Index
10/07 VerwaltungsgerichtshofNorm
BWG 1993 §39 idF 2013/I/184Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr.in Sporrer und den Hofrat Mag. Dr. Köller, die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober, den Hofrat Mag. Straßegger und die Hofrätin Dr. Koprivnikar als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Friedwagner, über die Revision der Finanzmarktaufsichtsbehörde gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. Oktober 2020, W276 2194720-1/56E, betreffend Übertretung des BWG (mitbeteiligte Parteien: H AG in B, Dr. G, Mag. Dr. H, Mag. K und Mag. H, alle vertreten durch Dr. Bettina Hörtner, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Landhausgasse 4), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 13. März 2018 sprach die nunmehr revisionswerbende Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) mit den Spruchpunkten I. bis III. aus, die erstmitbeteiligte Partei habe es als juristische Person gemäß § 35 Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG) zu verantworten, näher genannte Verstöße des Bankwesengesetzes (BWG) ab 1. Jänner 2014 bis zu bestimmten Zeitpunkten begangen zu haben. Die Verantwortlichkeit der erstmitbeteiligten Partei ergebe sich daraus, dass die zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der erstmitbeteiligten Partei (Hinweis auf eine Beilage) „selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die (erstmitbeteiligte Partei) tätige Person ermöglicht“ hätten.Mit Straferkenntnis vom 13. März 2018 sprach die nunmehr revisionswerbende Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) mit den Spruchpunkten römisch eins. bis römisch drei. aus, die erstmitbeteiligte Partei habe es als juristische Person gemäß Paragraph 35, Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG) zu verantworten, näher genannte Verstöße des Bankwesengesetzes (BWG) ab 1. Jänner 2014 bis zu bestimmten Zeitpunkten begangen zu haben. Die Verantwortlichkeit der erstmitbeteiligten Partei ergebe sich daraus, dass die zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der erstmitbeteiligten Partei (Hinweis auf eine Beilage) „selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die (erstmitbeteiligte Partei) tätige Person ermöglicht“ hätten.
2 Sie hätte dadurch zu Spruchpunkt I. § 40 Abs. 2a Z 1 BWG jeweils in Verbindung mit § 35 Abs. 3 FM-GwG iVm § 34 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 FM-GwG sowie hinsichtlich Spruchpunkte I.2., I.3., I.4. und I.5. iVm § 40 Abs. 2e BWG verletzt; zu Spruchpunkte II. hätte sie § 40 Abs. 8 BWG iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG iVm § 34 Abs. 1 Z 3 FM-GwG verletzt; zu Spruchpunkt III. hätte sie § 41 Abs. 1 BWG in Verbindung mit § 35 Abs. 3 FM-GwG iVm § 34 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 FM-GwG verletzt. Deswegen wurde über die erstmitbeteiligte Partei gemäß § 35 Abs. 3 iVm § 34 Abs. 2 FM-GwG iVm § 22 Abs. 8 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) eine Geldstrafe in der Höhe von € 414.000,-- verhängt. Weiters wurde der erstmitbeteiligten Partei gemäß § 64 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.Sie hätte dadurch zu Spruchpunkt römisch eins. Paragraph 40, Absatz 2 a, Ziffer eins, BWG jeweils in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 3, FM-GwG in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, FM-GwG sowie hinsichtlich Spruchpunkte römisch eins.2., römisch eins.3., römisch eins.4. und römisch eins.5. in Verbindung mit Paragraph 40, Absatz 2 e, BWG verletzt; zu Spruchpunkte römisch zwei. hätte sie Paragraph 40, Absatz 8, BWG in Verbindung mit , Paragraph 35, Absatz 3, FM-GwG in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 3, FM-GwG verletzt; zu Spruchpunkt römisch drei. hätte sie Paragraph 41, Absatz eins, BWG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 3, FM-GwG in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 4 und Absatz 2, FM-GwG verletzt. Deswegen wurde über die erstmitbeteiligte Partei gemäß Paragraph 35, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 34, Absatz 2, FM-GwG in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 8, Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) eine Geldstrafe in der Höhe von € 414.000,-- verhängt. Weiters wurde der erstmitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 64, VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorgeschrieben.
3 Die dagegen von der erstmitbeteiligten Partei erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zunächst mit der „Maßgabe“ als unbegründet ab, dass sich die Verantwortlichkeit der erstmitbeteiligten Partei im Spruch zu verschiedenen, bereits von der FMA angelasteten Tatzeiträumen daraus ergebe, dass eine näher genannte als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellte Person „selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die (erstmitbeteiligte Partei) tätige Person ermöglicht“ habe. Weiters wurde die „Strafnorm“ anders gefasst.Die dagegen von der erstmitbeteiligten Partei erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zunächst mit der „Maßgabe“ als unbegründet ab, dass sich die Verantwortlichkeit der erstmitbeteiligten Partei im Spruch zu verschiedenen, bereits von der FMA angelasteten Tatzeiträumen daraus ergebe, dass eine näher genannte als verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellte Person „selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen beziehungsweise durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die (erstmitbeteiligte Partei) tätige Person ermöglicht“ habe. Weiters wurde die „Strafnorm“ anders gefasst.
4 Begründend hielt das BVwG u.a. fest, mit den von der FMA übermittelten Bestellurkunden sei eine näher genannte Person zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden. Diese Person habe tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt. Hinsichtlich der Vorstände liege aufgrund der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ein Verfolgungshindernis vor, weshalb der Spruch anzupassen sei.
5 Aufgrund der von der erstmitbeteiligten Partei erhobenen außerordentlichen Revision wurde dieses Erkenntnis mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Jänner 2020, Ra 2019/02/0185, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 13. Dezember 2019, Ro 2019/02/0011, u.a. aus, dass es sich bei § 35 Abs. 1 und Abs. 2 FM-GwG um unterschiedliche Tatbestände handle; umschreibe das Verwaltungsgericht die Tathandlung als Erfüllung des Tatbestandes des § 35 Abs. 1 FM-GwG „beziehungsweise“ jenes des Abs. 2 leg. cit., enthalte diese Umschreibung einen unzulässigen Alternativvorwurf. Darüber hinaus verwies der Verwaltungsgerichtshof für das fortzusetzende Verfahren hinsichtlich des vom BVwG vorgenommenen Austausches der „Zurechnungsperson“ auf sein Erkenntnis vom 13. Dezember 2019, Ra 2019/02/0184.Aufgrund der von der erstmitbeteiligten Partei erhobenen außerordentlichen Revision wurde dieses Erkenntnis mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Jänner 2020, Ra 2019/02/0185, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 13. Dezember 2019, Ro 2019/02/0011, u.a. aus, dass es sich bei Paragraph 35, Absatz eins und Absatz 2, FM-GwG um unterschiedliche Tatbestände handle; umschreibe das Verwaltungsgericht die Tathandlung als Erfüllung des Tatbestandes des Paragraph 35, Absatz eins, FM-GwG „beziehungsweise“ jenes des Absatz 2, leg. cit., enthalte diese Umschreibung einen unzulässigen Alternativvorwurf. Darüber hinaus verwies der Verwaltungsgerichtshof für das fortzusetzende Verfahren hinsichtlich des vom BVwG vorgenommenen Austausches der „Zurechnungsperson“ auf sein Erkenntnis vom 13. Dezember 2019, Ra 2019/02/0184.
6 Mit (Ersatz-)Erkenntnis vom 15. Oktober 2020 gab das BVwG der Beschwerde der Erstmitbeteiligten nunmehr Folge und behob das Straferkenntnis der FMA. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das BVwG für nicht zulässig.Mit (Ersatz-)Erkenntnis vom 15. Oktober 2020 gab das BVwG der Beschwerde der Erstmitbeteiligten nunmehr Folge und behob das Straferkenntnis der FMA. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG erklärte das BVwG für nicht zulässig.
7 Begründend führte das BVwG nach Wiedergabe des Verfahrensganges u.a. aus, dass die Feststellungen des Erkenntnisses des BVwG aus dem vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Erkenntnis „unverändert auch dem hier gegenständlichen Erkenntnis zugrunde gelegt“ würden. In der Folge werden diese Feststellungen in kursiver Schrift wiedergegeben: Die Erstmitbeteiligte sei ein konzessioniertes Kreditunternehmen, Herr K habe im Zuge der Vorbereitungen der Vor-Ort-Prüfungen erneut seine Bestellung zum Verantwortlichen gemäß § 9 Abs. 2 letzter Satz VStG der FMA mitgeteilt. Die erste Bestellung sei bereits per 1. Jänner 2009 erfolgt, sei von Herrn K sowie den Mitgliedern des Vorstandes unterzeichnet worden und habe als ersten Punkt der Verantwortlichkeiten „Geldwäscherei gemäß BWG“ angeführt. Die Urkunde sei an die FMA übermittelt worden. Am 26. Februar 2010 sei erneut ein Dokument mit derselben Bezeichnung von Herrn K und den Mitgliedern des Vorstandes unterzeichnet worden; dieses Dokument habe einen weiteren, näher wiedergegebenen Passus enthalten und sei der FMA übermittelt worden. Herr K habe näher umschriebene Aufgaben im Unternehmen; als Geldwäschereibeauftragter habe er die Dienstanweisungen auf dem Gebiet der Geldwäscheprävention verfasst und diese dem Vorstand zur Kenntnisnahme vorgelegt.Begründend führte das BVwG nach Wiedergabe des Verfahrensganges u.a. aus, dass die Feststellungen des Erkenntnisses des BVwG aus dem vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Erkenntnis „unverändert auch dem hier gegenständlichen Erkenntnis zugrunde gelegt“ würden. In der Folge werden diese Feststellungen in kursiver Schrift wiedergegeben: Die Erstmitbeteiligte sei ein konzessioniertes Kreditunternehmen, Herr K habe im Zuge der Vorbereitungen der Vor-Ort-Prüfungen erneut seine Bestellung zum Verantwortlichen gemäß Paragraph 9, Absatz 2, letzter Satz VStG der FMA mitgeteilt. Die erste Bestellung sei bereits per 1. Jänner 2009 erfolgt, sei von Herrn K sowie den Mitgliedern des Vorstandes unterzeichnet worden und habe als ersten Punkt der Verantwortlichkeiten „Geldwäscherei gemäß BWG“ angeführt. Die Urkunde sei an die FMA übermittelt worden. Am 26. Februar 2010 sei erneut ein Dokument mit derselben Bezeichnung von Herrn K und den Mitgliedern des Vorstandes unterzeichnet worden; dieses Dokument habe einen weiteren, näher wiedergegebenen Passus enthalten und sei der FMA übermittelt worden. Herr K habe näher umschriebene Aufgaben im Unternehmen; als Geldwäschereibeauftragter habe er die Dienstanweisungen auf dem Gebiet der Geldwäscheprävention verfasst und diese dem Vorstand zur Kenntnisnahme vorgelegt.
8 Beweiswürdigend führte das BVwG aus, es habe Einsicht in den Verwaltungs- und Gerichtsakt genommen; es seien ausschließlich Rechtsfragen zu beantworten und werde der vom BVwG im ersten Rechtsgang festgestellte Sachverhalt „vollständig und ohne jede Änderung übernommen“; dem Erkenntnis lägen keine neuen oder abweichenden Beweisergebnisse zugrunde, die zu würdigen gewesen wären.
9 Rechtlich führte das BVwG nach - teilweise - wörtlichen Wiedergaben aus dem Straferkenntnis, der Stellungnahmen im Verfahren sowie der rechtlichen Beurteilung im vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Vorerkenntnis u.a. aus, der Verwaltungsgerichtshof habe entschieden, dass das Verwaltungsgericht nicht berechtigt sei, die im Straferkenntnis herangezogene Zurechnungsperson nachträglich auszutauschen (VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184). Umgelegt auf den vorliegenden Fall erweise sich die Sach- und Rechtslage als völlig ident. Das BVwG habe in seinem Erkenntnis die Zurechnungsperson ausgetauscht und durch den rechtswirksam bestellten verantwortlichen Beauftragten ersetzt. Dieser nachträgliche Austausch der Zurechnungsperson sei aber rechtswidrig, weshalb das Straferkenntnis der FMA wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes zu beheben und der Beschwerde vollinhaltlich stattzugeben sei. Auf die Rechtsfrage des Alternativvorwurfes sei daher nicht mehr einzugehen gewesen.
10 Eine mündliche Verhandlung habe gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG entfallen können, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststehe, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben sei und die Aktenlage zudem erkennen lasse, dass durch eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten gewesen sei.Eine mündliche Verhandlung habe gemäß Paragraph 44, Absatz 2, VwGVG entfallen können, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststehe, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben sei und die Aktenlage zudem erkennen lasse, dass durch eine mündliche Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten gewesen sei.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision der FMA mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
12 Die erstmitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte unter Zuspruch von Kostenersatz die Zurück- in eventu die Abweisung der Revision.
13 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß Paragraph 12, Absatz 2, VwGG gebildeten Senat erwogen:
14 Die Revision erweist sich bereits mit ihrem Vorbringen als zulässig, das BVwG habe entgegen näher genannter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keine Sachentscheidung getroffen, weil es in einem Verwaltungsstrafverfahren das angefochtene Straferkenntnis lediglich behoben, nicht aber das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt habe.
15 Die Revision ist auch begründet.
16 Zunächst ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. Jänner 2020, Ra 2019/02/0185, das (Vor-)Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben hat, weil ein unzulässiger alternativer Tatvorwurf erhoben worden war (vgl. dazu näher: VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011). Lediglich „darüber hinaus“ führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ein Austausch der Zurechnungsperson vom Verwaltungsgericht nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht in Betracht komme (Verweis auf VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184).Zunächst ist festzuhalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. Jänner 2020, Ra 2019/02/0185, das (Vor-)Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben hat, weil ein unzulässiger alternativer Tatvorwurf erhoben worden war vergleiche , dazu näher: VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011). Lediglich „darüber hinaus“ führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ein Austausch der Zurechnungsperson vom Verwaltungsgericht nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht in Betracht komme (Verweis auf VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184).
17 Mit der Frage, ob das BVwG in diesem Vorerkenntnis zu Recht von einer Übertragung der Verantwortlichkeit an Herrn K ausgegangen ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof somit in seinem Erkenntnis vom 27. Jänner 2020 nicht beschäftigt, weil tragender Grund der Aufhebung die Anlastung eines (unzulässigen) Alternativvorwurfes war.
18 Die revisionswerbende FMA ist der Ansicht, dass eine Übertragung der Verantwortung auf einen verantwortlichen Beauftragten nach dem BWG unzulässig sei: § 39 Abs. 1 BWG bestimme, dass Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 Abs. 1 AktG anzuwenden habe und ordne Geschäftsleitern von Kreditinstituten aus diesem Grund die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der mit der Anwendung der erforderlichen Sorgfalt verbundenen Pflichten, nämlich die Verpflichtung, sich insbesondere über die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zu informieren, diese durch angemessene Strategien und Verfahren zu steuern, zu überwachen und zu begrenzen sowie über Pläne und Verfahren gemäß § 39a BWG zu verfügen, zu. Vor dem Hintergrund des globalen Anliegens der Bekämpfung von Geldwäscherei habe der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit für die Überwachung des Risikos von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung „durch das Treffen entsprechender Vorkehrungen in die Hände der nach außen vertretungsbefugten Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes“ gelegt. Dieser Verantwortung könnten sich die Geschäftsleiter nicht durch die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten entziehen. Überdies sei die - allenfalls zulässige - Übertragung aufgrund einer Rechtsänderung nicht mehr wirksam sowie aufgrund ihrer Unbestimmtheit unwirksam. Der Vorstand habe im Übrigen keine inhaltliche Kontrolle durchgeführt und daher § 35 Abs. 1 FM-GwG verwirklicht.Die revisionswerbende FMA ist der Ansicht, dass eine Übertragung der Verantwortung auf einen verantwortlichen Beauftragten nach dem BWG unzulässig sei: Paragraph 39, Absatz eins, BWG bestimme, dass Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des Paragraph 84, Absatz eins, AktG anzuwenden habe und ordne Geschäftsleitern von Kreditinstituten aus diesem Grund die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der mit der Anwendung der erforderlichen Sorgfalt verbundenen Pflichten, nämlich die Verpflichtung, sich insbesondere über die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zu informieren, diese durch angemessene Strategien und Verfahren zu steuern, zu überwachen und zu begrenzen sowie über Pläne und Verfahren gemäß Paragraph 39 a, BWG zu verfügen, zu. Vor dem Hintergrund des globalen Anliegens der Bekämpfung von Geldwäscherei habe der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit für die Überwachung des Risikos von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung „durch das Treffen entsprechender Vorkehrungen in die Hände der nach außen vertretungsbefugten Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes“ gelegt. Dieser Verantwortung könnten sich die Geschäftsleiter nicht durch die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten entziehen. Überdies sei die - allenfalls zulässige - Übertragung aufgrund einer Rechtsänderung nicht mehr wirksam sowie aufgrund ihrer Unbestimmtheit unwirksam. Der Vorstand habe im Übrigen keine inhaltliche Kontrolle durchgeführt und daher Paragraph 35, Absatz eins, FM-GwG verwirklicht.
19 Hiezu ist Folgendes auszuführen:
20 § 39 Abs. 1 BWG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 184/2013 lautet:Paragraph 39, Absatz eins, BWG in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013, lautet:
„X. Sorgfaltspflichten und Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung
Allgemeine Sorgfaltspflichten
§ 39. (1) Die Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des § 84 Abs. 1 AktG anzuwenden. Dabei haben sie sich insbesondere über die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zu informieren, diese durch angemessene Strategien und Verfahren zu steuern, zu überwachen und zu begrenzen sowie über Pläne und Verfahren gemäß § 39a zu verfügen. Weiters haben sie auf die Gesamtertragslage des Kreditinstitutes Bedacht zu nehmen.Paragraph 39, (1) Die Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters im Sinne des Paragraph 84, Absatz eins, AktG anzuwenden. Dabei haben sie sich insbesondere über die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zu informieren, diese durch angemessene Strategien und Verfahren zu steuern, zu überwachen und zu begrenzen sowie über Pläne und Verfahren gemäß Paragraph 39 a, zu verfügen. Weiters haben sie auf die Gesamtertragslage des Kreditinstitutes Bedacht zu nehmen.
(2) [...]“
21 § 99d BWG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 184/2013 lautet:Paragraph 99 d, BWG in der hier maßgeblichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013, lautet:
„§ 99d. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund
1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,
2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder
3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person innehaben, gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person innehaben, gegen die in Paragraph 98, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 7, und 11, Absatz 5,, Absatz 5 a, oder Paragraph 99, Absatz eins, Ziffer 3, oder 4 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in Paragraph 98, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 7, und 11, Absatz 5,, Absatz 5 a, oder Paragraph 99, Absatz eins, Ziffer 3, oder 4 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Absatz eins, genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 oder 2 beträgt bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.(3) Die Geldstrafe gemäß Absatz eins, oder 2 beträgt bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Absatz 4, oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.
(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Abs. 3 ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Absatz 3, ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Ziffer eins bis 7 der Anlage 2 zu Paragraph 43, angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
(5) Die FMA kann von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen.“(5) Die FMA kann von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß Paragraph 9, VStG absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen.“
22 Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 2438 BlgNR 24. GP 63, 64) führen zu § 99d BWG (auszugsweise) aus:Die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 2438 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 63, , 64) führen zu Paragraph 99 d, BWG (auszugsweise) aus:
„Durch diese Bestimmung wird neben dem Konzept der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für juristische Personen nach § 9 VStG auch eine direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen ermöglicht. Die Formulierung orientiert sich dabei an der bereits in § 370 Abs. 1a und 1b GewO bestehenden Formulierung. Diese Ergänzung des Konzepts des § 9 VStG ist zwingend erforderlich, weil es aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 66 Abs. 2 lit. c sowie Art. 67 Abs. 2 lit. e Richtlinie 2013/xx/EU (Einschub: das ist die Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (CRD-IV); die genannten Art. 66 Abs. 2 lit. c sowie Art. 67 Abs. 2 lit. e sehen gleichlautend vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Verwaltungssanktionen oder die anderen Verwaltungsmaßnahmen, die in den in Absatz 1 genannten Fällen verhängt werden können, im Falle einer juristischen Person Bußgelder von bis zu 10 % des jährlichen Gesamtnettoumsatzes einschließlich des Bruttoertrags, bestehend aus Zinserträgen und ähnlichen Erträgen, Erträgen aus Aktien, anderen Anteilsrechten und variabel verzinslichen/festverzinslichen Wertpapieren sowie Erträgen aus Provisionen und Gebühren..., des Unternehmens im vorangegangenen Geschäftsjahr umfassen) unerlässlich ist, auch juristische Personen als unmittelbare Strafadressaten vorzusehen, wenn gegen Pflichten verstoßen wird, welche die juristische Person selbst betreffen. Die Strafmöglichkeit ist dann gegeben, wenn Personen, die bestimmte ‚Schlüsselfunktionen‘ bei juristischen Personen ausüben, gegen gesetzliche Verpflichtungen des BWG verstoßen, die sowohl natürliche als auch juristische Personen als Normadressaten haben können (etwa bei den Tatbeständen des § 98 Abs. 1), im konkreten Anlassfall jedoch eine juristische Person von den Pflichten betroffen ist (z.B. GmbH nimmt Einlagen ohne Konzession entgegen), oder wenn die oa Personen gegen Pflichten verstoßen, die sich systematisch nur an juristische Personen als Normadressaten richten können (z.B. § 40 Abs. 1). Die Möglichkeit einer Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG bleibt weiterhin parallel bestehen.„Durch diese Bestimmung wird neben dem Konzept der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für juristische Personen nach Paragraph 9, VStG auch eine direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen ermöglicht. Die Formulierung orientiert sich dabei an der bereits in Paragraph 370, Absatz eins a, und 1b GewO bestehenden Formulierung. Diese Ergänzung des Konzepts des Paragraph 9, VStG ist zwingend erforderlich, weil es aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben des Artikel 66, Absatz 2, Litera c, sowie Artikel 67, Absatz 2, Litera e, Richtlinie 2013/xx/EU (Einschub: das ist die Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (CRD-IV); die genannten Artikel 66, Absatz 2, Litera c, sowie Artikel 67, Absatz 2, Litera e, sehen gleichlautend vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Verwaltungssanktionen oder die anderen Verwaltungsmaßnahmen, die in den in Absatz 1 genannten Fällen verhängt werden können, im Falle einer juristischen Person Bußgelder von bis zu 10 % des jährlichen Gesamtnettoumsatzes einschließlich des Bruttoertrags, bestehend aus Zinserträgen und ähnlichen Erträgen, Erträgen aus Aktien, anderen Anteilsrechten und variabel verzinslichen/festverzinslichen Wertpapieren sowie Erträgen aus Provisionen und Gebühren..., des Unternehmens im vorangegangenen Geschäftsjahr umfassen) unerlässlich ist, auch juristische Personen als unmittelbare Strafadressaten vorzusehen, wenn gegen Pflichten verstoßen wird, welche die juristische Person selbst betreffen. Die Strafmöglichkeit ist dann gegeben, wenn Personen, die bestimmte ‚Schlüsselfunktionen‘ bei juristischen Personen ausüben, gegen gesetzliche Verpflichtungen des BWG verstoßen, die sowohl natürliche als auch juristische Personen als Normadressaten haben können (etwa bei den Tatbeständen des Paragraph 98, Absatz eins,), im konkreten Anlassfall jedoch eine juristische Person von den Pflichten betroffen ist (z.B. GmbH nimmt Einlagen ohne Konzession entgegen), oder wenn die oa Personen gegen Pflichten verstoßen, die sich systematisch nur an juristische Personen als Normadressaten richten können (z.B. Paragraph 40, Absatz eins,). Die Möglichkeit einer Bestrafung des Verantwortlichen gemäß Paragraph 9, VStG bleibt weiterhin parallel bestehen.
(...)
In Abs. 5 wird der FMA aus Gründen der Verfahrensökonomie und aus generellen präventiven Überlegungen ein gewisses Ermessen bei der Anwendung der §§ 98ff eingeräumt. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei darauf, dass im durch diese Gesetzesnovelle neu geregelten Falle der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person wegen einer Verwaltungsübertretung von der Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG wegen derselben Verwaltungsübertretung abgesehen werden kann.“In Absatz 5, wird der FMA aus Gründen der Verfahrensökonomie und aus generellen präventiven Überlegungen ein gewisses Ermessen bei der Anwendung der Paragraphen 98 f, f, eingeräumt. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei darauf, dass im durch diese Gesetzesnovelle neu geregelten Falle der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person wegen einer Verwaltungsübertretung von der Bestrafung des Verantwortlichen gemäß Paragraph 9, VStG wegen derselben Verwaltungsübertretung abgesehen werden kann.“
23 § 34 FM-GwG (in der Fassung BGBl. I Nr. 107/2017) und § 35 FM-GwG (in der Fassung BGBl. I Nr. 17/2018) lauten auszugsweise:Paragraph 34, FM-GwG (in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 107 aus 2017,) und Paragraph 35, FM-GwG (in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 2018,) lauten auszugsweise:
„Pflichtverletzungen
§ 34. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten [das sind gemäß § 1 Kredit- und Finanzinstitute], die Pflichten gemäßParagraph 34, (1) Wer als Verantwortlicher (Paragraph 9, VStG) eines Verpflichteten [das sind gemäß Paragraph eins, Kredit- und Finanzinstitute], die Pflichten gemäß
[...]
2. § 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 5 und § 9 Abs. 4 erlassenen Verordnungen der FMA, Paragraph 5 bis Paragraph 12, (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von Paragraph 6, Absatz 4,, Paragraph 8, Absatz 5 und Paragraph 9, Absatz 4, erlassenen Verordnungen der FMA,
3. § 13 bis § 15 (Ausführung durch Dritte),Paragraph 13 bis Paragraph 15, (Ausführung durch Dritte),
4. § 16 bis § 17 (Meldepflichten),Paragraph 16 bis Paragraph 17, (Meldepflichten),
[...] verletzt,
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.
(2) Wenn es sich bei den Pflichtverletzungen gemäß Abs. 1 Z 2, 4, 7, 9 und 10 um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt, beträgt die Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.(2) Wenn es sich bei den Pflichtverletzungen gemäß Absatz eins, Ziffer 2,, 4, 7, 9 und 10 um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt, beträgt die Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.
(3) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten(3) Wer als Verantwortlicher (Paragraph 9, VStG) eines Verpflichteten
1. wiederholt oder systematisch vorgeschriebene Angaben zum Auftraggeber oder zum Begünstigten unter Verstoß gegen Art. 4 bis 6 der Verordnung (EU) 2015/847 nicht übermittelt,wiederholt oder systematisch vorgeschriebene Angaben zum Auftraggeber oder zum Begünstigten unter Verstoß gegen Artikel 4 bis 6 der Verordnung (EU) 2015/847 nicht übermittelt,
2. die Aufbewahrung von Aufzeichnungen gemäß Art. 16 der Verordnung (EU) 2015/847 nicht sicherstellt und dies ein wiederholtes, systematisches und schweres Versäumnis darstellt,die Aufbewahrung von Aufzeichnungen gemäß Artikel 16, der Verordnung (EU) 2015/847 nicht sicherstellt und dies ein wiederholtes, systematisches und schweres Versäumnis darstellt,
3. es verabsäumt wirksame risikobasierte Verfahren unter Verstoß gegen Art. 8 oder 12 der Verordnung (EU) 2015/847 einzuführen oderes verabsäumt wirksame risikobasierte Verfahren unter Verstoß gegen Artikel 8, oder 12 der Verordnung (EU) 2015/847 einzuführen oder
4. sofern der Verpflichtete ein zwischengeschalteter Zahlungsdienstleister gemäß Art. 3 Z 5 ist, in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 oder 12 der Verordnung (EU) 2015/847 verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.sofern der Verpflichtete ein zwischengeschalteter Zahlungsdienstleister gemäß Artikel 3, Ziffer 5, ist, in schwerwiegender Weise gegen Artikel 11, oder 12 der Verordnung (EU) 2015/847 verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.
Strafbarkeit von juristischen Personen
§ 35. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:Paragraph 35, (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß Paragraph 34, Absatz eins bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:
1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,
2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder
3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.
(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß Paragraph 34, Absatz eins, bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Absatz eins, genannte Person die Begehung einer in Paragraph 34, Absatz eins, bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.
(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. [...]“(3) Die Geldstrafe gemäß Absatz eins, und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß Paragraph 34, Absatz eins bis zu 150 000 Euro und bei Pflichtverletzungen gemäß Paragraph 34, Absatz 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. [...]“
24 Dazu heißt es in den Erläuterungen zur Stammfassung BGBl. I Nr. 118/2016 auszugsweise (RV 1335 BlgNR 25. GP, 22):Dazu heißt es in den Erläuterungen zur Stammfassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016, auszugsweise Regierungsvorlage 1335, BlgNR 25. GP, 22):
„Zu § 34:„Zu Paragraph 34 :
Abs. 1 entspricht im Wesentlichen § 99 Abs. 2 BWG bzw. § 322 VAG 2016 und soll wie bisher die Verletzung aller im Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung relevanten Pflichten sanktionieren. [...]Absatz eins, entspricht im Wesentlichen Paragraph 99, Absatz 2, BWG bzw. Paragraph 322, VAG 2016 und soll wie bisher die Verletzung aller im Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung relevanten Pflichten sanktionieren. [...]
Zu § 35:Zu Paragraph 35 :
Mit Abs. 1 und 2 wird Art. 59 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 5 und 6 der Richtlinie (EU) 2015/849 u
