag
§ 20. (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr oder ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Paragraph 20, (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG 2006) der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr oder ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
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Feststellungsverfahren
Antrag
§ 33. (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dassParagraph 33, (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
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2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,
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Die Antragstellerin oder der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß § 7 Abs. 3 Z 1, 3 und 4 beantragen. ... Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 bis 4 kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.Die Antragstellerin oder der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen gemäß Paragraph 7, Absatz 3, Ziffer eins, 3, und 4 beantragen. ... Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, bis 4 kann die Auftraggeberin oder der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.
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Inhalt und Zulässigkeit
§ 35. ...Paragraph 35, ...
(3) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
1. wenn er nicht innerhalb der im § 36 genannten Fristen gestellt wird,wenn er nicht innerhalb der im Paragraph 36, genannten Fristen gestellt wird,
2. wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens gemäß § 20 hätte geltend gemacht werden können oder...wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens gemäß Paragraph 20, hätte geltend gemacht werden können oder...
Antragsfristen
§ 36. ...Paragraph 36, ...
(2) Anträge gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.“(2) Anträge gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.“
51 Das Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 7/2016 (BVergG 2006), lautet auszugsweise:Das Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016, (BVergG 2006), lautet auszugsweise:
„Regelungsgegenstand
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondereParagraph eins, (1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere
1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch öffentliche Auftraggeber, die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber, die Vergabe von Bauaufträgen an Dritte durch Baukonzessionäre, die nicht öffentliche Auftraggeber sind und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil),
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Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:Paragraph 2, Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
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8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.
9. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.
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Öffentliche Auftraggeber und sonstige zur Anwendung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verpflichtete Auftraggeber
§ 3. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sindParagraph 3, (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind
1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,
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Lieferaufträge
§ 5. Lieferaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.Paragraph 5, Lieferaufträge sind entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf, mit oder ohne Kaufoption, von Waren, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.
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Grundsätzlich zur Umgehung von Vergaberecht
52 In den vorliegenden Rechtssachen war ausgehend von den Feststellungsanträgen der Revisionswerberin vom Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die gegenständlichen Leistungen (Lieferung von Serienmöbeln betreffend das Bürohaus „G“, die neue Zentrale von Wiener Wohnen) durch die Stadt und die H&AB im Wege eines Umgehungsgeschäftes außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts beschafft worden sind.
53 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits im Erkenntnis vom 24. Juni 2015, Ra 2014/04/0043, mit der Umgehung von Vergaberecht beschäftigt. In diesem Erkenntnis wies der Verwaltungsgerichtshof zunächst unter Hinweis auf seine Vorjudikatur (Erkenntnis vom 8. November 2012, 2010/04/0128) und auf Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH; Urteil vom 10. November 2005 in der Rechtssache C-29/04, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Republik Österreich „Abfallentsorgung Stadt Mödling“, Slg. 2005, I-9705) darauf hin, dass zur Beurteilung eines vergaberechtlich relevanten Vorganges nicht alleine auf formelle Gesichtspunkte abzustellen ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH wäre das mit der (dort noch maßgeblichen) Richtlinie 92/50 verfolgte Ziel, nämlich die Dienstleistungsfreiheit und die Öffnung für den unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedstaaten, gefährdet, wenn die öffentlichen Auftraggeber eine Verfahrensgestaltung wählen könnten, die die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge verschleiern solle (Rn. 42).
54 Das „Vorschieben“ eines privaten Dritten, um der Bindung an vergaberechtliche Bestimmungen zu entgehen, sei unzulässig (Verweis auf das Urteil des Obersten Gerichtshofes [OGH] vom 28. März 2000, 1 Ob 201/99m, und das Urteil des EuGH vom 15. Jänner 1998 in der Rechtssache C-44/96, Mannesmann, Rn. 43 und 44).
55 Bei der Prüfung, ob eine Umgehung von Vergaberecht vorliegt, ist darauf abzustellen, welcher Tatbestand des Vergaberechts umgangen werden sollte und ob - nicht abgestellt auf formelle Gesichtspunkte, sondern in wirtschaftlicher Betrachtungsweise - dieser Tatbestand erfüllt ist.
56 Wenn Leistungen durch ein Umgehungsgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts beschaffen werden sollten, soll damit die Eigenschaft als Auftraggeber (§ 2 Z 8 BVergG 2006) vermieden werden. Wie die Prüfung dieser Eigenschaft in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu erfolgen hat, hielt der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis Ra 2014/04/0043 wie folgt fest:Wenn Leistungen durch ein Umgehungsgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts beschaffen werden sollten, soll damit die Eigenschaft als Auftraggeber (Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006) vermieden werden. Wie die Prüfung dieser Eigenschaft in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu erfolgen hat, hielt der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis Ra 2014/04/0043 wie folgt fest:
„Eigenschaft als Auftraggeber: Leistungsbeschaffung und Entgeltlichkeit
Gemäß § 2 Z 8 BVergG 2006 ist Auftraggeber jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.Gemäß Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG 2006 ist Auftraggeber jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.
Damit richtet sich die Auftraggebereigenschaft danach, wer zivilrechtlicher Vertragspartner werden soll (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, 2006/04/0002, mwN). Genau dieses Kriterium soll aber mit einem Umgehungsgeschäft durch ‘Vorschieben’ eines privaten Dritten durch den öffentlichen Auftraggeber vermieden werden. Betrachtet man dieses Kriterium jedoch nicht nach formellen Gesichtspunkten, sondern in wirtschaftlicher Betrachtungsweise, ist zunächst entscheidend, ob die Beschaffung der Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber nach dessen Vorgaben erfolgt.Damit richtet sich die
