Gbk 2020/12/10 B-GBK II/154/20

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … über den Antrag von A (= Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „Traktkommando X Trakt-Traktkommandant/in (E2a/5)“ aufgrund des Alters beim beruflichen Aufstieg gem. § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung von A als „Traktkommando Trakt X-Traktkommandant/in (E2a/5)“ stellt eine Diskriminierung aufgrund des Alters dar.

Begründung

Der Antrag von A, eingebracht von der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen beim Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz (BMVRDJ), langte am … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission ein. Folgendes wurde darin ausgeführt:

Am … sei eine InteressentInnensuche für die Planstelle „Traktkommando Trakt X Traktkommandant/in" (E2a/5) seitens der Leitung der Justizanstalt X (JA) erfolgt. Die Anstaltsleiterin … habe den dienstjüngsten (und auch vom Lebensalter her jüngsten) Bewerber, B, der Generaldirektion (GD) für den Strafvollzug des BMVRDJ zur Ernennung vorgeschlagen, weil dieser ihrer Ansicht nach das höchste Ausmaß an Führungsqualitäten aufweise. Er zeichne sich durch eine Kombination aus ausgeprägtem Fachwissen, Innovationsfähigkeit sowie einer sehr ausgeglichenen Persönlichkeitsstruktur aus, welche für die Bewältigung der Aufgaben im sensiblen Bereich des Jugendvollzugs unumgänglich sei (so im Ernennungsvorschlag an den Vorsitzenden des Dienststellenausschusses (DA) der Exekutivbediensteten der JA).

Diesem Vorschlag der Anstaltsleiterin sei ein Hearing unter ihrer Leitung in Anwesenheit ihrer zweiten Stellvertreterin … sowie der Leiterin des Departments X … „…“, vorausgegangen, von dem die Gleichbehandlungsbeauftragte (GBB) weder verständigt noch dazu eingeladen worden sei. Aufgrund der Fragestellungen, vornehmlich durch die Anstaltsleiterin, sei zum tabellarischen Quervergleich der Laufbahndaten schließlich das Schreiben an die Personalabteilung verfasst worden, indem B als in höchstem Ausmaß geeignet erachtet und zur Ernennung vorgeschlagen habe. Der DA habe sich dem Vorschlag der Anstaltsleiterin nicht angeschlossen, sondern habe den Bewerber Z als besser geeignet erachtet. Dieser verfüge über längere Erfahrung an Dienstjahren allgemein sowie insbesondere auch als Dienstführender. Darüber hinaus sei er auf Grund seiner derzeitigen Betrauung bereits bestens mit den Aufgaben und Anforderungen des Arbeitsplatzes vertraut.

Mit Schreiben vom … habe die GD die Betrauung des von der Anstaltsleiterin vorgeschlagenen Bewerbers (B) mit Wirkung vom … mit dem zu besetzenden Arbeitsplatz bekannt gegeben.

Durch die Ernennung des jüngsten und um fast ... Jahre dienstjüngeren und um ... Jahre weniger führungserfahrenen Mitbewerbers, gestützt lediglich auf den persönlichen Eindruck beim Hearing und die persönlichkeitsbezogenen Erwartungen der Anstaltsleiterin für die Zukunft habe sich der Erstantragsteller, der immer im Vollzug tätig gewesen sei und bereits seit … Traktkommandant des Y-Traktes (…) sei, aufgrund seines Alters (knapp … Jahre höheren Lebensalters und … Jahre höheren Dienstalters) beim beruflichen Aufstieg, als unmittelbar diskriminiert erachtet, zumal beim Hearing auch ausdrücklich das Lebensalter eines um … … älteren Mitbewerbers thematisiert worden sei .

Da A bereits eine inhaltlich vergleichbare Führungsfunktion innegehabt habe (Kommandant des zwar kleineren von der Betreuung her aber mindestens ebenso sensiblen …trakts, der jedenfalls nicht kleiner sei, als der von der Anstaltsleiterin besonders hervorgehobene Jugendbereich im zu besetzenden X Traktes) und diese als äußerst verlässliche Stütze der Anstaltsleitung ausübe und seine Führungsqualitäten als Traktkommandant, sowie als Stellvertreter des Kommandanten des X Traktes bereits … Jahre unter Beweis stellen habe können (so die Ausführungen der Anstaltsleiterin), erachte ihn auch die Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen im Quervergleich als bestgeeignet. Seine Nichtbetrauung stelle sich daher mangels nachvollziehbarer objektiv sachlicher Begründung als Diskriminierung aufgrund des Alters dar, zumal die einzige nachteilige Anmerkung im Bewerbungsverfahren darin bestehe, dass er im Hearing weniger überzeugen habe können.

Das für die Betrauung offenbar allein entscheidende Hearing sei nicht als Fachprüfung gestaltet gewesen, es seien allgemeine Fragen gestellt worden (zB. „Was halten sie von einer gesunden Watschn?“ „Was würden Sie als Kommandant des X Traktes anders machen?“). Das Hearing habe maximal 45 Minuten gedauert. Bereits zuvor habe es viele Gerüchte in der JA gegeben, man habe angenommen, dass ein anderer gewünscht sei. A sei daher nervös gewesen, habe aber beim Hearing die Rückmeldung von der Abteilungsleiter-Stellvertreterin erhalten, dass er sich sehr gut präsentiert habe. Seine praxisorientierten Verbesserungsvorschläge hätten nicht auf Widerspruch gestoßen. Ungeachtet seines Lebensalters weise A keinesfalls mehr Krankenstände als durchschnittlich im Bund üblich auf. Zur Erhaltung seiner Dienstfähigkeit habe er eine Kur absolviert. Er sei auch fortbildungswillig und sei für … aufgrund seiner Anmeldung zum Führungskräftemodul zugelassen worden. Die Ausbildung für den Inspektionsdienst würde er ebenfalls absolvieren.

Er übe bereits seit … die Funktion eines dienstführenden Justizwachebeamten in der JA X aus (im Bereich Vollzugsangelegenheiten und habe auch einen Projektarbeitsplatz beim Aufbau der Vollzugsstellen inne). Seit … sei er bereits erfolgreicher und unangefochtener Traktkommandant des …trakts und trage daher bereits Führungsverantwortung für eine vergleichbare Funktion (wenn auch mit weniger unterstellten Justizwachebeamten (JWB) in seinem Trakt) aus. Als Kommandant des … (Y Trakt) übe er auch die Stellvertretung für den Kommandanten des X Traktes aus und habe wiederholt die Abwesenheitsvertretung (bis zu … Monate lang) problemlos gemeistert. Bereits … sei er im Vollzug mit der Leitung der … betraut worden und habe dort besonderes Geschick im Umgang mit Konflikten und belastenden Situationen bzw. seine Lösungskompetenz unter Beweis stellen können. Er weise seit … eine ausgezeichnete Leistungsfeststellung auf. Seinen kooperativen Führungsstil als Traktkommandant habe er in seiner Bewerbung dargelegt, desgleichen Ideen für den Jugendvollzug.

Derartiges fehle in der Bewerbung des erfolgreichen Mitbewerbers, der keine näheren Angaben zu seinem Führungsstil oder konkreten Bedürfnissen des Jugendvollzugs darlege.

Die von der Anstaltsleiterin besonders hervorgehobene Innovationsfähigkeit und die zukunftsweisenden Ideen beim Hearing, die nicht näher veranschaulicht worden seien, seien in der Bewerbung in keiner Weise grundgelegt und könnten mangels Möglichkeit der Teilnahme der Gleichbehandlungsbeauftragten am Hearing und mangels Protokoll nicht nachvollzogen werden. Die …jährige Führungsfunktion von B als Leiter der … bzw. unter Einbeziehung der Stellvertretung knapp …jährige Leitungserfahrung im … würden dafür ebenfalls keine Anhaltspunkte zu bieten vermögen. Warum sich darin laut der Anstaltsleiterin umfassendes berufliches Wissen zeigen solle (unter Einbeziehung der Funktionen als Wachzimmerbeamter und JWB in der …), sei ebenfalls nicht nachvollziehbar, ebenso wenig die enorme Verantwortung und Flexibilität in diesem Bereich. Soweit die hervorragende persönliche und fachliche Eignung von B als Nachtdienstkommandant und Personalvertreter von der Anstaltsleiterin hervorgehoben worden sei, sei dem entgegen zu halten, dass auch A – und dies viel länger, nämlich mehr als … Jahre – als Nachtdienstkommandant erfolgreich tätig sei und auch die entsprechende Ausbildung dafür absolviert habe. Warum gerade daraus das notwendige Potential für höherwertige Aufgaben bei B resultieren soll, lasse die Anstaltsleiterin offen.

Während A bereits seit mehr als … Jahren mit den Tätigkeiten eines Dienstführenden betraut sei (seit …), werde B dies erst seit …, somit sei dieser nicht einmal … Jahren in dienstführender Funktion verwendet worden. Erst seit … sei er nach Ablegung seiner Dienstprüfung im …, also gerade einmal … Jahre, mit einer dienstführenden Funktion als stellvertretender Betriebsleiter der … bzw. ab … als Betriebsleiter der … betraut worden. Warum seine Ausbildung zum Offizier beim … eine Eignung als ständige Führungskraft in der Justizwache begründen solle, sei nicht ersichtlich zumal die Ausübung einer solchen Führungsfunktion keinen Bezug zu einer Exekutivdiensttätigkeit aufweise. Warum er deshalb in der Lage sein solle, die fehlenden einschlägigen Erfahrungen im Bereich des Jugendvollzugs bzw. des Vollzugs in den Abteilungen eines Traktes, wo er nie ständig eingesetzt gewesen sei auszugleichen, sei nicht nachvollziehbar. Die ihm zuerkannte Eignung im höchsten Maße beruhe lediglich auf einer Erwartungshaltung, die in seinen persönlichen Eigenschaften wurzele, laut der Anstaltsleiterin seine Besonnenheit, Ausgeglichenheit, seines Fingerspitzengefühls im sozialen Umgang sowie seines ruhigen Wesens und seiner vorbildlichen Haltung. Dass darin jene zielgerichtete Orientierung vorgegeben werde, welche gerade für den sehr sensiblen Jugendvollzug von Nöten sei, sei nicht nachvollziehbar; ebenso wenig, dass sich A gerade in diesen persönlichen Eigenschaften grundlegend vom bevorzugten Bewerber unterscheide. Überdies würden die Jugendlichen (Belag im maßgeblichen Zeitraum … Insassen) gegenüber den restlichen im X Trakt zu betreuenden Insassen nicht einmal ein Zehntel darstellen (Gesamtbelag ca. … Insassen). Die Wertung der Anstaltsleiterin scheine daher nicht sachlich begründet. B habe seine Führungserfahrung lediglich gegenüber … JWB in der … unter Beweis stellen können, A hingegen in Ansehung einer viel größeren und vielfältigeren Gruppe von Bediensteten (rund … JWB, …) und Insassen, darunter auch gelegentlich vereinzelt Jugendliche und junge Erwachsene, über einen längeren Zeitraum.

Angesichts der selbst von der Anstaltsleiterin bescheinigten ausgezeichneten Eignung von A für die von ihm inne gehabte vergleichbare Planstelle als Traktkommandant sei jedenfalls nicht erkennbar, inwieweit dem vergleichsweise sehr dienstjungen, nicht einmal … Jahre dienstführenden Mitbewerber ein sachlich nachvollziehbarer Eignungsvorsprung gegenüber dem Erstantragsteller zustehen könne.

B gehe ihm (A) an Dauer und Umfang der dienstlichen Erfahrung ebenso, wie der Führungserfahrung und Leitungserfahrung im Exekutivdienst um ein Vielfaches nach. Es sei objektiv sachlich nicht begründbar, warum allein der persönliche Eindruck beim Hearing ihm einen Eignungsvorsprung gegenüber dem Erstantragsteller vermitteln solle.

Die objektiv nicht nachvollziehbare Bevorzugung von B gegenüber dem Erstantragsteller im Zusammenhang mit dessen weit längerer und umfangreicherer Dienst- Führungs- und Leitungserfahrung im Exekutivdienst in der JA X stelle sich jedenfalls als weniger günstige Behandlung und sachlich nicht nachvollziehbare Schlechterstellung von A gegenüber einem (an Lebens- und Dienstalter) um vieles jüngeren Bewerber im Bewerbungsverfahren um die Leitung des X Traktes dar.

Da nicht nachvollziehbar sei an Hand welcher objektiven diskriminierungsfreien Eignungskriterien die Dienstbehörde von einer Bessereignung des um … Jahre jüngeren B für die Leitung des X Traktes ausgehen könne, erachte sich A aufgrund seines Alters beim beruflichen Aufstieg für unmittelbar diskriminiert. Dieser rechtlichen Beurteilung schließe sich auch die Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen an.

Die Stellungnahme des BMVRDJ langte auf Ersuchen der B-GBK am … ein. Darin wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Vom … bis zum … habe die Anstaltsleiterin der Justizanstalt X für den allfällig mit … freiwerdenden Arbeitsplatz „Traktkommando X Trakt-Traktkommandant/in", eine anstaltsinterne Interessentlnnensuche betrieben.

Innerhalb der vorgesehen Frist hätten … Justizwachebedienstete ihr Interesse für den genannten Arbeitsplatz bekundet, darunter auch der in der JA X tätige B und der als Kommandant des Y Trakt der JA X eingesetzte A.

Die Leiterin der JA X habe in ihrem Besetzungsvorschlag B als in höchstem Maße geeignet befunden. A werde von der Anstaltsleiterin als eine äußerst verlässliche Stütze der Anstaltsleitung dargestellt, den sie aber mit all seinen Fähigkeiten besser im Y Trakt eingesetzt sehe.

Zu B führte die Anstaltsleitung wie folgt aus:

„B hat sich in seiner bisherigen dienstlichen Laufbahn als vielseitig einsetzbar bewiesen und er zeigt ein umfassendes berufliches Wissen. Dies dokumentiert sich sowohl in seiner derzeitigen Tätigkeit als Leiter der …, die eine enorme Verantwortung und Flexibilität erfordert, als auch in den vielen anderen Tätigkeiten, welche eine völlig anders geartete Bandbreite aufweisen. Unter anderem hat B bereits als Nachtdienstkommandant und Personalvertreter hervorragende persönliche und fachliche Eignung gezeigt und bewiesen, dass er über das notwendige Potential für höherwertige Aufgaben verfügt. Darüber hinaus hat er als Feuerwehrmann und Notfallsanitäter bereits mehrfach bewiesen, dass er neben fachlichen Qualifikationen auch in der Lage ist in einem Team zu agieren. Durch seine Ausbildung zum Offizier beim … konnte er insbesondere bereits beweisen, dass er die Eignung aufweist als ständige Führungskraft von ca. … Mitarbeitern Entscheidungen zu treffen und ein Team zu führen. Der dortige Aufgabenbereich umfasst sowohl Dienst- und Einsatzplanung als auch Personal- und Materialmanagement. Durch diese herausragenden außerdienstlichen Vorbildungen und die bereits gezeigten Stärken im Bereich des Strafvollzuges kann davon ausgegangen werden, dass er in der Lage sein wird, die fehlenden einschlägigen Erfahrungen im Bereich des Jugendvollzugs auszugleichen. Zusammenfassend weist B ein breit gefächertes Wissen sowie sehr hohe soziale und fachliche Kompetenz auf. Auch beim Hearing konnte er durch enormes Fachwissen, zahlreiche innovative Verbesserungsvorschläge und zukunftsweisende Ideen brillieren. Es ist zu erwarten, dass er auch in der Funktion als Traktkommandant die an ihn gestellten Aufgaben bestens erfüllen wird. Er gibt aufgrund seiner Besonnenheit, Ausgeglichenheit, seines Fingerspitzengefühls im sozialen Umgang, sowie seines ruhigen Wesens und seiner vorbildlichen Haltung jene zielgerichtete Orientierung vor, welche gerade für den sehr sensiblen Jugendvollzug von Nöten ist. Es gibt keine wie immer gearteten Zweifel, dass er für die ausgeschriebene Funktion in höchstem Maße geeignet ist.“

Zu A habe die Anstaltsleitung Nachstehendes befunden:

A wurde nach den üblichen Einschulungsphasen primär in der Vollzugsstelle verwendet und ist seit … mit dem Arbeitsplatz „Traktkommando Y Trakt-Traktkommandant/in“ betraut. A verfügt von allen Bewerbern über die längste Erfahrung an Dienstjahren und konnte seine Führungsqualitäten als Traktkommandant des ho. X Traktes und als Vertreter des Traktkommandanten im X Trakt bereits unter Beweis stellen. Im Hearing konnte er leider weniger überzeugen, da er zwar einige Ideen für mögliche Verbesserungen des ausgeschriebenen Arbeitsbereiches vorbrachte, aber gerade von einem Trakt/Kommandanten, der bereits die Vertretung im Bereich hatte, mehr an zukunftsorientierten und weitsichtigen Ideen erwartet wurden. Darüber hinaus gelang es ihm nur schwer, seine Nervosität unter Kontrolle zu bringen, wodurch seine sprachlichen Fähigkeiten und die für diesen Arbeitsplatz notwendige Souveränität etwas gelitten hat. Auf seinem jetzigen Arbeitsplatz stellt der Bewerber aber eine äußerst verlässliche Stütze der Anstaltsleitung dar und ist dort mit seinen Fähigkeiten auch sehr gut eingesetzt.“

Der stellvertretende Leiter der Justizanstalt X, …, schlug daher in Entsprechung der vorabstehenden Beurteilungen in Vertretung der Leiterin der Justizanstalt X B für die Betrauung mit dem genannten Arbeitsplatz vor und setzte davon zunächst mit Schreiben vom … den

Dienststellenausschuss der Bediensteten des Exekutivdienstes der Justizanstalt X in Kenntnis. Er begründete gegenüber der dortigen Personalvertretung den in Aussicht genommenen Betrauungsvorschlag wie folgt:

Gemäß § 9 (3) Bundes-Personalvertretungsgesetz teile ich Ihnen mit, dass ich beabsichtige B vorbehaltlich der Zustimmung der Generaldirektion mit der angeführten Planstelle zu betrauen.

Begründung: B weist von den Bewerberinnen und Bewerbern das höchste Ausmaß an Führungsqualitäten auf. Darüber hinaus zeichnet sich B durch eine Kombination aus ausgeprägtem Fachwissen, Innovationsfähigkeit sowie einer sehr ausgeglichenen Persönlichkeitsstruktur aus, welche für die Bewältigung der Aufgaben im sensiblen Bereichs des Jugendvollzugs unumgänglich ist.“

Die Personalvertretung habe sich mit Schreiben vom … gegen den Vorschlag der Anstaltsleiterin ausgesprochen und nachstehenden Gegenvorschlag erstattet: „Der ho. Dienststellenausschuss spricht sich gegen den Vorschlag der Anstaltsleiterin aus und ersucht, vorbehaltlich der Zustimmung der Generaldirektion Herrn Z mit dem oa. Arbeitsplatz zu betrauen.

Begründung: „Z verfügt über eine längere Erfahrung an Dienstjahren allgemein sowie insbesondere auch als Dienstführender. Darüber hinaus ist er aufgrund seiner derzeitigen Betrauung bereits bestens mit den Aufgaben und Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes vertraut.“

Letztlich habe mit der dortigen Personalvertretung dann keine Einigung in dieser Angelegenheit gefunden werden können, weshalb der stellvertretende Leiter der JA X am … den Bewerbervorschlag, der weiterhin auf B gelautet habe, mit sämtlichen Bewerberlnnenunterlagen sowie einem Quervergleich aller Bewerberinnen und Bewerber der zur Entscheidung berufenen GD für den Strafvollzug übermittelt habe.

Nach Vorliegen des Betrauungsvorschlags und nach eingehender Prüfung aller

Bewerberunterlagen habe die GD für den Strafvollzug zunächst noch einmal die Leiterin der JA X mit dem Ersuchen befasst, die bessere Eignung des Bewerbers B gegenüber den Mitbewerbern und insbesondere gegenüber dem im Department X bereits als Abteilungskommandanten eingesetzten Z zu begründen. In der am … übermittelten Stellungnahme habe die Leiterin der JA X zusammengefasst noch Nachstehendes zur Person des B angeführt:

„Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass B seit seiner Besetzung mit dem Arbeitsplatz …-Betriebsleiter mit der Bewertung E2a/4 mit … und der damit einhergehenden Verwendung als Nachtdienstkommandant, seine Führungsqualitäten in unterschiedlichsten Situationen (beispielsweise ….; …) unter Beweis stellen und dadurch enorm an Erfahrung gewinnen konnte. Allein die Abwicklung der … nach … mit einem ungemein hohen organisatorischen Aufwand war Großteils nur durch seine Erfahrungen im Umgang mit Krisensituationen (rührend auch aus seinen Tätigkeiten als Offizier beim …) möglich. Darüber hinaus darf auch nicht unerwähnt bleiben, dass B seit Jahren sein Wissen als Vortragender weitergibt u.a. … und … der ho. Einsatzgruppe; für die Strafvollzugsakademie … und …. Grundausbildungskurse, … im Rahmen der Einsatzgruppenausbildung, … in …- und …-Grundausbildungskursen, über EDV-Applikationen im …, als Basis für Fortgeschrittene, in der …-Schulung als Basis für Fortgeschrittene sowie … (… - international anerkannte Ausbildung …) und … (…) im Rahmen der Einsatztrainerfortbildung. Aus diesem reichhaltigen Erfahrungsschatz können die beiden Mitbewerber (gemeint Y und Z) noch nicht schöpfen, zumal ihre derzeitige Verantwortung auf ihren Arbeitsplätzen anderen Schwerpunkten gewidmet ist. Daher muss aus dieser Überlegung heraus B eine Eignung im höchsten Ausmaß ausgesprochen werden. Dass die beiden Mitbewerber ebenfalls für den Arbeitsplatz geeignet sind, steht außer Frage, aber Z punktet eben derzeit „nur" durch eine sehr hohe soziale Kompetenz sowie reichlich Erfahrung auf der Jugendabteilung (hier insbesondere durch sein hohes Engagement bei der Umsetzung der …, im Bereich … und … , sowie im Bereich …), Y mit Führungserfahrung aus dem sehr speziellen Bereich der Einsatzgruppe. In diesem Sinne kann im Vergleich der Bewerber B mit Y aufgrund der weitaus geringeren Führungserfahrung nicht von einer gleichen Eignung ausgegangen werden, weswegen § 11c Bundes-Gleichbehandlungsgesetz nicht zum Tragen kommt. Die bessere Eignung des Kollegen B gegenüber dem Kollegen Z ergibt sich ebenfalls aus seinen umfangreichen Fähigkeiten als Führungskraft bedingt durch seine Tätigkeit als Offizier beim …, seiner Tätigkeiten als Betriebsleiter der … bzw. seiner Tätigkeit als Nachtdienstkommandant.“

Die GD für den Strafvollzug und den Vollzug freiheitsentziehender Maßnahmen habe letztlich die Argumente, die die Leiterin der JA X für eine Betrauung mit B vorgebracht habe, überzeugt, weshalb in Folge der Zentralausschuss (ZA) beim BMVRDJ für die Bediensteten des Exekutivdienstes an Justizanstalten von der in Aussicht genommenen Betrauung des B in Kenntnis gesetzt worden sei. Dieser habe mit Schreiben vom … mitgeteilt, gegen die Absicht, B mit dem Arbeitsplatz „Traktkommandant/in-Traktkommando X Trakt" zu betrauen, keinen Einwand zu haben. B sei daher mit Wirksamkeit vom … mit dem Arbeitsplatz betraut worden.

Wenn sich nunmehr der im Besetzungsverfahren unterlegene Antragsteller A aufgrund seines mehr als … Jahre höheren Lebens- und … Jahre höheren Dienstalters und dem Umstand, bereits seit … auch Traktkommandant des Y Traktes (…) zu sein, bei der Nachbesetzung des gegenständlichen Arbeitsplatzes bzw. beim beruflichen Aufstieg unmittelbar dadurch diskriminiert erachte, zumal beim Hearing das Lebensalter eines um … älteren Mitbewerbers thematisiert worden wäre („Alter ist kein Privileg"), so könne die GD für den Strafvollzug dem nur Nachstehendes entgegnen:

„Eingangs dürfen die von der Leiterin der JA X gemachten Notizen über das Hearing mit A, bei welchem noch die Leiterin des Department X … und die zweite Stellvertreterin der JA X … anwesend waren, wiedergegeben werden, wobei die Fragen vornehmlich von der Leiterin der JA X, … gestellt wurden:

Welche Motivation hat zur Bewerbung geführt?

Suche nach neuen Herausforderungen, neue Aufgaben, auch das Finanzielle und war bereits … Jahre in der Aufnahme tätig.

Worin liegen die Besonderheiten des X- Traktes?

Jugendvollzug, verschiedene Vollzugsformen, Beschäftigte/Unbeschäftigte, wobei mit mehr Personal würde es besser laufen. Dann wäre eine flexiblere Planung möglich.

Welche Akzente würden Sie setzen?

Würde gern eigenen Pool für das Department X bilden und damit die Motivation der Mitarbeiter/innen steigern. Am Wochenende ebenso verlängerten Dienst einführen- das funktioniert aber nur mit mehr Personal. Würde die Unbeschäftigten aus dem X Trakt weg verlegen, da es dort ohnehin einen Überbelag gibt. Die Hafträume sind jedenfalls zu groß.

Wie sehen Sie das Department X als Teil des X-Traktes?

Der …er Belag bei den Jugendlichen führt zu Diskrepanzen, da dadurch bei den jungen Erwachsenen zu viele im Haftraum sind. Mit „Kindern" muss man halt viel reden- Erziehung ist eben viel reden. In meiner Nachtdienstgruppe sehen die meisten Mitarbeiter/innen den Jugendvollzug positiv.

Meine Stärken: Bin ehrgeizig, habe Erfahrung im Vollzug und „guten Draht“ zu den Mitarbeiter/innen; aufrichtig, korrekt und zielstrebig, verlässlich, pünktlich und teamfähig, konfliktfähig, nicht missmutig, entscheidungsfreudig.

Meine Schwächen

Habe keine nennenswerten Schwächen, ziehe Vieles an mich, bin manchmal ein Einzelkämpfer.

Was zeichnet eine guten Traktkommandanten aus?

Kooperativ, hat offenes „Ohr" für seine Mitarbeiter/innen, ist generell offen und aufrichtig. Ist eine väterliche „Figur". Braucht Akzeptanz und ist ein gutes Bindeglied zwischen Leitung und Mannschaft. Bietet Unterstützung. Hat Erfahrung und pflegt guten Umgang mit allen Berufsgruppen, Entscheidungsfreudigkeit.

Warum sollten wir Sie nehmen?

Ich bin der beste Bewerber und erfülle das Anforderungsprofil. Bin … Jahre im Vollzug, … Jahre Traktkommandant, ebenso … Jahre Vertreter des Traktkommandanten X. Bin Mitglied des Leitungsteams und seit langem Nachtdienstkommandant.

Zusammenfassung/Analyse aus dem Interview:

Steht zum Jugendvollzug und verlängertem Dienst eher positiv. Ist bemüht, hat jedoch verbal, also im Ausdruck Defizite. Dies äußert sich besonders in Gesprächen mit vor allem akademisch gebildeten Mitarbeiter/innen (wie z.B. …). Auch schriftlich Defizite im Ausdruck. Wirkt sehr nervös, was eigentlich auf Grund seiner langen Erfahrung nicht zu erwarten ist. Hat jedoch Ideen, ist den Leuten zugewandt und verfügt über langjährige Erfahrung.

Beschreibung des Mitarbeiters aus Sicht der Anstaltsleiterin:

Ist ein guter, fleißiger, loyaler Mitarbeiter. Er hat viele Jahre im Normallvollzug gearbeitet und dadurch auch die Werte desselben integriert. Zeitweise wenig Frustrationstoleranz, ist dann gleich „auf der Höhe". Laut von der Sprache, rot im Gesicht, wirkt aufgebracht. Dann überschlägt sich auch manchmal seine Stimme. Dies führt zu weniger Akzeptanz unter den Mitarbeiter/innen. Eigentlich ein „herzensguter“ Mensch, der sich fallweise nicht ganz kontrollieren kann. Jedenfalls ein wertvoller Mitarbeiter."

Den vorabstehenden Aufzeichnungen des Hearings könne nicht entnommen werden, dass das Dienst-/Lebensalter in diesem thematisiert worden sei, daher verwundert es, wenn der Antragsteller dies nunmehr zum Anlass nehme, um aus diesem Grund den Nichterhalt der ausgeschriebenen Funktion zu beklagen bzw. gar eine Diskriminierung daraus zu machen. Insgesamt habe die GD für den Strafvollzug bei den ihr vorliegenden Unterlagen keinen Hinweis darauf gefunden, dass das Lebens-/Dienstalter bei der Auswahl des geeigneten Bewerbers irgendeine eine Rolle gespielt hätte. Insbesondere auch im vorliegenden Fall nicht, zumal alle drei beim Hearing anwesenden Führungskräfte der JA X in Bezug auf die Person des Antragstellers einhellig der Meinung gewesen seien, dass dieser ein guter, fleißiger, loyaler Mitarbeiter sei, der sein „Geschäft“ mehr als gut versteht, allerdings manchmal wenig Frustrationstoleranz besitze und dementsprechend fallweise dazu neige, die Kontrolle zu verlieren, also Eigenschaften aufweise, die im sensiblen Jugendvollzug „so gar nicht gehen" bzw. erwünscht seien.

Würde bei der gegenständlichen Nachbesetzung nur die fachliche Seite den Ausschlag für die Besetzung mit der ausgeschriebenen Funktion geben, so wäre A von keinem seiner Mitbewerber/innen zu schlagen. Allerdings gehe es hier neben dem Wissen und Können, auch um pädagogisches Geschick und um eine entsprechend große Frustrationstoleranz, denn der Freiheitsentzug ist für einen jungen Menschen ein gravierender Eingriff, bei dem der Staat in seiner Verantwortung in besonderer Weise gefragt sei. Deshalb müsse vom Beginn der Inhaftierung an alle in diesem Bereich eingesetzten Bediensteten im Kontext der Freiheitsentziehung auf dem Hintergrund des Erziehungsgedankens und zum Wohl des jungen Menschen zusammenarbeiten. Gerade in dieser Vollzugsart seien die erzieherischen Fähigkeiten der Bediensteten das wichtigste Kapital. Praktisch rund um die Uhr würden die Jugendlichen Unterstützung dabei erfahren, Konflikte nicht wie bisher mit Gewalt zu lösen, sondern andere Formen des Umgangs kennenzulernen, einzuüben und zu behalten. Dieser anstrengende Lernprozess gelinge nur mit Bediensteten, die mit Herzblut und Engagement ihre Aufgaben wahrnehmen und die die Jugendlichen eng begleiten, fördern, wenn nötig abmahnen würden und ihnen als Ansprechpartner für große und kleine Sorgen zur Verfügung stehen würden. Damit diese Bediensteten ihre Arbeitsmotivation und Begeisterung nicht verlieren würden, bedürfe es hier auch besonderer Führungskräfte. Führungskräfte, die mit viel Diplomatie und dem Gespür für Empfindlichkeiten die Geschicke lenken und leiten würden. Unter diesem Kontext seien Führungskräfte im Jugendvollzug auszuwählen und keinesfalls deswegen, weil sie ihre bisherigen Arbeiten gut gemacht hätten und gegenüber ihren Mitbewerbern ein höheres Lebens- und Dienstalter aufweisen würden.

Gemäß der Ausschreibung wurden für die Planstelle „Traktkommando X Trakt -TraktkommandantIn“ folgende Kenntnisse und Fähigkeiten erwartet:

Fach- und Managementwissen:

?    ausgezeichnete Kenntnisse sämtlicher Funktionsabläufe einer Justizanstalt, der Strafvollzugsorganisation und relevanter Rechtsquellen, insbesondere des Dienst- und Strafvollzugsrechts

?    Wissen im Bereich des Personalmanagements

Lösungs- und Umsetzungskompetenz:

?    ausgezeichnete Befähigung zur Bewältigung schwieriger organisatorischer Aufgaben

?    Aufgeschlossenheit gegenüber den Grundsätzen eines modernen Strafvollzugs und einer modernen Personalführung

?    spezielle organisatorische Fähigkeiten im Katastrophenmanagement und in Krisenfällen

Persönliche Anforderungen:

?    Führungskompetenz, Organisationstalent, Entscheidungsfreudigkeit, Konfliktfähigkeit

?    ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit insbesondere im Hinblick auf die Zusammenarbeit mit verschiedenen Berufsgruppen

?    besonders hohes Maß an Durchsetzungsfähigkeit

?    Aufgeschlossenheit, Innovationsfreudigkeit und Flexibilität bei neuen Aufgaben und Herausforderungen

?    hohe Motivation zur Weiterbildung

Von den Bewerberinnen und Bewerbern werde darüber hinaus erwartet, dass sie über das für die Behandlung von jugendlichen Gefangenen notwendige pädagogische Verständnis verfügen und über die wichtigsten für ihre Tätigkeit in Betracht kommenden Erkenntnisse der Pädagogik, Psychologie und Psychiatrie unterrichtet seien (§ 54 JGG).

Aus dem Laufbahndatenblatt geht hervor, dass B im … in den Justizdienst eintrat und die Eignungsprüfung für E2b im … und für E2a im … absolvierte. Er war von … bis … Wachzimmerbeamter bei der JA X. Von … bis … hat er als Werkstättenbeamter und von … bis … als Dienstführender in Einsatzfunktion in der … der JA X gearbeitet. Von … bis … war er stellvertretender Betriebsleiter der … der JA X. Seit … ist er Betriebsleiter der … JA X.

Aus dem Laufbahndatenblatt geht hervor, dass A im … in den Justizdienst eintrat. Seine Dienstprüfung E2a (W2-1) fand im … statt. Seine früheren Verwendungen waren im Justizwachdienst und in der Vollzugsstelle. Von … bis … war der Antragsteller Sachbearbeiter im Bereich „…“. Von … bis … war A am Projektarbeitsplatz Vollzugsstelle Sachbearbeiter. Von … bis … war er Sachbearbeiter an der Vollzugsstelle. Seit … ist A Traktkommandant im Traktkommando Y (E2a/4).

Am … fand eine Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden Senat) statt. Auf Ersuchen der Vorsitzenden darzulegen, weshalb er glaube, bei der Besetzung der Planstelle „Traktkommando X Trakt-Traktkommandant/in“ der JA X aufgrund des Alters diskriminiert worden zu sein, führte A Folgendes aus: Nach reiflichen Überlegungen habe er sich beworben. Er habe jahrelange Erfahrung im Strafvollzug und habe vor kurzem sein …-jähriges Dienstjubiläum gehabt. Er verfüge über Wissen und könne sehr gut mit Menschen, auch mit jungen Menschen. Der X Trakt umfasse auch das Department X. Er sei …, habe … und …. Wenn man von ihm etwas brauche, könne man immer zu ihm kommen. Er habe immer ein offenes Ohr. Seit … sei er Stellvertreter des X Traktkommandanten und habe das bis jetzt bravourös gemeistert und habe jahrelange Berufserfahrung.

Auf die Frage der Vorsitzenden, ob er in seiner Zeit als Stellvertreter die Funktion als Traktkommandant auch tatsächlich ausgeübt habe, antwortete A, ja, vor allem in den letzten Monaten vor der Pensionierung des damaligen Traktkommandanten. Darüber hinaus sei er Traktkommandant des Y Traktes.

Auf die Frage, wie viele Monate am Stück er den Traktkommandanten vertreten habe, antwortete A, … Monate. Auf die Frage, über wieviele MitarbeiterInnen er als Traktkommandant des Y Traktes die Dienst- und Fachaufsicht habe, antwortete A, er sei für … JustizwachebeamtInnen zuständig und sei das Bindeglied zwischen der Anstaltsleitung und den …. Der Insassenstand sei nicht sehr hoch, es handle sich jedoch um sehr schwierige Insassen und Maßnahmepatienten. Seit mindestens … Jahren sei er Nachtdienstkommandant und hierbei verantwortlich für etwa … Kolleginnen und Kollegen mit einem Insassenstand von …. Auch das meistere er bravourös. Er werde von der Mannschaft akzeptiert. Er besitze Fingerspitzengefühl und Menschenkenntnis.

Die Zweitantragstellerin, vertreten durch die stellvertretende Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen …, führte dazu Folgendes aus: Der Vorsprung in der Qualifikation des jüngsten Bewerbers, B, sei für die AG für Gleichbehandlungsfragen nicht einsichtig gewesen. Weder in punkto Führungserfahrung, denn B sei lediglich kurzzeitig Leiter der … gewesen und sei kein Leiter einer Abteilung und auch nicht im Jugendvollzug tätig gewesen. Man habe keinen einzigen Bereich gefunden, in welchem er mehr Kenntnisse als der Antragsteller gehabt hätte, außer dass angeführt werde, dass er Offizier beim … gewesen sei. Offenbar handle es sich hier um eine unbezahlte Nebentätigkeit zu einer Vollzeitbeschäftigung in der Justizwache. Es sei nicht klar, inwieweit gerade dieses Argument zum Tragen kommen solle, wenn es um die Leitung eines Trakts gehe. Zum von der Anstaltsleiterin abgehaltenem Hearing sei die Gleichbehandlungsbeauftragte nicht eingeladen worden. Es sei immer die Rede davon, dass die innovativen Ideen von B den Ausschlag gegeben hätten, der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen würden sich diese nicht erschließen. Auch in der Stellungnahme an die B-GBK seien diese Ideen nicht dargelegt worden. Die Anstaltsleiterin spreche auch von Ideen des A, doch auch diese seien nicht aufgezählt worden. Es gebe eine kurze Zusammenfassung über die unterlegenen BewerberInnen, etwas vergleichbares über B habe es nicht gegeben. Das einzig übriggebliebene Unterscheidungsmerkmal sei gewesen, dass B der jüngste aller BewerberInnen gewesen sei. Deswegen habe sich die AG für Gleichbehandlungsfragen dazu entschlossen, die Antragstellung des A zu unterstützen.

Auf die Frage der Vorsitzenden, wie viele Insassen der X Trakt habe, antwortete der Antragsteller, im Schnitt … bis ….

Auf die Frage, wieviele Jugendliche es gebe, antwortete die Zeitantragstellerin, es gebe … Abteilungen, davon waren … für Jugendliche und …, mittlerweile …, für junge Erwachsene.

Auf die Frage, wieviele JustizwachebamtInnen B als Betriebsleiter in der … gehabt habe, antwortete die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug …, zwischen … und ….

Die Vorsitzende monierte, es mute eigenartig an, dass in der Stellungnahme davon die Rede sei, dass die Führungsqualitäten von B derart überragend gewesen seien, dass man ihn mit der Stelle habe betrauen müsse, obwohl der Antragsteller bereits Stellvertreter und Traktkommandant über … JustizwachebeamtInnen sei. B sei zu diesem Zeitpunkt Betriebsleiter über … bis … JustizwachebeamtInnen gewesen.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug replizierte, dass die Dienststelle keineswegs die bisherigen Verdienste des Antragstellers schmälern wolle. Man wisse schon, was man an ihm habe, er leiste wirklich gute Arbeit. Zwischen dem Antragsteller und B seien die Unterschiede lediglich im Nuancenbereich gelegen. Im Detail sei das stattgefundenen Hearing ausschlaggebend gewesen. Beim Hearing seien die damalige Leiterin der JA X, ihre zweite Stellvertreterin … sowie die Leiterin des Department X … anwesend gewesen. Der Meinung von der Leiterin des Department X sei aufgrund ihrer Funktion bei der Auswahl ihres Traktkommandanten besonderes Gewicht zugemessen worden.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, warum gerade die Leiterin des Department X, antwortete die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug das sei schon wichtig gewesen, gerade bei einem Trakt mit Jugendlichen, über welche medial permanent berichtet worden sei. Man habe ja ihren unmittelbaren Gegenpart im Exekutivbereich gesucht. Da sei es nur recht und billig, dass man sie dazuhole und Fragen an die BewerberInnen stellen lasse. Es sei richtig und unbestritten, dass A als Traktkommandant schon Führungserfahrung gehabt habe. Der Y Trakt sei zwar der kleinste in der JA, aber dennoch. Diese Führungserfahrung ziehe B aus der Leitung der …. Es stimme, dass er dort nur … bis … Leute geführt habe, aber man dürfe nicht vergessen, dass zu den Bediensteten auch die Insassen dazu kommen, die ebenso befehligt werden müssen. Dies bedürfe ebenso Führungskompetenz. Vielmehr habe jedoch den Ausschlag gegeben, dass B bereits lange Zeit Offizier beim … gewesen sei und ihm dort … MitarbeiterInnen unterstellt gewesen seien. Er habe dort mit sehr großem Erfolg die komplette Diensteinteilung und das Personalmanagement gemacht. Das könne man nicht außen vorlassen, nur weil es sich um eine außerberufliche Tätigkeit handle. Ebenso für B habe gesprochen, dass er sehr souverän und überzeugend auftrete. Das sei dem Antragsteller beim Hearing leider nicht gelungen. Der Antragsteller sei immens nervös gewesen und habe Probleme gehabt, dass was er habe sagen wollen, rüber zu bringen. Insgesamt habe er nicht die Souveränität ausgestrahlt, die man sich von einer künftigen Führungskraft erwarten könne. Mag sein, dass sich A in einer Stresssituation befunden habe, aber dennoch habe sich das komplette Gremium veranlasst gesehen, das niederzuschreiben. Auch für B spreche, dass er in seiner Funktion als Notfallsanitäter immer wieder mit psychisch auffälligen KlientInnen zu tun gehabt habe. Im Strafvollzug habe man leider zum überwiegenden Teil mit psychisch auffälligen InsassInnen zu tun.

Auf die Frage der Vorsitzenden, warum die Gleichbehandlungsbeauftragte nicht zum Hearing eingeladen worden sei, antwortete die Dienstgebervertreterin der JA X, es seien Bewerbungsgespräche mit allen BewerberInnen geführt worden. Man habe die Gleichbehandlungsbeauftragte nicht bewusst nicht eingeladen, sondern es schlichtweg vergessen.

Neben ihr (der Dienstgebervertreterin der JA X) und der Anstaltsleiterin sei, wie bereits erwähnt, … als Leiterin des Department X anwesend gewesen. Der X Trakt sei der einzige Trakt, in welchem es die Konstellation gebe, dass es zusätzlich eine Departmentleiterin gebe. Der Traktkommandant übernehme großteils Aufgaben, welche die InsassInnen betreffen.

Die Frage der Vorsitzenden, ob es Hinweise darauf gegeben habe, dass der Antragsteller seine Aufgabe als stellvertretender Kommandant des X Trakts nicht gut gemacht habe oder zu wenig innovativ gewesen sei, verneinte die Dienstgebervertreterin der JA X, es habe keinerlei Beschwerden gegeben. Es sei aber auch nicht Aufgabe des Vertreters, wenn er kurzfristig vertrete, inhaltlich innovativ zu sein, sondern das Tagesgeschäft zu erledigen.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug ergänzte, es handle sich ausschließlich um eine Abwesenheitsvertretung. Betreffend die Ausführungen in der Stellungnahme, nämlich, dass sich der Vorzug für B im Wesentlichen damit begründe, dass in ihm „mehr Begabung auf andere Personen durch Vorbildfunktion, Einfühlungsvermögen und Fachkompetenz erzieherisch einzuwirken“ gesehen werde, stellte die Vorsitzende fest, dass es hierbei um eine Erwartung und Prognose handle. Interessanterweise habe aber der Antragsteller die Vertretung der ausgeschriebenen Planstelle bereits … Jahre gut gemacht und sei, laut der Stellungnahme, im Fachwissen nicht zu schlagen. Außerdem übe er als Leiter des Y Traktes über weitaus mehr JustizwachebeamtInnen die Dienst- und Fachaufsicht aus, als B dies in der … getan habe.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug führte aus, es sei korrekt, dass das Hearing ausschlaggebend gewesen sei, aber auch in der Bewerbung selbst sei es B gelungen darzulegen, was er sich als künftiger Traktkommandant überlegen und angehen werde, damit der Jugendvollzug weitergebracht werde.

Die Vorsitzende sagte, in der Ausschreibung sei zwar das Wort „innovativ“ genannt worden, dies sei jedoch nur ein Aspekt von vielen.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug entgegnete, es sei zwar nur ein Aspekt, aber sehr wohl ein wesentlicher, denn es sei für die Dienstbehörde elementar, dass man jemanden an diese Stelle gebe, der gemeinsam mit der Leitung des Departments neue Ideen für den Jugendvollzug einbringe. Weitere Aspekte seien die Bewerbung gewesen und das, was B beim Hearing „von sich gegeben“ habe.

Die Vorsitzende erwiderte, B habe keinerlei Bezug zum Jugendvollzug gehabt, egal ob als Offizier beim … oder als Notfallsanitäter. Im Vergleich dazu sei der Antragsteller in der Stellvertretung bereits Jahre davor in diesem Bereich tätig gewesen. Abgesehen davon sei nicht nachvollziehbar, welche Innovationen hier gemeint seien, denn es wurde zwar abgebildet, was im Hearing des Antragstellers gesprochen worden sei, über die Innovationen des B sei jedoch nichts bekannt. Wobei das letztlich auch wieder ein subjektives Kriterium sei. Ein Element der Ausschreibung könne kein Übergewicht haben.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug sagte, das sei richtig, man könne B jedoch seine außerberufliche Tätigkeit als Offizier, wo er wirklich Führungsagenden seit Jahren wahrnehme, nicht absprechen und ignorieren.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, ob ein Diplom darüber vorliege, welche Art von Offizier B sei, denn ein Permanent Offizier könne er nicht sein, das vertrage sich definitiv nicht mit der Tätigkeit eines Exekutivbeamten. Als Permanent Offizier sei man 24 Stunden in Rufbereitschaft. Das könne er dann maximal fünf Wochen während seines Erholungsurlaubes machen. Wenn er das so gemacht habe und … Mitarbeiter gehabt habe und für die komplette Diensteinteilung zuständig gewesen sei, habe er sehr wenig Zeit gehabt, sich um Führungstätigkeiten zu kümmern. In dieser Funktion könne er keine praktische Personenführung ausgeübt haben. B schreibe in seiner Bewerbung, er habe die Dienst - und Einsatzplanung sowie Personal- und Materialmanagement gemacht. Keiner dieser Punkte habe etwas mit persönlichem Kontakt zu tun, das sei aber für eine Führungspersönlichkeit ausschlaggebend.

Die Dienstgebervertreterin der JA X replizierte, derzeit übe B diese Tätigkeit nicht mehr aus. Er habe die Ausbildung zum Offizier beim … absolviert und dort eine entsprechende Personenanzahl geführt. Sie könne natürlich nicht im Detail sagen, was er genau gemacht habe, er habe jedenfalls entsprechende Aufgaben dort bereits wahrgenommen. Darüber hinaus habe er als Nachtdienstkommandant Führungsaufgaben wahrgenommen und vertritt den Justizwachkommandanten in dessen Abwesenheit. Außerdem habe er die Ausbildung zum Notfallsanitäter, welcher er bereits unter Beweis gestellt habe. Man habe aufgrund von … schließen müssen und B sei derjenige gewesen, der koordinierend mit allen Ministerien eine Versorgung … innerhalb von ein paar Tagen aufgestellt habe. Derzeit sei er auch Leiter des … im Hause. Diese Eigenschaften habe er sich teilweise im Dienst in der JA aber auch außerhalb angeeignet. Er trage seit Jahren in verschiedensten Bereichen vor und habe sich dadurch eine entsprechende Kommunikationsfähigkeit angeeignet, welche bei dem Antragsteller nicht so ausgeprägt sei. Die ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit sei in der Ausschreibung angeführt. Möglicherweise habe der Antragsteller im Hearing nicht so souverän gewirkt, da ihm eventuell die sprachlichen Möglichkeiten dazu fehlen.

Das Senatsmitglied meinte, sie glaube schon, dass B die Rhetorik habe um zu überzeugen, die Frage sei jedoch, um die Rhetorik ein Hearingkomitee zu überzeugen ausreiche, um auch die … MitarbeiterInnen als Führungskraft zu überzeugen. Bisher haben auch die Dienstgebervertreterinnen nicht überzeugen können, dass B auch nur die geringsten Erfahrungen als Führungskraft aufweise.

Die Dienstgebervertreterin der JA X, entgegnete B habe … aufbauen müssen und habe in seinem Bereich seine KollegInnen und die InsassInnen anleiten müssen. Dort habe er sehr wohl unter Beweis gestellt, dass er in der Lage sei eine große Anzahl an Personen zu führen. Auch die Kommunikation mit dem Magistrat habe er damals übernommen und es seien, auch von anderen Ressorts, entsprechende Rückmeldungen über seine Arbeit und sein Auftreten eingegangen. Der Antragsteller habe das natürlich nicht zeigen können, da er nicht in dieser Position gewesen sei, das könne B jedoch nicht zum Nachteil gereichen.

Die Vorsitzende monierte, es sei wohl eher umgekehrt, denn der Antragsteller habe in seiner Funktion als Stellvertreter und Kommandant des Y Traktes bereits die Gelegenheit gehabt, seine Führungsqualitäten und Fähigkeiten zu belegen und zu beweisen, leider sei das jedoch nicht berücksichtigt worden.

Die Dienstgebervertreterin der JA X sagte, B habe sehr wohl Führungserfahrung, nämlich seit … als Nachtdienstkommandant.

Auf die Frage an den Antragsteller, seit wann er Nachtdienstkommandant sei, antwortete dieser, seit … Jahren.

Bezüglich der Frage nach den innovativen Ideen zum Jugendvollzug möchte die Zweitantragstellerin auf Punkt 7 „Gründe für meine Eignung für die angestrebte Funktion, Ergänzung zur Bewerbung“ der jeweiligen Bewerbungsgesuche hinweisen. B habe dazu eigentlich nur einen Satz geschrieben, nämlich, dass es ihm durch seine … Jahre durchgehende Tätigkeit als Lehrbeauftragter und Trainer sowohl justizintern als auch extern bestens möglich sei, durch entsprechende pädagogische Aspekte dem Ziel eines modernen Strafvollzuges gerecht zu werden; A habe dazu eine halbe Seite ausgeführt. Die Zweitantragstellerin möchte nunmehr wissen, welche innovativen Ideen B gehabt habe.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug sagte, eine seiner Ideen habe B bereits umgesetzt, nämlich jene, dass im Jugendvollzug niemand mehr eingesetzt werden dürfe, der keinen speziellen Lehrgang für den Jugendvollzug absolviert habe. Außerdem sei er immer noch maßgeblich am Unterrichtsdesign beteiligt.

Die Dienstgebervertreterin der JA X ergänzte, in seinem Bewerbungsgespräch habe er auch die verstärkte Beschäftigung der Jugendlichen, die ihm sehr wichtig sei, genannt. Die Jugendlichen werden bereits in … eingesetzt, das sei früher nicht so gewesen. Man sei auch gerade dabei die Betriebe und den Tagesablauf umzustrukturieren. Den Tagesablauf zu struktiveren habe der Antragsteller auch vorgebracht.

Auf die Frage, was unter dem vorher genannten Begriff „Unterrichtsdesign“ zu verstehen sei, antwortete die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug, diesen Begriff verwende man in der Strafvollzugsakademie. Jeder Ausbildungskurs und Lehrgang müsse ein Unterrichtsdesign haben. Es müsse festgelegt sein, welche Aufgaben und Ziele ein Lehrgang zu erfüllen habe und wie, an welche Zielgruppe er sich richte und dergleichen. Es gebe keinen einzigen Lehrgang in der Strafvollzugsakademie, der nicht mit einem Unterrichtsdesign hinterlegt sei. Bevor ein neuer Lehrgang angedacht werde, wird das Unterrichtsdesign der Dienstbehörde vorgelegt und geprüft.

Die Frage eines Senatsmitglieds, ob es menschliche Probleme zwischen ihm und der Leiterin des Departments X gegeben habe, verneinte der Antragsteller. Man habe sich jeden Tag gesehen und die Kommunikation habe gut funktioniert. Es habe keinerlei Streitigkeiten gegeben.

Auf die Frage, seit wann … Leiterin des Departments X sei, antwortete die Dienstgebervertreterin, seit ….

Auf die Frage, ob die Leiterin des Departments X mit dem bisherigen Kommandanten nichts Innovatives habe umsetzen können, antwortete die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug, es habe ein bisschen ein „Dornröschenschlaf“ im Department X geherrscht, das müsse man ehrlich zugeben.

Auf die Frage, an wem das gelegen habe, ob an … als Departmentleiterin oder am Traktkommandanten, antwortete die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug, wahrscheinlich an beiden.

Das Senatsmitglied war verwundert, dass die Meinung der Leiterin des Departments X als dennoch so gewichtig gewesen sei.

Die Dienstgebervertreterin der GD für den Strafvollzug entgegnete, es sei durchaus wichtig, dass man jemanden an der Seite habe, der gute und innovative Ideen habe.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafürspricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung des BMVRDJ für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Es wird festgehalten, dass die Eignung der BewerberInnen an den Aufgaben des Arbeitsplatzes und an den diesen entsprechenden Anforderungen zu messen ist. Laut der Ausschreibung werden für die Funktion „Traktkommando X Trakt - TraktkommandantIn“ ausgezeichnete Kenntnisse sämtlicher Funktionsabläufe einer JA, der Strafvollzugsorganisation und relevanter Rechtsquellen, insbesondere des Dienst- und Strafvollzugsrechts, sowie Wissen im Bereich des Personalmanagements verlangt. Zum Anforderungsprofil gehören weiters Führungskompetenz und ein hohes Maß an Durchsetzungsfähigkeit. Von den BewerberInnen wurde darüber hinaus erwartet, dass sie über das für die Behandlung von jugendlichen Gefangenen notwendige pädagogische Verständnis verfügen und über die wichtigsten für ihre Tätigkeit in Betracht kommenden Erkenntnisse der Pädagogik, Psychologie und Psychiatrie unterrichtet sind.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den BewerberIn-nen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und es sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeits-platz relevant sind. Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung dem BMVRDJ.

Ausschlaggebend für die Einteilung von B sei gewesen, dass es kaum Klagen über seine Person gegeben habe und er die Generaldirektion mit seinen Aussagen und seinem bisherigen Wirken von sich habe überzeugen können. B besitze Diplomatie und Menschenkenntnis, er könne gut mit dem Personal umgehen und habe die Vorgaben seiner Führungskräfte punktgenau umgesetzt. Dies habe er in seinen über … Dienstjahren bewiesen. Er habe damit gepunktet, dass er erklärt habe, dass Jugendliche ein hohes Maß an Aufmerksamkeit brauchen würden und betreuungsintensiv seien, weshalb es einschlägiges Fachwissen brauche. Er habe die Leiterin des Department X beim stattgefundenen Hearing von sich überzeugen können.

A hingegen sei es weder mit seiner Bewerbung noch im Hearing vor der Anstaltsleiterin gelungen von sich zu überzeugen. Dies habe insbesondere daran gelegen, dass A zwar einige Ideen für mögliche Verbesserungen des ausgeschriebenen Arbeitsbereiches vorgebracht habe, aber mehr an zukunftsorientierten und weitsichtigen Ideen erwartet worden sei. Darüber hinaus sei es ihm nur schwer gelungen, seine Nervosität unter Kontrolle zu bringen, wodurch seine sprachlichen Fähigkeiten und die für diesen Arbeitsplatz notwendige Souveränität etwas gelitten habe.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, dass die Personalentscheidung lediglich aufgrund des im Rahmen der über …jährigen Tätigkeit als Leiter der … gewonnenen Eindrucks und der beim Hearing getätigten Aussagen von B getroffen und dabei der deutliche Vorsprung von A in Bezug auf die Führungserfahrungen und das Fachwissen außer Acht gelassen wurde. Im Vergleich zu A ist B um fast … Jahre dienstjünger und hat um … Jahre weniger Führungserfahrung. A übt bereits seit … die Funktion eines dienstführenden Justizwachebeamten in der JA X aus. Im Vergleich dazu ist B erst seit … in dienstführender Funktion. Seit … ist A bereits Traktkommandant des Y Traktes und trägt daher bereits Führungsverantwortung für eine vergleichbare Funktion. A konnte seine Führungsqualitäten als Traktkommandant, sowie als Stellvertreter des Kommandanten des X Traktes bereits unter Beweis stellen. Weiters kann A eine über … Jahre längere Erfahrung als Nachtdienstkommandant vorweisen. B hat weder als Offizier beim … noch als Notfallsanitäter einen Bezug zum Jugendvollzug gehabt. Hingegen ist der Antragsteller in der Stellvertretung bereits Jahre davor in diesem Bereich tätig gewesen. Auch der Dienstgeber gab in seiner Stellungnahme an, dass A im Vergleich zu allen Bewerbern über die längste Erfahrung an Dienstjahren verfügt und seine Führungsqualitäten als Traktkommandant des Y Traktes und als Vertreter des Traktkommandanten im X Trakt bereits unter Beweis stellen konnte. Im Vergleich zu A konnte B seine Führungsqualitäten als Traktkommandant noch nicht unter Beweis stellen.

Für den Senat ist nicht nachvollziehbar, warum dem persönlichen Eindruck beim Hearing eine derart entscheidende Bedeutung zugekommen ist, zumal bei diesem Gespräch nur eher allgemeine Fragen gestellt wurden. Einem Hearing kann nicht eine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden.

Zur behaupteten Diskriminierung aufgrund des Alters:

Der Antragsteller behauptet aufgrund des Alters diskriminiert worden zu sein, da der jüngere Mitbewerber vom Dienstgeber mit der Planstelle betraut worden sei. A ist … und sein Mitbewerber B … geboren. Der Mitbewerber ist … Jahre jünger als der Antragsteller. Inwiefern … Jahre weniger an Erfahrung ein Vorteil für die ausgeschriebene Stelle darstellen sollen, konnte vom Dienstgeber nicht erläutert werden. Da der fachliche Qualifikationsvorsprung von A, aus dem Senat nicht nachvollziehbaren Gründen, unberücksichtigt blieb, sondern vielmehr der objektiv geringer qualifizierte und deutlich jüngere Mitbewerber B lediglich aufgrund des persönlichen Eindrucks vorgezogen wurde, lag die Vermutung, dass für die Bestellung nicht die fachliche Qualifikation, sondern das Alter ausschlaggebend war, nahe.

Aufgrund der dargestellten Erwägungen kam der Senat zu dem Ergebnis, dass das BMVRDJ mit seinem gesamten Vorbringen nicht davon überzeugen konnte, dass im Auswahlverfahren zur Besetzung der Planstelle „Traktkommando X Trakt - TraktkommandantIn“ objektiv nachvollziehbare, sachliche Gründe und nicht das Alter maßgebend waren.

Der Senat stellt daher fest, dass die Besetzung der Planstelle „Traktkommando X Trakt - TraktkommandantIn“ in der JA X mit B eine Diskriminierung von A aufgrund des Alters beim beruflichen Aufstieg gemäß § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG darstellt.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Empfehlung:

Den Justizanstalten wird die lückenlose Einbindung der Gleichbehandlungsbeauftragten in Besetzungsverfahren empfohlen.

Wien, Dezember 2020