TE Vwgh Erkenntnis 2021/4/19 Ra 2020/17/0032

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

1. VStG § 44a heute
2. VStG § 44a gültig ab 01.02.1991

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Enzenhofer sowie die Hofräte Mag. Berger und Dr. Terlitza als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Kovacs, über die Revision der K S in S, vertreten durch Dr. Patrick Ruth und MMag. Daniel Pinzger, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 24. März 2020, 405-10/812/1/8-2020, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Salzburg), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 24. Juli 2017 wurde der Revisionswerberin die Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 Glücksspielgesetz - GSpG vorgeworfen, weil sie am 25. April 2017 während einer Kontrolle in einem Lokal ohne Bezeichnung an einer näher genannten Adresse „[...] als Angestellte der Lokalinhaberin V G [Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof] trotz erfolgter Rechtsbelehrung gegen die [ihr] zukommende Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 GSpG verstoßen“ habe, indem sie den „Organen der öffentlichen Aufsicht von 18:34 bis 18:54 Uhr die beiden versperrten Zugangstüren trotz mehrmaligem Klingeln, Klopfen und lauten Rufen ‚Aufmachen, Polizei!‘ nicht geöffnet [habe], sodass diese aufgebrochen werden mussten.“Mit Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 24. Juli 2017 wurde der Revisionswerberin die Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß Paragraph 50, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, Glücksspielgesetz - GSpG vorgeworfen, weil sie am 25. April 2017 während einer Kontrolle in einem Lokal ohne Bezeichnung an einer näher genannten Adresse „[...] als Angestellte der Lokalinhaberin römisch fünf G [Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof] trotz erfolgter Rechtsbelehrung gegen die [ihr] zukommende Mitwirkungspflicht gemäß Paragraph 50, Absatz 4, GSpG verstoßen“ habe, indem sie den „Organen der öffentlichen Aufsicht von 18:34 bis 18:54 Uhr die beiden versperrten Zugangstüren trotz mehrmaligem Klingeln, Klopfen und lauten Rufen ‚Aufmachen, Polizei!‘ nicht geöffnet [habe], sodass diese aufgebrochen werden mussten.“

2        Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 13. März 2019 wurde die Revisionswerberin wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß § 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z 5 GSpG unter Bezeichnung des schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannten, eingangs wiedergegebenen Tatvorwurfes schuldig erkannt, weil sie den Organen der öffentlichen Aufsicht „die beiden versperrten Zugangstüren“ nicht geöffnet habe. Über sie wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- (2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Weiters wurde ihr ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 13. März 2019 wurde die Revisionswerberin wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäß Paragraph 50, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, GSpG unter Bezeichnung des schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung genannten, eingangs wiedergegebenen Tatvorwurfes schuldig erkannt, weil sie den Organen der öffentlichen Aufsicht „die beiden versperrten Zugangstüren“ nicht geöffnet habe. Über sie wurde eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 5.000,-- (2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Weiters wurde ihr ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.

3        Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Salzburg (Verwaltungsgericht) der Beschwerde insoweit Folge, als es die verhängte Geldstrafe auf EUR 3.000,-- (sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden) herabsetzte, im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab (Spruchpunkt I.). Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass sich gemäß § 64 Abs. 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens reduziere, weiters wurde der Revisionswerberin kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt (Spruchpunkt II.). Außerdem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt III.).Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Salzburg (Verwaltungsgericht) der Beschwerde insoweit Folge, als es die verhängte Geldstrafe auf EUR 3.000,-- (sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden) herabsetzte, im Übrigen wies es die Beschwerde als unbegründet ab (Spruchpunkt römisch eins.). Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass sich gemäß Paragraph 64, Absatz 2, VStG der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Strafverfahrens reduziere, weiters wurde der Revisionswerberin kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt (Spruchpunkt römisch zwei.). Außerdem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig sei (Spruchpunkt römisch drei.).

4        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5        1.1. Die Revision erweist sich schon im Hinblick auf den in ihrer Zulässigkeitsbegründung geltend gemachten Widerspruch des angefochtenen Erkenntnisses zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG im Zusammenhang mit der als erwiesen angenommenen Tat als zulässig.1.1. Die Revision erweist sich schon im Hinblick auf den in ihrer Zulässigkeitsbegründung geltend gemachten Widerspruch des angefochtenen Erkenntnisses zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 44 a, VStG im Zusammenhang mit der als erwiesen angenommenen Tat als zulässig.

1.2. Die Revision ist auch berechtigt.

6        2.1. § 52 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Revisionsfall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 118/2016, lautet auszugsweise (samt Überschrift):2.1. Paragraph 52, GSpG, Bundesgesetzblatt Nr. 620 aus 1989,, in der im Revisionsfall anzuwendenden Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 118 aus 2016,, lautet auszugsweise (samt Überschrift):

„Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 52. (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,Paragraph 52, (1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Ziffer eins, mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Ziffer 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

[...]

5.   wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs. 3, § 12a Abs. 4 und § 21 Abs. 10 vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs. 6 oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs. 4 verstößt;wer gegen eine Bestimmung der in Paragraph 2, Absatz 3,, Paragraph 12 a, Absatz 4 und Paragraph 21, Absatz 10, vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß Paragraph 4, Absatz 6, oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach Paragraph 50, Absatz 4, verstößt;

[...].“

7        2.2. § 44a VStG, BGBl. Nr. 52/1991, lautet auszugsweise:2.2. Paragraph 44 a, VStG, Bundesgesetzblatt Nr. 52 aus 1991,, lautet auszugsweise:

„§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1.   die als erwiesen angenommene Tat;

2.   die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

[...].“

8        2.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der angelasteten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden. Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen (vgl. z.B. VwGH 22.1.2020, Ra 2018/17/0170, 26.6.2020, Ra 2019/17/0073, jeweils mwN).2.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der angelasteten Übertretung geschlossen werden kann. Der Beschuldigte hat zudem ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletzte Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden. Die Identität der Tat muss unverwechselbar feststehen vergleiche , z.B. VwGH 22.1.2020, Ra 2018/17/0170, 26.6.2020, Ra 2019/17/0073, jeweils mwN).

9        2.4. Gemäß § 50 Abs. 4 GSpG sind u.a. die Organe der öffentlichen Aufsicht zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung u.a. diesen Organen umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachkommt.2.4. Gemäß Paragraph 50, Absatz 4, GSpG sind u.a. die Organe der öffentlichen Aufsicht zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes erforderlich ist. Veranstalter und Inhaber sowie Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung u.a. diesen Organen umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen, in die Aufzeichnungen der Glücksspieleinrichtungen und in die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren sowie dafür zu sorgen, dass eine anwesende Person diesen Verpflichtungen gegenüber den Kontrollorganen nachkommt.

10       Mit den in § 50 Abs. 4 GSpG enthaltenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten wollte der Gesetzgeber dem Versuch der Glücksspielanbieter begegnen, durch mangelnde Kooperation die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente zu hindern und so bereits im Ansatz die Einleitung von Strafverfahren zu vereiteln. Nicht nur, dass den Kontrollorganen Testspiele unentgeltlich ermöglicht werden sollten, es sollten sich die Verpflichteten auch nicht durch mangelnde Vorkehrungen ihrer Mitwirkungspflicht entziehen können (vgl. ErläutRV 1960 BlgNR 24. GP 51 zu § 50 Abs. 4 zweiter Satz GSpG). Ohne diese Pflichten wäre es den Behörden nicht oder nur mit unangemessen hohem Aufwand möglich, Verstöße gegen das GSpG festzustellen und entsprechend zu ahnden (vgl. erneut VwGH 26.6.2020, Ra 2019/17/0073, mwN).Mit den in Paragraph 50, Absatz 4, GSpG enthaltenen Duldungs- und Mitwirkungspflichten wollte der Gesetzgeber dem Versuch der Glücksspielanbieter begegnen, durch mangelnde Kooperation die Behörden an der Erlangung hinreichender Verdachtsmomente zu hindern und so bereits im Ansatz die Einleitung von Strafverfahren zu vereiteln. Nicht nur, dass den Kontrollorganen Testspiele unentgeltlich ermöglicht werden sollten, es sollten sich die Verpflichteten auch nicht durch mangelnde Vorkehrungen ihrer Mitwirkungspflicht entziehen können vergleiche , ErläutRV 1960 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode 51, zu Paragraph 50, Absatz 4, zweiter Satz GSpG). Ohne diese Pflichten wäre es den Behörden nicht oder nur mit unangemessen hohem Aufwand möglich, Verstöße gegen das GSpG festzustellen und entsprechend zu ahnden vergleiche , erneut VwGH 26.6.2020, Ra 2019/17/0073, mwN).

11       Der Verwaltungsgerichtshof hat in Zusammenhang mit § 50 Abs. 4 GSpG bereits ausgesprochen, dass § 52 Abs. 1 Z 5 iVm § 50 Abs. 4 GSpG nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut mehrere Tatbegehungsvarianten beinhaltet. Dies bedeutet aber nicht, dass die einzelnen Tatbegehungsvarianten ohne entsprechend auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Vorwurf beliebig angelastet werden dürften. Es reicht nicht aus, die verba legalia zu wiederholen, ohne konkret anzugeben, durch welches Handeln der Beschuldigten es zur Verletzung der herangezogenen Strafbestimmung gekommen ist (vgl. wiederum VwGH 26.6.2020, Ra 2019/17/0073, mwN).Der Verwaltungsgerichtshof hat in Zusammenhang mit Paragraph 50, Absatz 4, GSpG bereits ausgesprochen, dass Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer 5, in Verbindung mit , Paragraph 50, Absatz 4, GSpG nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut mehrere Tatbegehungsvarianten beinhaltet. Dies bedeutet aber nicht, dass die einzelnen Tatbegehungsvarianten ohne entsprechend auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Vorwurf beliebig angelastet werden dürften. Es reicht nicht aus, die verba legalia zu wiederholen, ohne konkret anzugeben, durch welches Handeln der Beschuldigten es zur Verletzung der herangezogenen Strafbestimmung gekommen ist vergleiche , wiederum VwGH 26.6.2020, Ra 2019/17/0073, mwN).

12       2.5. Die belangte Behörde hat den - bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung beschriebenen, unzureichend konkretisierten (vgl. oben Rn. 1) - Tatvorwurf im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wiedergegeben, ohne ihn näher zu präzisieren. So ergibt sich daraus nicht, ob der Revisionswerberin die konkrete Tathandlung als selbst Mitwirkungsverpflichteter, beispielsweise als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat, oder etwa als verantworlicher Beauftragten des Veranstalters, vorgeworfen wird. Dieser Spruch entspricht somit nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 und 2 VStG (vgl. nochmals VwGH 22.1.2020, Ra 2018/17/0170).2.5. Die belangte Behörde hat den - bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung beschriebenen, unzureichend konkretisierten vergleiche , oben Rn. 1) - Tatvorwurf im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wiedergegeben, ohne ihn näher zu präzisieren. So ergibt sich daraus nicht, ob der Revisionswerberin die konkrete Tathandlung als selbst Mitwirkungsverpflichteter, beispielsweise als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten hat, oder etwa als verantworlicher Beauftragten des Veranstalters, vorgeworfen wird. Dieser Spruch entspricht somit nicht den Anforderungen des Paragraph 44 a, Ziffer eins, und 2 VStG vergleiche , nochmals VwGH 22.1.2020, Ra 2018/17/0170).

13       Wie bereits in Rn. 3 angeführt, wurde der Revisionswerberin auch mit dem angefochtenen Erkenntnis - im Widerspruch zu dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - durch Übernahme des Spruches des erstinstanzlichen Straferkenntnisses lediglich vorgeworfen, die Revisionswerberin habe den Organen der öffentlichen Aufsicht die beiden versperrten Zugangstüren nicht geöffnet.

14       2.6. Da somit das angefochtene Erkenntnis den Erfordernissen des § 44a Z 1 und 2 VStG nicht gerecht wird, ist es schon aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das übrige Revisionsvorbringen einzugehen war.2.6. Da somit das angefochtene Erkenntnis den Erfordernissen des Paragraph 44 a, Ziffer eins und 2 VStG nicht gerecht wird, ist es schon aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben, ohne dass auf das übrige Revisionsvorbringen einzugehen war.

15       3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 19. April 2021