Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
AVG §8Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revisionen 1. der A GmbH in L, vertreten durch Dr. Christian Fink, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Stiftgasse 21/16, sowie 2. der B-Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch Dr. Stephan Denk, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20. Februar 2015, Zl. W123 2008288-1/28E, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Arch. DI NW in W, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in 1010 Wien, Bartensteingasse 2), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revisionen werden, soweit sie sich gegen die Spruchpunkte A.I.1, A.I.2 und A.II.2 des angefochtenen Erkenntnisses wenden, als unbegründet abgewiesen.
Spruchpunkt A.II.1 des angefochtenen Erkenntnisses wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben, die Spruchpunkte A.II.3 und A.III des angefochtenen Erkenntnisses werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat den revisionswerbenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1. Zur Vorgeschichte des dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde liegenden Vergabeverfahrens und zu den bisherigen in diesem Zusammenhang durchgeführten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren wird auf die Darstellung im hg. Erkenntnis vom 29. April 2014, 2012/04/0073, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof einen Bescheid des Bundesvergabeamtes, mit dem näher bezeichnete Feststellungsanträge der mitbeteiligten Partei zurückgewiesen worden waren, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Begründend wurde ausgeführt, das Bundesvergabeamt sei zu Unrecht von einem Wegfall des Prozessgegenstandes ausgegangen. Deshalb müsse nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Feststellungsanträge gemäß § 332 Abs. 7 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) unzulässig gewesen wären, weil die ex ante-Transparenzbekanntmachung der Zweitrevisionswerberin (Auftraggeberin) vom 15. September 2011 und der Feststellungsantrag der mitbeteiligten Partei vom 2. März 2012 dasselbe Vergabeverfahren zum Gegenstand hatten und die mitbeteiligte Partei daher verpflichtet gewesen wäre, die ex ante-Transparenzbekanntmachung fristgerecht zu bekämpfen.1. Zur Vorgeschichte des dem angefochtenen Erkenntnis zugrunde liegenden Vergabeverfahrens und zu den bisherigen in diesem Zusammenhang durchgeführten vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren wird auf die Darstellung im hg. Erkenntnis vom 29. April 2014, 2012/04/0073, verwiesen. Mit diesem Erkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof einen Bescheid des Bundesvergabeamtes, mit dem näher bezeichnete Feststellungsanträge der mitbeteiligten Partei zurückgewiesen worden waren, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Begründend wurde ausgeführt, das Bundesvergabeamt sei zu Unrecht von einem Wegfall des Prozessgegenstandes ausgegangen. Deshalb müsse nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Feststellungsanträge gemäß Paragraph 332, Absatz 7, Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) unzulässig gewesen wären, weil die ex ante-Transparenzbekanntmachung der Zweitrevisionswerberin (Auftraggeberin) vom 15. September 2011 und der Feststellungsantrag der mitbeteiligten Partei vom 2. März 2012 dasselbe Vergabeverfahren zum Gegenstand hatten und die mitbeteiligte Partei daher verpflichtet gewesen wäre, die ex ante-Transparenzbekanntmachung fristgerecht zu bekämpfen.
2. Im fortgesetzten Verfahren gab das zuständig gewordene Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis den Anträgen der mitbeteiligten Partei auf Feststellung, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung durch die Zweitrevisionswerberin zur Vergabe der "Generalplanerleistungen zur Sanierung und Erweiterung BG/BRG/BORG und Bundesschülerheim" an einem näher bezeichneten Standort in E sowie die Zuschlagserteilung an die Erstrevisionswerberin ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen seien, jeweils statt (Spruchpunkte A.I.1 und A.I.2). Die in Spruchpunkt A.I.3 erfolgte Abweisung des Antrags der mitbeteiligten Partei auf Feststellung, dass der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch oder wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei, wurde nicht bekämpft.
Der (Gegen)Antrag der Zweitrevisionswerberin auf Feststellung, die mitbeteiligte Partei hätte auch bei Einhaltung der entsprechenden Bedingungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt, sowie der Antrag der Zweitrevisionswerberin, wegen Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2006 von der Nichtigerklärung abzusehen, in eventu den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben, wurden jeweils abgewiesen (Spruchpunkte A.II.1 und A.II.2). Dem (weiteren) Eventualantrag der Zweitrevisionswerberin, den Vertrag erst mit dem Zeitpunkt der vollständigen Leistungserbringung durch die Erstrevisionswerberin (Zuschlagsempfängerin) aufzuheben, wurde insoweit stattgegeben, als der Vertrag nur so weit aufgehoben wurde, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind (Spruchpunkt A.II.3).Der (Gegen)Antrag der Zweitrevisionswerberin auf Feststellung, die mitbeteiligte Partei hätte auch bei Einhaltung der entsprechenden Bedingungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt, sowie der Antrag der Zweitrevisionswerberin, wegen Vorliegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2006 von der Nichtigerklärung abzusehen, in eventu den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes aufzuheben, wurden jeweils abgewiesen (Spruchpunkte A.II.1 und A.II.2). Dem (weiteren) Eventualantrag der Zweitrevisionswerberin, den Vertrag erst mit dem Zeitpunkt der vollständigen Leistungserbringung durch die Erstrevisionswerberin (Zuschlagsempfängerin) aufzuheben, wurde insoweit stattgegeben, als der Vertrag nur so weit aufgehoben wurde, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind (Spruchpunkt A.II.3).
Die Zweitrevisionswerberin wurde zur Zahlung einer Geldbuße in der Höhe von € 110.000,- verpflichtet (Spruchpunkt A.III). Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt B).
2.1. Das Verwaltungsgericht prüfte zunächst, ob der Feststellungsantrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 332 Abs. 7 BVergG 2006 unzulässig war, weil die Auftraggeberin die Entscheidung gemäß § 49 Abs. 2 BVergG 2006 bekannt gemacht hatte (ex ante-Transparenzbekanntmachung) und der Zuschlag erst nach Ablauf einer zehntägigen Frist erteilt worden ist.2.1. Das Verwaltungsgericht prüfte zunächst, ob der Feststellungsantrag der mitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 332, Absatz 7, BVergG 2006 unzulässig war, weil die Auftraggeberin die Entscheidung gemäß Paragraph 49, Absatz 2, BVergG 2006 bekannt gemacht hatte (ex ante-Transparenzbekanntmachung) und der Zuschlag erst nach Ablauf einer zehntägigen Frist erteilt worden ist.
Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes musste einem redlichen Erklärungsempfänger klar sein, dass der in der ex ante-Transparenzbekanntmachung angegebene Leistungsgegenstand derselbe sei, wie derjenige des (am 26. Dezember 2009 ausgeschriebenen und am 6. September 2011 widerrufenen) Wettbewerbes (und damit auch wie derjenige des am 3. Oktober 2011 zwischen der Erstrevisionswerberin und der Zweitrevisionswerberin abgeschlossenen Vertrages).
Zum Einwand der Auftraggeberin, die mitbeteiligte Partei hätte die ex ante-Transparenzbekanntmachung binnen zehn Tagen anfechten müssen, verwies das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 11. September 2014 in der Rs C-19/13, Fastweb II. Darin habe der EuGH die nationalen Nachprüfungsbehörden (u.a.) zur Prüfung verpflichtet, ob der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung durchzuführen, sorgfältig gehandelt habe und zu Recht davon habe ausgehen dürfen, dass die Voraussetzungen für die zulässige Anwendung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vorlagen, wobei dafür insbesondere die Begründung des Auftraggebers für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens in der zu veröffentlichenden Bekanntmachung (hier gemäß § 49 Abs. 2 BVergG 2006) heranzuziehen sei. Diese sich aus Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (im Folgenden: RL 89/665) ergebende Vorschrift sei auch innerstaatlich zu beachten, weil das BVergG 2006 insoweit einer unionsrechtskonformen Auslegung zugänglich sei.Zum Einwand der Auftraggeberin, die mitbeteiligte Partei hätte die ex ante-Transparenzbekanntmachung binnen zehn Tagen anfechten müssen, verwies das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 11. September 2014 in der Rs C-19/13, Fastweb römisch zwei. Darin habe der EuGH die nationalen Nachprüfungsbehörden (u.a.) zur Prüfung verpflichtet, ob der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung, ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung durchzuführen, sorgfältig gehandelt habe und zu Recht davon habe ausgehen dürfen, dass die Voraussetzungen für die zulässige Anwendung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vorlagen, wobei dafür insbesondere die Begründung des Auftraggebers für die Anwendung des Verhandlungsverfahrens in der zu veröffentlichenden Bekanntmachung (hier gemäß Paragraph 49, Absatz 2, BVergG 2006) heranzuziehen sei. Diese sich aus Artikel 2 d, Absatz 4, der Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (im Folgenden: RL 89/665) ergebende Vorschrift sei auch innerstaatlich zu beachten, weil das BVergG 2006 insoweit einer unionsrechtskonformen Auslegung zugänglich sei.
Die Auftraggeberin habe sich fallbezogen auf den Ausnahmetatbestand "Schutz eines Ausschließlichkeitsrechtes" (§ 30 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006) gestützt. Dieser Tatbestand komme nur dann in Betracht, wenn es das Ausschließlichkeitsrecht unbedingt erforderlich mache, den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen und nur an dieses zu vergeben. Die Beweislast treffe die Auftraggeberin. Diese dürfe auch nicht selbst die Bedingungen schaffen, die die Anwendung des Ausnahmetatbestandes erfordern würden. Soweit die Auftraggeberin auf die Vorgaben der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (die der Durchführung eines weiteren Wettbewerbes entgegenstünden) verwiesen habe, sei ihr entgegenzuhalten, dass wirtschaftliche Gründe die Nichtanwendung des BVergG 2006 nicht rechtfertigen könnten. Das Bestehen eines Ausschließlichkeitsrechtes habe nicht plausibel aufgeklärt werden können, zumal die Zuschlagsempfängerin nicht als Gewinnerin des zugrunde liegenden Wettbewerbes anzusehen sei, weil dieser Wettbewerb widerrufen worden sei. Die Veröffentlichung der Wettbewerbsarbeiten (und damit die Aufhebung der Anonymität) sei von der Auftraggeberin zu verantworten und könne den Tatbestand des § 30 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 nicht rechtfertigen. Es sei offenkundig, dass für die gegenständliche Leistung ausreichend Bewerber zur Verfügung stünden. Selbst bei der Annahme, der Wettbewerb wäre erfolgreich beendet worden, hätte die Auftraggeberin alle sechs Gewinner des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen auffordern müssen. Im Ergebnis sei der hohe Sorgfaltsmaßstab, den die Entscheidung, ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchzuführen, verlange, nicht beachtet worden. Der Einwand der Verfristung sei somit unzutreffend und die Anträge seien fristgerecht (gemäß § 332 Abs. 3 BVergG 2006 binnen sechs Monaten) gestellt worden.Die Auftraggeberin habe sich fallbezogen auf den Ausnahmetatbestand "Schutz eines Ausschließlichkeitsrechtes" (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006) gestützt. Dieser Tatbestand komme nur dann in Betracht, wenn es das Ausschließlichkeitsrecht unbedingt erforderlich mache, den Auftrag an ein bestimmtes Unternehmen und nur an dieses zu vergeben. Die Beweislast treffe die Auftraggeberin. Diese dürfe auch nicht selbst die Bedingungen schaffen, die die Anwendung des Ausnahmetatbestandes erfordern würden. Soweit die Auftraggeberin auf die Vorgaben der Sparsamkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit (die der Durchführung eines weiteren Wettbewerbes entgegenstünden) verwiesen habe, sei ihr entgegenzuhalten, dass wirtschaftliche Gründe die Nichtanwendung des BVergG 2006 nicht rechtfertigen könnten. Das Bestehen eines Ausschließlichkeitsrechtes habe nicht plausibel aufgeklärt werden können, zumal die Zuschlagsempfängerin nicht als Gewinnerin des zugrunde liegenden Wettbewerbes anzusehen sei, weil dieser Wettbewerb widerrufen worden sei. Die Veröffentlichung der Wettbewerbsarbeiten (und damit die Aufhebung der Anonymität) sei von der Auftraggeberin zu verantworten und könne den Tatbestand des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 nicht rechtfertigen. Es sei offenkundig, dass für die gegenständliche Leistung ausreichend Bewerber zur Verfügung stünden. Selbst bei der Annahme, der Wettbewerb wäre erfolgreich beendet worden, hätte die Auftraggeberin alle sechs Gewinner des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen auffordern müssen. Im Ergebnis sei der hohe Sorgfaltsmaßstab, den die Entscheidung, ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchzuführen, verlange, nicht beachtet worden. Der Einwand der Verfristung sei somit unzutreffend und die Anträge seien fristgerecht (gemäß Paragraph 332, Absatz 3, BVergG 2006 binnen sechs Monaten) gestellt worden.
Aus den dargestellten Gründen sei die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig und die mitbeteiligte Partei mit ihrem diesbezüglichen Antrag im Recht gewesen. Aus den gleichen Überlegungen sei auch dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung stattzugeben gewesen.
2.2. Die von der Auftraggeberin im Zusammenhang mit ihrem Antrag, gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2006 von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen, vorgebrachten Gründe seien als primär wirtschaftliche Interessen zu qualifizieren, nicht jedoch als zwingende Gründe des Allgemeininteresses. Dass eine allfällige Nichtigkeit des Vertrages unverhältnismäßige Folgen hätte, sei von der Auftraggeberin nicht entsprechend belegt worden.2.2. Die von der Auftraggeberin im Zusammenhang mit ihrem Antrag, gemäß Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2006 von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen, vorgebrachten Gründe seien als primär wirtschaftliche Interessen zu qualifizieren, nicht jedoch als zwingende Gründe des Allgemeininteresses. Dass eine allfällige Nichtigkeit des Vertrages unverhältnismäßige Folgen hätte, sei von der Auftraggeberin nicht entsprechend belegt worden.
Zwar seien die von der Auftraggeberin vorgebrachten Gründe im Hinblick auf die Beurteilung nach § 334 Abs. 5 BVergG 2006 als im öffentlichen Interesse liegend anzusehen, weil eine weitere Verzögerung der Projektabwicklung nicht unwesentliche Auswirkungen auf den Schulbetrieb hätte. Das Interesse der Auftraggeberin an der möglichst zeitgerechten Abwicklung der vertragsgegenständlichen Leistungen sei höher zu bewerten als das (allfällige) Interesse der mitbeteiligten Partei an der Aufhebung des Vertrages. Angesichts der bereits sehr weit fortgeschrittenen Vertragsabwicklung (nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Auftraggeberin seien Anfang Oktober 2014 bereits 80 % der vertragsgegenständlichen Leistungen abgewickelt gewesen) und zur Sicherstellung der vertraglichen Rechte und Pflichten sei einer möglichst umfänglichen Aufrechterhaltung des Vertrages der Vorzug zu geben gewesen. Allerdings sei es dem Verwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 5 BVergG 2006 verwehrt, den Vertrag gänzlich unangetastet zu lassen, weil der Vertrag (zumindest) zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden müsse.Zwar seien die von der Auftraggeberin vorgebrachten Gründe im Hinblick auf die Beurteilung nach Paragraph 334, Absatz 5, BVergG 2006 als im öffentlichen Interesse liegend anzusehen, weil eine weitere Verzögerung der Projektabwicklung nicht unwesentliche Auswirkungen auf den Schulbetrieb hätte. Das Interesse der Auftraggeberin an der möglichst zeitgerechten Abwicklung der vertragsgegenständlichen Leistungen sei höher zu bewerten als das (allfällige) Interesse der mitbeteiligten Partei an der Aufhebung des Vertrages. Angesichts der bereits sehr weit fortgeschrittenen Vertragsabwicklung (nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Auftraggeberin seien Anfang Oktober 2014 bereits 80 % der vertragsgegenständlichen Leistungen abgewickelt gewesen) und zur Sicherstellung der vertraglichen Rechte und Pflichten sei einer möglichst umfänglichen Aufrechterhaltung des Vertrages der Vorzug zu geben gewesen. Allerdings sei es dem Verwaltungsgericht gemäß Paragraph 334, Absatz 5, BVergG 2006 verwehrt, den Vertrag gänzlich unangetastet zu lassen, weil der Vertrag (zumindest) zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden müsse.
2.3. Da die Wirkungen des Vertrages zumindest teilweise aufrechterhalten würden, sei zwingend eine Geldbuße nach § 334 Abs. 7 BVergG 2006 zu verhängen gewesen. Die Auftragssumme für die vergebenen Planungsleistungen betrage "€ 2.186.850,-" (exklusive Umsatzsteuer). Bei der Festlegung der Höhe der Geldbuße berücksichtigte das Verwaltungsgericht, dass es sich bei einer rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung um einen schweren Verstoß gegen das BVergG 2006 handle, dass das Vorgehen der Auftraggeberin im Ergebnis eine Umgehung der vergaberechtlich gebotenen Vorgangsweise darstelle und dass die Wirkungen des Vertrages fast vollständig aufrechterhalten worden seien. Als mildernd sei zu werten, dass dem Verwaltungsgericht bislang keine derartigen Vorgangsweisen der Auftraggeberin bekannt seien.2.3. Da die Wirkungen des Vertrages zumindest teilweise aufrechterhalten würden, sei zwingend eine Geldbuße nach Paragraph 334, Absatz 7, BVergG 2006 zu verhängen gewesen. Die Auftragssumme für die vergebenen Planungsleistungen betrage "€ 2.186.850,-" (exklusive Umsatzsteuer). Bei der Festlegung der Höhe der Geldbuße berücksichtigte das Verwaltungsgericht, dass es sich bei einer rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung um einen schweren Verstoß gegen das BVergG 2006 handle, dass das Vorgehen der Auftraggeberin im Ergebnis eine Umgehung der vergaberechtlich gebotenen Vorgangsweise darstelle und dass die Wirkungen des Vertrages fast vollständig aufrechterhalten worden seien. Als mildernd sei zu werten, dass dem Verwaltungsgericht bislang keine derartigen Vorgangsweisen der Auftraggeberin bekannt seien.
