RS Vwgh 2015/9/9 Ro 2015/04/0013

Der EuGH nimmt - gestützt auf Art. 2d Abs. 4 der RL 89/665 - eine Verpflichtung der Nachprüfungsstelle an, im Rahmen der gebotenen wirksamen Kontrolle das Vorliegen aller drei in dieser Richtlinienbestimmung enthaltenen Voraussetzungen zu überprüfen. Die Nachprüfungsstelle muss daher auch würdigen, ob die Voraussetzung des ersten Spiegelstrichs des Art. 2d Abs. 4 der RL 89/665 gegeben war. Ausgehend davon hegt der VwGH keine Bedenken dagegen, dass das VwG bei der Prüfung, inwieweit eine Bekanntmachung nach § 49 Abs. 2 BVergG 2006 der Zulässigkeit eines Feststellungsantrages entgegensteht, gestützt auf Art. 2d Abs. 4 der RL 89/665 beurteilt hat, ob der öffentliche Auftraggeber bei sorgfältigem Vorgehen der Ansicht sein durfte, dass die Durchführung eines Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zulässig ist. Daran vermag der Umstand, dass § 332 Abs. 7 BVergG 2006 eine dem ersten Spiegelstrich des Art. 2d Abs. 4 der RL 89/665 entsprechende Voraussetzung nicht ausdrücklich enthält, nichts zu ändern, weil Art. 2d Abs. 4 der RL 89/665 insoweit inhaltlich unbedingt und hinreichend genau und somit einer unmittelbaren Anwendung zugänglich ist (vgl. zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Bestimmungen der RL 89/665 das Urteil des EuGH vom 2. Juni 2005 in der Rs C-15/04, Koppensteiner, Rn. 38).