TE Lvwg Beschluss 2020/12/22 VGW-111/V/072/15210/2020/R

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Lettner über den Antrag der Frau Mag. A. B. LLM, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung betreffend die außerordentliche Revision gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 7.10.2020, GZ: VGW-111/072/1366/2020-28, VGW-111/072/1493/2020, den

BESCHLUSS

gefasst

I. Gemäß § 30 Abs. 2 iVm § 30a Abs. 3 VwGG wird dem Antrag stattgegeben.

Begründung

Gemäß § 30a Abs. 3 VwGG hat das Verwaltungsgericht über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unverzüglich zu entscheiden. Die aufschiebende Wirkung ist mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Die Revisionswerberin stellt in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zunächst zusammengefasst das Projekt dar. Sie führt weiters aus, dass die Bauwerberin berechtigt sei, die bewilligten Baumaßnahmen, einschließlich den vorhin näher dargestellten Baumaßnahmen in Überschreitung der hinteren Baufluchtlinie und auf der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche, zu setzen, wenn dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht Folge gegeben werde.

Im Fall der Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof (und der anschließenden Versagung der Baubewilligung) könnten bis zu einem allenfalls exekutiven Abbruch des dann baukonsenswidrig errichteten Bauwerkes Jahre vergehen, wobei es die Revisionswerberin als Nachbarin nach der BO nicht in der Hand habe, selbst tätig zu werden und den Abbruch, gegebenenfalls im Wege einer Säumnisbeschwerde (Art 132 Abs 3
B-VG), auch beizeiten durchzusetzen. Die Revisionswerberin müsste daher einen gesetzwidrigen Eingriff in ihre subjektiv-öffentliche Rechte gemäß § 134a BauO, insbesondere auf Einhaltung der (hinteren) Baufluchtlinie und der baulichen Ausnützbarkeit der Liegenschaft (gärtnerische Ausgestaltung) dulden, ohne dagegen Rechtsmittel ergreifen zu können. Die Umsetzung der subjektiv-öffentlichen Rechte der Revisionswerberin im Fall ihres Obsiegens bliebe jedenfalls in zeitlicher Hinsicht ungewiss. Dies stelle für die Revisionswerberin einen unverhältnismäßigen Nachteil dar und daraus folge ihr Interesse an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (VwGH 13.02.2019, Ra 2019/05/0002).

Öffentliche Interessen, die gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sprächen, lägen keine vor. Auch sei kein Nachteil für die Bauwerberin ersichtlich, zumal diese ihr Projekt im Laufe des Baubewilligungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens mehrfach abgeändert hätte.

Die Interessenabwägung falle daher im vorliegenden Fall zu Gunsten der Revisionswerberin aus.

Der Bauwerberin und der Behörde wurde in der Folge die Möglichkeit gegeben, sich zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu äußern. Die Behörde gab keine Stellungnahme ab. Mit Schriftsatz vom 18.12.2020 führte die Bauwerberin zusammengefasst aus, dass die Revisionswerberin nicht konkret dargelegt habe, welcher unverhältnismäßige Nachteil ihr drohe, wenn die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt würde. Sie stütze sich in ihrem Vorbringen weitgehend auf Vermutungen und stelle den Antrag offensichtlich nur, um die Bauausführung noch weiter zu verzögern. Das Interesse der Bauwerberin, nach dem jahrelangen Bauverfahren von den ihr eingeräumten Rechten Gebrauch zu machen, sei evident.

Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung würde insbesondere aufgrund der bereits erheblichen Verfahrensdauer des Baubewilligungsverfahrens und der damit einhergehenden finanziellen Belastungen einen Nachteil für die Bauwerberin darstellen. Die vorgenommenen Projektänderungen, auf die sich die Revisionswerberin beziehe, seien weitgehend aufgrund der Bedenken und im Interesse der Revisionswerberin erfolgt. Die Bauplatzschaffung in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides seit mittlerweile bereits grundbücherlich eingetragen.

Für die Revisionswerberin würde die Umsetzung des Bauvorhabens hingegen keinen unverhältnismäßigen Nachteil bedeuten. Das Vorbringen der Revisionswerberin zur fehlenden Bewilligungsfähigkeit des gegenständlichen Antrags beruhe auf Mutmaßungen und sei verfehlt, da im Verfahren betreffen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Bewilligungsfähigkeit des Projektes nicht zu prüfen sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs liege in der bloßen Ausübung der Bewilligung noch kein unverhältnismäßiger Nachteil für die revisionswerbende Partei.

Die Revisionswerberin nenne auch keinen unverhältnismäßigen Nachteil, wenn sie vorbringe, dass sie im Falle der Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof den Abbruch eines dann allenfalls vorliegenden konsenslosen Baues auf Grund ihrer Stellung als Nachbarin nicht durchzusetzen könne und daher einen gesetzeswidrigen Eingriff in ihre subjektiv-öffentlichen Rechte über einen unabsehbaren Zeitraum möglicherweise hinnehmen müsse.

Der von ihr zitierte Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.2.2019, Zahl Ra 2019/05/0002, sehe nämlich eine konkrete Interessenabwägung aufgrund des Vorbringens der Parteien vor. Der vorliegende Fall unterscheide sich von dem, aufgrund dessen der o.a. Beschluss ergangen sei. Insbesondere sei zum behaupteten unsicheren Zeithorizont gegenständlich darauf hinzuweisen, dass die bisherigen Verzögerungen aufgrund der Einwendungen der Revisionswerberin erfolgt seien.

Auch stelle die Annahme, dass die Behörde im Falle der Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses und der Versagung der Baubewilligung untätig bleiben werde, eine reine Mutmaßung dar. In diesem Fall hätte nämlich ausschließlich die Bauwerberin finanzielle Nachteile zu tragen, wenn der Bau bereits errichtet worden sei.

Es sei der Revisionswerberin somit nicht gelungen, nachzuweisen, dass ihr bei sofortiger Umsetzung der Baubewilligung unverhältnismäßige Nachteile drohten. Die Interessenabwägung fiele daher zugunsten der Bauwerberin aus. Auch habe die Revisionswerberin die von ihr behaupteten Nachteile nicht hinreichend konkretisiert.

Im Übrigen sei die außerordentliche Revision im Sinne des § 34 Abs. 1a VwGG mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung geeignet und daher zurückzuweisen. Die Ausführungen der Revisionswerberin, wonach die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung abhinge, sei unrichtig. Die Bauwerberin führt in der Folge weiter zu diesem Thema aus.

Beantragt werde daher, dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keine Folge zu geben und die außerordentliche Revision zurückzuweisen.

Im vorliegenden Fall war bei der Interessenabwägung einerseits das Interesse der Bauwerberin an der Umsetzung des angefochtenen Bescheides, d.h. an der unverzüglichen Vornahme der von der Behörde bewilligten Baumaßnahmen, zu berücksichtigen. Dem gegenüber steht das Interesse der Revisionswerberin daran, dass die Baumaßnahmen nicht durchgeführt werden, solange nicht letztgerichtlich festgestellt ist, dass die Bewilligung dieser Baumaßnahmen rechtens erfolgt ist, da andernfalls der gesetzmäßige Zustand bei Erfolg der Revision nur durch den Abbruch der im Falle einer Versagung konsenslos errichteten Bauwerksteile hergestellt werden könnten. Sollte die Bauwerberin diesen Abbruch nicht freiwillig vornehmen, wäre ein Bauauftragsverfahren der Behörde erforderlich.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass § 30 Abs. 1 VwGG für den Regelfall bestimmt, dass einer Revision eine aufschiebende Wirkung nicht zukommt.

Es hat zwar im Falle des Obsiegens der Revisionswerberin allein die Bauwerberin die Folgen einer dann allenfalls eingetretenen Konsenslosigkeit eines inzwischen ausgeführten Baues und die damit verbundenen finanziellen Nachteile zu tragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat aber in seiner von der Revisionswerberin zitierten Entscheidung zur Zahl Ra 2019/05/0002 festgehalten, dass bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der der Revisionswerberin bei sofortiger Umsetzung der angefochtenen Baubewilligung drohenden Nachteile auch ein zeitlicher Aspekt zu berücksichtigen ist. Diese Erwägung wird im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung von der Revisionswerberin im Zusammenhang mit der faktischen Effizienz der Revision auch releviert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im o.a. Beschluss festgehalten, dass zwar davon auszugehen sei, dass die Behörden den gesetzlichen Zustand herstellen werden, dass es aber der Nachbar nach der Bauordnung für Wien nicht in der Hand habe, selbst tätig zu werden um den Abbruch, gegebenenfalls im Wege einer Säumnisbeschwerde, auch beizeiten durchzusetzen. Zwar räume § 1a Abs. 2 VVG in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013 dem Nachbarn ein Antragsrecht als betreibendem Gläubiger auf die Vollstreckung ein. Dies ändere aber nichts daran, dass die Vollstreckung eines Titels bedürfe.

Die Bauordnungen anderer Bundesländer gewährten den Nachbarn das Recht, ihre Nachbarrechte auch im baupolizeilichen Auftragsverfahren zu verfolgen und die Schaffung eines solchen Titels gegebenenfalls durchzusetzen (vgl. insbesondere § 6 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 35 Abs. 2 NÖ Bauordnung 2014, LGBl. Nr. 1/2015 in der Fassung Nr. 53/2018; § 41 Abs. 6 Steiermärkisches Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 in der Fassung Nr. 117/2016; § 34 Abs. 3 Kärntner Bauordnung 1996, LGBl. Nr. 62 in der Fassung Nr. 85/2013; ferner auch § 7 Abs. 5 in Verbindung mit § 16 Salzburger Baupolizeigesetz 1997, LGBl. Nr. 40/1997 in der Fassung Nr. 96/2017).

Beim derzeit gegebenen Stand der Rechtsordnung falle es daher bei der hier konkret vorzunehmenden Interessenabwägung vor dem Hintergrund des Vorbringens der Parteien des Verfahrens ins Gewicht, dass die Umsetzung des subjektiv-öffentlichen Rechts der Revisionswerber im Fall ihres Obsiegens jedenfalls in zeitlicher Hinsicht weiterhin ungewiss bleibe.

Solange die revisionswerbenden Nachbarn im Falle ihres Obsiegens nicht die Möglichkeit hätten, einen Vollstreckungstitel zu erwirken, den sie dann nach § 1a Abs. 2 VVG auch vollstrecken lassen könnten, erscheine die faktische Effizienz der Revision vor dem Hintergrund der Neuregelung des § 1a Abs. 2 VVG nicht in ausreichendem Maß gesichert. Gerade angesichts dessen, dass der Nachbar vor dem Verwaltungsgerichtshof subjektive Rechte verfolge, könne es nicht mehr ausreichen, ihn bei der subjektiven Verfolgbarkeit dieser Rechte in Bezug auf die Umsetzbarkeit derselben ins Tatsächliche auf die Amtspflicht der Behörde bzw. die Judikatur der ordentlichen Gerichte zum Missbrauch der Amtsgewalt oder auf das Einschreiten der Volksanwaltschaft zu verweisen. Unter diesen Umständen vermöge auch das Interesse der Bauwerberin an einer Umsetzung des Bauvorhabens bereits während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof nichts daran zu ändern, dass in einem Fall nach der Bauordnung für Wien, wie dem vorliegenden, die Interessenabwägung zugunsten der Nachbarn auszufallen hat.

Die Revisionswerberin hat sich in ihrem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ausdrücklich auf die o.a. Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs bezogen und nachvollziehbar vorgebracht, weshalb sie die dort dargestellten Überlegungen im vorliegenden Fall als anwendbar erachtet.

Dieses Vorbringen beruht somit nicht bloß auf Mutmaßungen, sondern behauptet das Vorliegen eines Sachverhaltes, der die vom Verwaltungsgerichtshof als bei der Interessenabwägung relevant anzusehenden rechtlichen Überlegungen erforderlich macht.

So stellt die Revisionsweberin insbesondere dar, dass die gegenständlichen Baumaßnahmen (Erweiterung des Straßengebäudes Richtung Garten, Baumaßnahmen an Seitengebäude und Hofgebäude) ihrer Ansicht nach in unzulässigem Ausmaß die hintere Baufluchtlinie überschreiten und in die als „G“ gewidmete Fläche hineinragen würden. Sollte der Verwaltungsgerichtshof der Rechtsansicht der Revisionswerberin folgen, die dargestellten Baumaßnahmen in der gärtnerisch ausgestalteten Fläche wären aber bereits gesetzt, könnten bis zu einem allenfalls exekutiven Abbruch des dann baukonsenswidrig errichteten Bauwerkes Jahre vergehen, wobei es die Revisionswerberin als Nachbarin nicht in der Hand habe, selbst tätig zu werden und den Abbruch, gegebenenfalls im Wege einer Säumnisbeschwerde (Art 132 Abs 3 B-VG), auch beizeiten durchzusetzen.

Die Revisionswerberin müsse daher einen gesetzwidrigen Eingriff in ihre subjektiv-öffentliche Rechte gemäß § 134a BO, insbesondere auf Einhaltung der (hinteren) Baufluchtlinie und der baulichen Ausnützbarkeit der Liegenschaft (gärtnerische Ausgestaltung) dulden, ohne dagegen Rechtsmittel ergreifen zu können. Die Umsetzung der subjektiv-öffentlichen Rechte der Revisionswerberin im Fall ihres Obsiegens bleibe jedenfalls in zeitlicher Hinsicht ungewiss. Dies stellt für die Revisionswerberin einen unverhältnismäßigen Nachteil dar und daraus folge ihr Interesse an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Die Argumentation der Revisionswerberin ist nachvollziehbar. Bei Umsetzung der Baubewilligung würden umfangreiche Baumaßnahmen in dem Bereich der Liegenschaft erfolgen, der als „G“ gewidmet ist und hinsichtlich dessen die Zulässigkeit der Bebauung Gegenstand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof ist. Unter Berücksichtigung der o.a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hätte die Revisionswerberin im Falle der Behebung des angefochtenen Erkenntnisses durch den Verwaltungsgerichtshof und der nachfolgenden Versagung der Baubewilligung zu befürchten, dass die bereits durchgeführten Baumaßnahmen nicht rasch rückgebaut würden, zumal sie nach der Wiener BO keinen Einfluss auf die Erlassung eines Bauauftrages durch die Behörde hat.

Der Bauwerberin ist darin zuzustimmen, dass die lange Verfahrensdauer im behördlichen Verfahren nicht zuletzt darauf zurückgeht, dass das Projekt aufgrund der Einwände der Revisionswerberin mehrfach modifiziert und verkleinert wurde. Die Revisionswerberin hat jedoch nur von den ihr zustehenden Rechten (Einwendungen im behördlichen Verfahren, Beschwerde, außerordentliche Revision) Gebrauch gemacht, was ihr nicht zum Nachteil gereichen kann.

Im Übrigen wurde im gegenständlichen Fall nur die außerordentliche Revision zugelassen und erhoben, weshalb das Vorbringen zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung nicht zielführend ist.

Aufgrund des Vorbringens der Revisionswerberin und der Bauwerberin steht somit fest, dass das Interesse der Revisionswerberin an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung das Interesse der Bauwerberin an der sofortigen Umsetzung der Baubewilligung überwiegt. Die Revisionswerberin hat ausreichend konkret den ihr drohenden unverhältnismäßigen Nachteil dargetan.

Öffentliche Interessen stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen. Es war daher im Hinblick auf die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs dem Antrag der Revisionswerberin Folge zu geben und die aufschiebende Wirkung zuzusprechen.

Die ordentliche Revision ist gemäß § 25a Abs. 2 VWGG unzulässig.