Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
BVergG 2006 §131Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, Hofrat Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa-Janovsky, über die Revisionen der W GmbH in W, vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH in 1040 Wien, Gußhausstraße 6, gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes Wien jeweils vom 30. April 2018, Zlen. 1. VGW-123/061/2739/2018-1 (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0141), 2. VGW-123/061/2705/2018-14 (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0142) und 3. VGW-123/061/2741/2018-1 (protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0143), alle betreffend vergaberechtliche Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. V Gesellschaft m.b.H. in W, vertreten durch die Schiefer Rechtsanwälte GmbH in 1090 Wien, Rooseveltplatz 4-5/5; 2. Ö AG in W, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Bartensteingasse 2), zu Recht erkannt:
Spruch
1. Der zu hg. Ra 2018/04/0141 protokollierten Revision wird Folge gegeben und der Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien VGW-123/061/2739/2018-1 wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Wien hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. Die zu hg. Ra 2018/04/0142 und Ra 2018/04/0143 protokollierten Revisionen gegen die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes Wien VGW-123/061/2705/2018-14 sowie VGW-123/061/2741/2018-1 werden als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat den beiden mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
I.römisch eins.
1 1. Den vorliegenden Revisionen ging - auf das Wesentliche zusammengefasst - folgender Verfahrensablauf voraus:
2 1.1. Die W GmbH (Revisionswerberin) begehrte mit Antrag vom 22. September 2015, eine näher bezeichnete Entscheidung der V GmbH (erstmitbeteiligte Partei, Auftraggeberin) vom 15. September 2015 - und zwar die darin erfolgte Wahl sowohl des Vergabeverfahrens (Direktvergabe) als auch des Zuschlagsempfängers (Ö AG, zweitmitbeteiligte Partei) - für nichtig zu erklären. In eventu beantragte die Revisionswerberin die Feststellung, dass das Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden bzw. die Durchführung einer Vergabe ohne Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung rechtswidrig gewesen sei, verbunden mit dem Antrag auf Nichtigerklärung des Vertrages zwischen den beiden mitbeteiligten Parteien über die Vergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen.
3 Mit Schriftsätzen vom 6. November 2015 bzw. vom 19. November 2015 stellte die Revisionswerberin jeweils gleichartige Nichtigerklärungs- und Feststellungsanträge betreffend näher bezeichnete Entscheidungen der erstmitbeteiligten Partei vom 22. Juli 2015 bzw. vom 12. November 2015.
4 Begründend führte die Revisionswerberin in allen drei Verfahren aus, dass es sich bei der offenbar geplanten oder bereits durchgeführten Neuvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen um eine unzulässige nachträgliche Änderung des Verkehrsdienstevertrages (VDV) zwischen der erstmitbeteiligten Partei und der zweitmitbeteiligten Partei bzw. um eine unzulässige Direktvergabe an die zweitmitbeteiligte Partei handle.
5 1.2. Mit Beschluss vom 24. November 2015 wies das Verwaltungsgericht (VwG) Wien sowohl die Nachprüfungsanträge als auch den Feststellungsantrag der Revisionswerberin vom 22. September 2015 als unzulässig zurück, weil eine bloße Anpassung der Vertragsabwicklung vorliege, die auf die bestehenden Vertragsbestimmungen (des VDV) gestützt werden könne, und weil sich auf Grund der Kostenneutralität das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei ändere. Es handle sich bei den gegenständlich geplanten Umschichtungen um zulässige derivative Leistungsanpassungen (und somit nicht um einen den vergaberechtlichen Bestimmungen unterliegenden Beschaffungsvorgang).
6 Mit Datum vom 8. April 2016 bzw. vom 18. April 2016 ergingen im Wesentlichen gleichartige Zurückweisungsbeschlüsse des VwG Wien betreffend die Anträge der Revisionswerberin vom 6. November 2015 und vom 19. November 2015.
7 1.3. Mit Erkenntnis vom 15. März 2017, Ra 2016/04/0064, 0065, hob der Verwaltungsgerichtshof die Beschlüsse des VwG Wien vom 8. April 2016 und vom 18. April 2016 auf Grund der dagegen erhobenen Revisionen der W GmbH wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf. Das Argument der Kostenneutralität sei im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 7. September 2016 in der Rs. C-549/14, Finn Frogne, für sich genommen nicht tragfähig. Hinsichtlich der erforderlichen Bestimmtheit und Transparenz der Änderungsklausel fehle es an entsprechenden Feststellungen, weshalb nicht ohne weiteres von einer zulässigen derivativen Leistungsanpassung ausgegangen werden könne.
8 Mit Erkenntnis vom 5. April 2017, Ra 2016/04/0059, hob der Verwaltungsgerichtshof den Beschluss des VwG Wien vom 24. November 2015 auf Grund der dagegen erhobenen Revision der W GmbH unter Verweis auf seine Ausführungen im hg. Erkenntnis Ra 2016/04/0064, 0065 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gleichfalls auf.
9 1.4. Im fortgesetzten Verfahren stellte das VwG Wien mit Beschluss vom 19. Dezember 2017 die Verfahren betreffend die Anträge der Revisionswerberin vom 22. September 2015, vom 6. November 2015 und vom 19. November 2015 ein.
10 Das VwG Wien verwies auf eine Stellungnahme der erstmitbeteiligten Partei vom 16. Oktober 2017, in der diese bekannt gegeben habe, dass die den vergaberechtlichen Kontrollverfahren zugrunde liegenden Anpassungen des VDV am 26. November 2015 erfolgt seien. Die Revisionswerberin habe trotz ordnungsgemäßer Zustellung der (unter Pkt. I.1.3. zitierten) Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 39 Abs. 2 vorletzter Satz des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (WVRG 2014) keinen Antrag auf Fortsetzung der Verfahren als Feststellungsverfahren gestellt. Da die Durchführung eines sekundären Feststellungsverfahrens nur auf Antrag erfolgen könne, seien die Verfahren mangels Antrags einzustellen gewesen.Das VwG Wien verwies auf eine Stellungnahme der erstmitbeteiligten Partei vom 16. Oktober 2017, in der diese bekannt gegeben habe, dass die den vergaberechtlichen Kontrollverfahren zugrunde liegenden Anpassungen des VDV am 26. November 2015 erfolgt seien. Die Revisionswerberin habe trotz ordnungsgemäßer Zustellung der (unter Pkt. römisch eins.1.3. zitierten) Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes innerhalb der sechsmonatigen Frist des Paragraph 39, Absatz 2, vorletzter Satz des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (WVRG 2014) keinen Antrag auf Fortsetzung der Verfahren als Feststellungsverfahren gestellt. Da die Durchführung eines sekundären Feststellungsverfahrens nur auf Antrag erfolgen könne, seien die Verfahren mangels Antrags einzustellen gewesen.
11 1.5. Gegen diesen Beschluss erhob die Revisionswerberin die zu hg. Ra 2018/04/0094 protokollierte außerordentliche Revision.
12 2. Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2018 beantragte die Revisionswerberin - bezogen jeweils auf die mit 26. November 2015 erfolgte Vertragsanpassung des zwischen der erstmitbeteiligten Partei und der zweitmitbeteiligten Partei abgeschlossenen VDV - die Feststellung
? gemäß § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2014, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei,gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2014, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei,
? gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei,gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei,
? sowie gemäß § 33 Abs. 1 Z 3 WVRG 2014, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei.sowie gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 3, WVRG 2014, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig gewesen sei.
Weiters wurde die Nichtigerklärung des Vertrages beantragt, mit dem die gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen an die zweitmitbeteiligte Partei vergeben worden seien.
13 Begründend wurde zur Rechtzeitigkeit der Anträge ausgeführt, die Revisionswerberin habe erst mit der Zustellung des Einstellungsbeschlusses des VwG Wien vom 19. Dezember 2017 am 17. Jänner 2018 von der gegenständlichen Leistungsvergabe Kenntnis erlangt. Die sechsmonatige absolute Frist sei im Hinblick auf das Urteil des EuGH in der Rs. C-166/14 als verdrängt anzusehen.
14 3. Mit den drei - im Wesentlichen inhaltsgleichen - nunmehr angefochtenen Beschlüssen vom 30. April 2018 wies das VwG Wien diese drei Feststellungsanträge der Revisionswerberin zurück (jeweils Spruchpunkt I., wobei der zu VGW-123/061/2739/2018-1 protokollierte Beschluss den Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 betraf, der zu VGW-123/061/2705/2018-14 protokollierte Beschluss den Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2014 und der zu VGW-123/061/2741/2018-1 protokollierte Beschluss den Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 3 WVRG 2014). Weiters wurde jeweils ausgesprochen, dass die Revisionswerberin die Gebühr in der Höhe von € 312,-- selbst zu tragen habe (Spruchpunkt II.) und die ordentliche Revision unzulässig sei (Spruchpunkt III.).3. Mit den drei - im Wesentlichen inhaltsgleichen - nunmehr angefochtenen Beschlüssen vom 30. April 2018 wies das VwG Wien diese drei Feststellungsanträge der Revisionswerberin zurück (jeweils Spruchpunkt römisch eins., wobei der zu VGW-123/061/2739/2018-1 protokollierte Beschluss den Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 betraf, der zu VGW-123/061/2705/2018-14 protokollierte Beschluss den Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2014 und der zu VGW-123/061/2741/2018-1 protokollierte Beschluss den Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 3, WVRG 2014). Weiters wurde jeweils ausgesprochen, dass die Revisionswerberin die Gebühr in der Höhe von € 312,-- selbst zu tragen habe (Spruchpunkt römisch zwei.) und die ordentliche Revision unzulässig sei (Spruchpunkt römisch drei.).
15 3.1. Das VwG Wien begründete die Zurückweisung hinsichtlich aller drei Anträge zum einen damit, dass (primäre) Feststellungsanträge nach § 33 Abs. 1 WVRG 2014 unzulässig seien, wenn der Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Es sei von einer „Subsidiarität“ der primären Feststellungsanträge auszugehen. Ein Unternehmer könne sich dann auf § 33 Abs. 1 WVRG 2014 stützen, wenn er eine mögliche Verletzung seiner Rechte nicht im Wege eines Nichtigerklärungsantrages habe geltend machen können. Für den Fall der Aufhebung einer Entscheidung des VwG Wien durch den Verwaltungsgerichtshof (wie hier erfolgt) stehe dem Antragsteller, der einen Nichtigerklärungsantrag nach § 20 WVRG 2014 gestellt habe, die Möglichkeit eines sekundären Feststellungsantrages gemäß § 39 Abs. 2 WVRG 2014 offen. Die Durchführung eines sekundären Feststellungsverfahrens könne aber nur antragsgebunden erfolgen. Fallbezogen habe die Revisionswerberin von dieser Antragsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Diesfalls sei die Stellung eines (primären) Feststellungsantrages nach § 33 WVRG 2014 auf Grund dessen subsidiären Charakters unzulässig.3.1. Das VwG Wien begründete die Zurückweisung hinsichtlich aller drei Anträge zum einen damit, dass (primäre) Feststellungsanträge nach Paragraph 33, Absatz eins, WVRG 2014 unzulässig seien, wenn der Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens hätte geltend gemacht werden können. Es sei von einer „Subsidiarität“ der primären Feststellungsanträge auszugehen. Ein Unternehmer könne sich dann auf Paragraph 33, Absatz eins, WVRG 2014 stützen, wenn er eine mögliche Verletzung seiner Rechte nicht im Wege eines Nichtigerklärungsantrages habe geltend machen können. Für den Fall der Aufhebung einer Entscheidung des VwG Wien durch den Verwaltungsgerichtshof (wie hier erfolgt) stehe dem Antragsteller, der einen Nichtigerklärungsantrag nach Paragraph 20, WVRG 2014 gestellt habe, die Möglichkeit eines sekundären Feststellungsantrages gemäß Paragraph 39, Absatz 2, WVRG 2014 offen. Die Durchführung eines sekundären Feststellungsverfahrens könne aber nur antragsgebunden erfolgen. Fallbezogen habe die Revisionswerberin von dieser Antragsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Diesfalls sei die Stellung eines (primären) Feststellungsantrages nach Paragraph 33, WVRG 2014 auf Grund dessen subsidiären Charakters unzulässig.
16 3.2. Zum anderen ging das VwG Wien hinsichtlich aller drei Anträge von einer Verfristung aus. Auch wenn die Revisionswerberin möglicherweise erst durch den Einstellungsbeschluss des VwG Wien vom 19. Dezember 2017 vom genauen Datum der Vertragsanpassung (26. November 2015) Kenntnis erhalten habe, habe sie im Hinblick auf die Schriftsätze der erstmitbeteiligten Partei sowie die Aussagen in den drei (im Jahr 2015) durchgeführten Verhandlungen gewusst, dass es vor dem Fahrplanwechsel am 13. Dezember 2015 zur beabsichtigten Vertragsanpassung kommen werde. Sie wäre daher gehalten gewesen, binnen der sechsmonatigen Frist des § 36 Abs. 1 WVRG 2014 (gerechnet spätestens ab dem 12. Dezember 2015 als dem letzten Tag vor dem Fahrplanwechsel) einen Feststellungsantrag einzubringen. Dem stehe das Urteil des EuGH in der Rs. C-166/14, MedEval, nicht entgegen, weil die Revisionswerberin vorliegend von den beabsichtigten Vertragsanpassungen gewusst habe. Da die Verdrängung von nationalem Recht zur Herbeiführung eines unionsrechtskonformen Zustandes nur im unbedingt notwendigen Ausmaß erfolgen dürfe, müsse § 36 Abs. 1 WVRG 2014 unionsrechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass ein Feststellungsantrag gegen eine behauptete Direktvergabe binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen sei, ab dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt habe oder hätte erlangen können.3.2. Zum anderen ging das VwG Wien hinsichtlich aller drei Anträge von einer Verfristung aus. Auch wenn die Revisionswerberin möglicherweise erst durch den Einstellungsbeschluss des VwG Wien vom 19. Dezember 2017 vom genauen Datum der Vertragsanpassung (26. November 2015) Kenntnis erhalten habe, habe sie im Hinblick auf die Schriftsätze der erstmitbeteiligten Partei sowie die Aussagen in den drei (im Jahr 2015) durchgeführten Verhandlungen gewusst, dass es vor dem Fahrplanwechsel am 13. Dezember 2015 zur beabsichtigten Vertragsanpassung kommen werde. Sie wäre daher gehalten gewesen, binnen der sechsmonatigen Frist des Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2014 (gerechnet spätestens ab dem 12. Dezember 2015 als dem letzten Tag vor dem Fahrplanwechsel) einen Feststellungsantrag einzubringen. Dem stehe das Urteil des EuGH in der Rs. C-166/14, MedEval, nicht entgegen, weil die Revisionswerberin vorliegend von den beabsichtigten Vertragsanpassungen gewusst habe. Da die Verdrängung von nationalem Recht zur Herbeiführung eines unionsrechtskonformen Zustandes nur im unbedingt notwendigen Ausmaß erfolgen dürfe, müsse Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2014 unionsrechtskonform dahingehend ausgelegt werden, dass ein Feststellungsantrag gegen eine behauptete Direktvergabe binnen sechs Monaten ab dem Zeitpunkt einzubringen sei, ab dem der Antragsteller vom Zuschlag Kenntnis erlangt habe oder hätte erlangen können.
17 3.3. Hinsichtlich des Antrags nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 (Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung) nahm das VwG Wien darüber hinaus noch an, dass von dieser Bestimmung nur die dem BVergG 2006, nicht jedoch die dem Sondervergaberegime der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße unterliegenden Verfahren erfasst seien. Der betreffende Feststellungsantrag könne somit nicht auf diese Bestimmung gestützt werden und sei (auch) daher unzulässig.3.3. Hinsichtlich des Antrags nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 (Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung) nahm das VwG Wien darüber hinaus noch an, dass von dieser Bestimmung nur die dem BVergG 2006, nicht jedoch die dem Sondervergaberegime der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße unterliegenden Verfahren erfasst seien. Der betreffende Feststellungsantrag könne somit nicht auf diese Bestimmung gestützt werden und sei (auch) daher unzulässig.
18 4. Gegen diese drei Beschlüsse richten sich die vorliegenden - im Wesentlichen inhaltsgleichen - außerordentlichen Revisionen (betreffend den Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0141, betreffend den Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 1 WVRG 2014 protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0142 und betreffend den Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 3 WVRG 2014 protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0143).4. Gegen diese drei Beschlüsse richten sich die vorliegenden - im Wesentlichen inhaltsgleichen - außerordentlichen Revisionen (betreffend den Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0141, betreffend den Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, WVRG 2014 protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0142 und betreffend den Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 3, WVRG 2014 protokolliert zu hg. Ra 2018/04/0143).
19 5. Der Verwaltungsgerichtshof räumte den Parteien aus Anlass der Einleitung des Vorverfahrens über die gegenständlichen Revisionen gemäß § 41 letzter Satz VwGG die Möglichkeit ein, im Hinblick auf die dazu bestehenden Literaturmeinungen eine Äußerung zur Frage abzugeben, inwieweit bei einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Feststellung nach § 33 Abs. 1 Z 1 (dass der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem billigsten oder besten Angebot erteilt worden sei) bzw. nach § 33 Abs. 1 Z 3 (dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen sei) WVRG 2014 in einer Konstellation wie der vorliegenden neben einer Feststellung nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 (dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei) überhaupt in Betracht komme.5. Der Verwaltungsgerichtshof räumte den Parteien aus Anlass der Einleitung des Vorverfahrens über die gegenständlichen Revisionen gemäß Paragraph 41, letzter Satz VwGG die Möglichkeit ein, im Hinblick auf die dazu bestehenden Literaturmeinungen eine Äußerung zur Frage abzugeben, inwieweit bei einer Direktvergabe nach Artikel 5, Absatz 6, der Verordnung (EG) 1370/2007 eine Feststellung nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, (dass der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem billigsten oder besten Angebot erteilt worden sei) bzw. nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 3, (dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen sei) WVRG 2014 in einer Konstellation wie der vorliegenden neben einer Feststellung nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 (dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei) überhaupt in Betracht komme.
20 6. Die Revisionswerberin erstattete dazu eine Stellungnahme, in der sie die Zulässigkeit ihrer Anträge nach § 33 Abs. 1 Z 1 und Z 3 WVRG 2014 bejaht.6. Die Revisionswerberin erstattete dazu eine Stellungnahme, in der sie die Zulässigkeit ihrer Anträge nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins und Ziffer 3, WVRG 2014 bejaht.
21 7. Die erstmitbeteiligte Partei und die zweitmitbeteiligte Partei erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der sie auch zu der unter Pkt. I.5. angeführten Frage Stellung nehmen und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revisionen beantragen.7. Die erstmitbeteiligte Partei und die zweitmitbeteiligte Partei erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der sie auch zu der unter Pkt. römisch eins.5. angeführten Frage Stellung nehmen und die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revisionen beantragen.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die drei Revisionen auf Grund ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und darüber erwogen:
22 1. Soweit die mitbeteiligten Parteien in ihren Revisionsbeantwortungen vorbringen, die gegenständlichen Revisionen seien bereits mangels korrekter Ausführung des Revisionspunktes zurückzuweisen, ist dem entgegenzuhalten, dass die Revisionswerberin, indem sie sich dadurch verletzt erachtet, dass ihre Anträge (zu Unrecht) als unzulässig zurückgewiesen worden seien, das verfolgte Rechtsschutzinteresse (nämlich die Verletzung im Recht auf eine meritorische Entscheidung über ihre Anträge) ausreichend präzise dargetan hat.
23 2. In ihrem Zulässigkeitsvorbringen wendet sich die Revisionswerberin gegen alle drei vom VwG Wien herangezogenen Zurückweisungsgründe. Der vom VwG Wien angenommenen Verfristung hält die Revisionswerberin das Urteil des EuGH in der Rs. C-166/14 entgegen, demzufolge die sechsmonatige absolute Ausschlussfrist als verdrängt anzusehen sei. Zudem gelte für die Anträge nach § 33 Abs. 1 Z 2 und 3 WVRG 2014 die vom VwG Wien herangezogene Frist des § 36 Abs. 1 WVRG 2014 überhaupt nicht. Die Anträge seien daher als rechtzeitig anzusehen bzw. fehle es diesbezüglich an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Hinsichtlich der vom VwG Wien ins Treffen geführten Subsidiarität verweist die Revisionswerberin auf § 39 Abs. 2 letzter Satz WVRG 2014, dem zufolge unabhängig von der Einbringung eines sekundären Feststellungsantrags ein Antrag auf Feststellung gemäß § 33 WVRG 2014 gestellt werden könne. Zu der vom VwG Wien hinsichtlich des Antrages nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 vertretenen Auffassung, diese Bestimmung würde die der Verordnung (EG) 1370/2007 unterliegenden Verfahren nicht erfassen, verweist die Revisionswerberin wiederum auf das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.2. In ihrem Zulässigkeitsvorbringen wendet sich die Revisionswerberin gegen alle drei vom VwG Wien herangezogenen Zurückweisungsgründe. Der vom VwG Wien angenommenen Verfristung hält die Revisionswerberin das Urteil des EuGH in der Rs. C-166/14 entgegen, demzufolge die sechsmonatige absolute Ausschlussfrist als verdrängt anzusehen sei. Zudem gelte für die Anträge nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, und 3 WVRG 2014 die vom VwG Wien herangezogene Frist des Paragraph 36, Absatz eins, WVRG 2014 überhaupt nicht. Die Anträge seien daher als rechtzeitig anzusehen bzw. fehle es diesbezüglich an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Hinsichtlich der vom VwG Wien ins Treffen geführten Subsidiarität verweist die Revisionswerberin auf Paragraph 39, Absatz 2, letzter Satz WVRG 2014, dem zufolge unabhängig von der Einbringung eines sekundären Feststellungsantrags ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 33, WVRG 2014 gestellt werden könne. Zu der vom VwG Wien hinsichtlich des Antrages nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 vertretenen Auffassung, diese Bestimmung würde die der Verordnung (EG) 1370/2007 unterliegenden Verfahren nicht erfassen, verweist die Revisionswerberin wiederum auf das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.
24 Die Revisionen erweisen sich im Hinblick darauf als zulässig.
25 3.1. Die im vorliegenden Fall noch maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (WVRG 2014), LGBl. Nr. 37/2013 in der Fassung LGBl. Nr. 43/2016, lauteten auszugsweise:3.1. Die im vorliegenden Fall noch maßgeblichen Bestimmungen des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (WVRG 2014), Landesgesetzblatt Nr. 37 aus 2013, in der Fassung Landesgesetzblatt Nr. 43 aus 2016,, lauteten auszugsweise:
„Zuständigkeit
§ 7. [...]Paragraph 7, [...]
(3) Nach Zuschlagserteilung ist das Verwaltungsgericht Wien zuständig
1. im Rahmen der von der Antragstellerin oder vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Feststellung, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 oder gegen die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde;
[...]
3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;
4. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 erteilt wurde;zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG 2006 erteilt wurde;
[...]
6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;in einem Verfahren gemäß den Ziffer 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;
[...]
Mündliche Verhandlung
§ 11. [...]Paragraph 11, [...]
(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist,
[...]
2. Abschnitt
Nichtigerklärungsverfahren
Antrag
§ 20. (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr oder ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dem Antrag auf Nichtigerklärung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zu. [...]Paragraph 20, (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, BVergG 2006) der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr oder ihm durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dem Antrag auf Nichtigerklärung kommt keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Verfahren zur Vergabe von Aufträgen zu. [...]
[...]
Feststellungsverfahren
Antrag
§ 33. (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dassParagraph 33, (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
1. der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde,
2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,
3. die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,
[...]
Inhalt und Zulässigkeit
§ 35. [...]Paragraph 35, [...]
(3) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
1. wenn er nicht innerhalb der im § 36 genannten Fristen gestellt wird,wenn er nicht innerhalb der im Paragraph 36, genannten Fristen gestellt wird,
2. wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens gemäß § 20 hätte geltend gemacht werden können oderwenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nichtigerklärungsverfahrens gemäß Paragraph 20, hätte geltend gemacht werden können oder
[...]
Antragsfristen
§ 36. (1) Anträge gemäß § 33 Abs. 1 Z 1 oder 5 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.Paragraph 36, (1) Anträge gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer eins, oder 5 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem die Antragstellerin oder der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.
(2) Anträge gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist(2) Anträge gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend vom ersten Satz ist
[...]
Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung, Verhängung von Sanktionen
§ 37. [...]Paragraph 37, [...]
(2) Soweit in den Abs. 3 bis 5 nicht Anderes bestimmt ist, hat das Verwaltungsgericht Wien den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 7 Abs. 3 Z 3 bis 5 für nichtig zu erklären.(2) Soweit in den Absatz 3 bis 5 nicht Anderes bestimmt ist, hat das Verwaltungsgericht Wien den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß Paragraph 7, Absatz 3, Ziffer 3, bis 5 für nichtig zu erklären.
[...]
Sekundäre Feststellungsverfahren
§ 39. [...]Paragraph 39, [...]
(2) Wird ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen, so ist das Verwaltungsgericht Wien zuständig, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag gemäß § 20 gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war. Ein Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig. Unabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung gemäß § 33 gestellt werden.(2) Wird ein Erkenntnis oder Beschluss des Verwaltungsgerichtes Wien vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag rechtswirksam erteilt oder das Verfahren zur Vergabe von Aufträgen rechtswirksam widerrufen, so ist das Verwaltungsgericht Wien zuständig, auf Antrag jener Unternehmerin oder jenes Unternehmers, die oder der den Antrag gemäß Paragraph 20, gestellt hat, unter Zugrundelegung der Rechtsanschauung des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers rechtswidrig war. Ein Antrag auf Feststellung ist spätestens sechs Monate ab Zustellung des Erkenntnisses des Verfassungs- oder des Verwaltungsgerichtshofes zulässig. Unabhängig davon kann ein Antrag auf Feststellung gemäß Paragraph 33, gestellt werden.
[...]“
26 3.2. Die für den vorliegenden Fall noch maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2013, lauteten auszugsweise:3.2. Die für den vorliegenden Fall noch maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2013,, lauteten auszugsweise:
„Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen
§ 25. [...]Paragraph 25, [...]
(10) Bei der Direktvergabe wird eine Leistung, gegebenenfalls nach Einholung von Angeboten oder unverbindlichen Preisauskünften von einem oder mehreren Unternehmern, formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen.
[...]
Direktvergabe
§ 41. (1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich der 1. Teil, die §§ 3 Abs. 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 bis 4, 25 Abs. 10, 42 Abs. 2, 87a, 99a, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Abs. 2 bis 4.Paragraph 41, (1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich der 1. Teil, die Paragraphen 3, Absatz eins, 4, bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 18 Absatz eins, 19, Absatz eins, bis 4, 25 Absatz 10, 42, Absatz 2, 87 a, 99 a,, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Absatz 2, bis 4.
[...]
Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge
§ 141. [...]Paragraph 141, [...]
(3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. [...](3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Artikel 5, Absatz 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. [...]
[...]“
27 3.3. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1, lauten auszugsweise:3.3. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. L 315 vom 3.12.2007, Sitzung eins, , lauten auszugsweise:
„Artikel 5
Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.
[...]
(6) Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.
(7) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.
[...]
Artikel 7
Veröffentlichung
[...]
(2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:
a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;
b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens;
c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete;
d) der geplante Beginn und die geplante Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags.
[...]
(4) Die zuständige Behörde übermittelt jeder interessierten Partei auf entsprechenden Antrag ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.
[...]“
4. Zum Antrag nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 (Ra 2018/04/0141)4. Zum Antrag nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 (Ra 2018/04/0141)
28 Gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 kann ein Unternehmer die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.Gemäß Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 kann ein Unternehmer die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.
4.1. Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 als Gegenstand eines Antrags nach § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 20144.1. Direktvergabe nach Artikel 5, Absatz 6, der Verordnung (EG) 1370/2007 als Gegenstand eines Antrags nach Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014
29 4.1.1. Das VwG Wien ging davon aus, dass von § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 nur die dem BVergG 2006, nicht jedoch die der Verordnung (EG) 1370/2007 unterliegenden Vergabeverfahren erfasst seien und der diesbezügliche Feststellungsantrag schon deshalb unzulässig sei. Die erstmitbeteiligte Partei teilt diese Auffassung.4.1.1. Das VwG Wien ging davon aus, dass von Paragraph 33, Absatz eins, Ziffer 2, WVRG 2014 nur die dem BVergG 2006, nicht jedoch die der Verordnung (EG) 1370/2007 unterliegenden Vergabeverfahren erfasst seien und der diesbezügliche Feststellungsantrag schon deshalb unzulässig sei. Die erstmitbeteiligte Partei teilt diese Auffassung.
30 Die Revisionswerberin hält dem entgegen, dass die genannte Bestimmung auch auf einen Verstoß gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht abstelle, wozu die Verordnung (EG) 1370/2007 zähle.
31 4.1.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 26. Februar 2014, 2011/04/0134, im Zusammenhang mit einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 der Verordnung (EG) 1370/2007 festgehalten, dass (soweit es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages handelt) der in Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) 1370/2007 normierten Verpflichtung, einen wirksamen und raschen Rechtsschutz sicherzustellen, durch die Anwendbarkeit des BVergG 2006 Rechnung getragen wird. Weiters wurde in diesem Erkenntnis wie folgt ausgeführt (Pkt. II.4.):4.1.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 26. Februar 2014, 2011/04/0134, im Zusammenhang mit einer Direktvergabe nach Artikel 5, Absatz 6, der Verordnung (EG) 1370/2007 festgehalten, dass (soweit es sich um die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages handelt) der in Artikel 5, Absatz 7, der Verordnung (EG) 1370/2007 normierten Verpflichtung, einen wirksamen und raschen Rechtsschutz sicherzustellen, durch die Anwendbarkeit des BVergG 2006 Rechnung getragen wird. Weiters wurde in diesem Erkenntnis wie folgt ausgeführt (Pkt. römisch zwei.4.):
„[...] Mit der Bundesvergabegesetz-Novelle BGBl. I Nr. 15/2010 wurde im Zusammenhang mit den Regelungen für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge in den §§ 141 und 280 BVergG 2006 (ebenso wie für Dienstleistungskonzessionen in den §§ 11 und 177 BVergG 2006) jeweils vorgesehen, dass die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der VO 1370/2007 unberührt bleibt. [...] Die Wortfolge die ‚Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt’ in § 141 Abs. 3 BVergG 2006 ist dahingehend zu verstehen, dass dem Auftraggeber die Möglichkeit der Direktvergabe auf Grund unmittelbarer Anwendung des Art. 5 Abs. 6 der VO 1370/2007 zur Verfügung steht und von der im Einleitungssatz des Art. 5 Abs. 6 der VO 1370/2007 den Mitgliedstaaten offen stehenden Untersagungsmöglichkeit vom Bundesgesetzgeber kein Gebrauch gemacht wurde (vgl. zum Ganzen das zitierte Erkenntnis Zl. 2012/04/0082). Mit den dargestellten Regelungen in den §§ 141 und 280 BVergG 2006) sollte nach den Erläuterungen (RV 327 BlgNR 24. GP 9) das Regelungsniveau der VO 1370/2007, das im Bereich der Direktvergabe von Dienstleistungskonzessionen und nicht prioritären Dienstleistungen weniger restriktive Regelungen enthält als das BVergG 2006, im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs im BVergG 2006 verankert werden. Ebenso wurde durch die genannte Novelle die VO 1370/2007 in die Auflistung der durch das BVergG 2006 umgesetzten bzw. berücksichtigten Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaften aufgenommen und dem § 351 BVergG 2006 als Z 16 angefügt. Daher ist auch - soweit nicht die Vergabe einer Dienstleistungskonzession vorliegt (für die d
