TE Bvwg Erkenntnis 2020/11/12 W128 2193945-1

W128 2193945-1/9E

W128 2193946-1/8E

Schriftliche Ausfertigung des am 27.08.2020 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerden von XXXX

A)

I. beschlossen:

Gegen den durch Beschwerdevorentscheidung vom 21.02.2018, Zl. 124/2018/17 bestätigten Bescheid des für die studienrechtlichen Angelegenheiten zuständigen Organs an der Montanuniversität Leoben, vom 29.09.2017, Zl. 124/2017/75:

Das Beschwerdeverfahren wird wegen Zurückziehung der Beschwerde eingestellt.

II. zu Recht erkannt:

Gegen den durch Beschwerdevorentscheidung vom 21.02.2018, Zl. 124/2018/18 bestätigten Bescheid des für die studienrechtlichen Angelegenheiten zuständigen Organs an der Montanuniversität Leoben, vom 29.09.2017, Zl. 124/2017/74:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer beantragte mit Schreiben vom 16.11.2016 die Aufhebung seiner an der Montanuniversität Leoben, im Rahmen des Bachelorstudiums Rohstoffingenieurwesen am 19.10.2016 absolvierten und negativ beurteilten Lehrveranstaltungsprüfungen „Physik IA“, wegen Vorliegens eines schweren Mangels in der Durchführung der Prüfung. Begründend führte er zusammengefasst aus, dass der Prüfer Univ.-Prof. XXXX bei der Prüfung nicht anwesend gewesen sei und diese von einem ihm unbekannten, als Dr. „Anonymus“ bezeichneten Prüfer abgehalten worden sei. Die Vorbereitung auf die Prüfung sei nicht rechtmäßig erfolgt, da sich die Beispiele auf die zuletzt abgehaltene Lehrveranstaltung bezögen und damit Studierende im Falle einer Wiederholung der Prüfung gezwungen wären, diese Lehrveranstaltung noch einmal zu besuchen. Auch seien die Lösungsansätze nicht in geeigneter Forma auf der Homepage des Instituts veröffentlicht worden. Er habe durchwegs richtige Lösungsansätze und Lösungswege gewählt. Die Einforderung von komplexeren Rechenwegen sei ungerecht.

Abschließend mache er von seinem „Recht gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 UniG Gebrauch und schließe den Prüfer Hrn. Dr. ‚Anonymus‘ und den leitenden Prüfer Hrn. Univ. Prof. XXXX für sämtliche […] weiteren Wiederholungen an Prüfungen zu ‚Physik IA‘ aus“. Sämtliche andere Prüfer des Institutes schließe er nicht aus und der Ausschluss gelte auch nur für die Prüfung „Physik IA“.

2. Mit Schreiben vom 20.06.2017 wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass sein Antrag vom 16.11.2016 bis dato unerledigt geblieben sei. Weiters beantragte er die bescheidmäßige Aufhebung der am 17.05.2017 absolvierten, ebenfalls negativ beurteilten Lehrveranstaltungsprüfungen „Physik IA“ wegen Vorliegens eines schweren Mangels in der Durchführung der Prüfung. In der Begründung führt er zusammengefasst aus, dass die Prüfung, entgegen den einschlägigen Vorschriften nicht kommissionell abgehalten wurde, und dass, entgegen seines Antrages vom 16.11.2016, Univ.-Prof. XXXX die Prüfung abgehalten und beurteilt habe.

3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 29.09.2017, Zl. 124/2017/75, wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 16.11.2016 soweit die Aufhebung wegen der erfolgten Beurteilung begehrt wird, als unzulässig, im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die inhaltliche Beurteilung einer Prüfungsleistung durch den Prüfer keinem Rechtsmittel unterliege, und zwar unabhängig davon, ob die Prüfung positiv oder negativ beurteilt worden sei. Der Antrag sei insoweit als unzulässig zurückzuweisen (§ 79 Abs. 1 erster Satz Universitätsgesetz 2002). Weiters wurde ausgeführt, dass eine nicht erfolgte (vollständige) Veröffentlichung von Prüfungsfragen und/oder der Lösungsansätze und Lösungswege im Verfahren gemäß § 79 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 nicht als (schwere) Verletzung von Verfahrensvorschriften releviert werden könne, sowie eine nicht erfolgte Bekanntgabe des Namens einer Prüfungsassistenz keinen (schweren) Mangel in der Durchführung einer Prüfung im Sinne des § 79 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 darstelle.

4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 29.09.2017, Zl. 124/2017-74, wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 20.06.2017 soweit die Aufhebung wegen nicht kommissioneller Durchführung der Prüfung begehrt wird, abgewiesen und soweit die Aufhebung der Prüfung aus dem Grunde begehrt wird, weil ein Universitätslehrer geprüft habe, den der Beschwerdeführer als Prüfer abgelehnt hat, als unbegründet zurückgewiesen.

5. Mit Schreiben vom 29.10.2017 erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde gegen die Bescheide vom 29.09.2017, Zl. 124/2017/74 und 124/2017/75 und rügte deren inhaltliche Rechtswidrigkeit.

6. Mit den Beschwerdevorentscheidungen jeweils vom 21.02.2018, Zl. 124/2018/17 und 124/2018/18 wurden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.

In weiterer Folge begehrte der Beschwerdeführer die Vorlage seiner Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht.

7. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 25.04.2018 die Vorlageanträge samt Bezug habender Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

8. Am 27.08.2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Im Zuge der mündlichen Verhandlung zog der Beschwerdeführer seine Beschwerde gegen den durch Beschwerdevorentscheidung vom 21.02.2018, Zl. 124/2018/17 bestätigten Bescheid vom 29.09.2017, Zl. 124/2017/75, zurück.

Im Übrigen wurde die Sach- und Rechtslage erörtert, ein Zeuge gehört und dem Beschwerdeführer die Gelegenheit gegeben, Stellung zu nehmen und Fragen zu stellen.

9. Mit Schreiben vom 06.09.2020 beantrage der Beschwerdeführer die Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist seit dem Wintersemester 2012/2013 Studierender des ordentlichen Bachelorstudiums Rohstoffingenieurwesen (UG2002/14U) an der Montanuniversität Leoben.

Am 19.10.2016 (Drittantritt) und am 17.05.2017 (Viertantritt) trat er wiederholt zur Lehrveranstaltungsprüfung „Physik IA“ an und wurde beide Male mit „Nicht genügend“ beurteilt.

1.1. Zu Spruchpunkt A I:

Der Beschwerdeführer zog seine Beschwerde gegen den durch Beschwerdevorentscheidung vom 21.02.2018, Zl. 124/2018/18 bestätigten Bescheid des für die studienrechtlichen Angelegenheiten zuständigen Organs an der Montanuniversität Leoben, vom 29.09.2017, Zl. 124/2017/74 nach Belehrung im Zuge der mündlichen Verhandlung zurück.

1.2. Zu Spruchpunkt A II:

Am 17.05.2017 trat der Beschwerdeführer schriftlich zur kommissionellen Lehrveranstaltungsprüfung „Physik IA“ an, die von einem Prüfungssenat (Kommission), bestehend aus Univ.-Prof. XXXX , ao.Univ.-Prof. XXXX und Univ.-Prof. XXXX als Vorsitzender, beurteilt wurde. Die Prüfung wurde einstimmig mit „Nicht genügend (5)“ beurteilt.

Dem Beschwerdeführer wurde am 14.12.2016 mitgeteilt, dass Univ.-Prof. XXXX der Prüfungskommission angehören werde und er ein weiteres Mitglied benennen könne. Davon machte er keinen Gebrauch.

Univ.-Prof. XXXX ist seit 11 Jahren Leiter der Lehrveranstaltung „Physik IA“ und hält im Regelfall auch alleine die dazugehörige Prüfung ab.

Im Vorfeld der Prüfung vom 17.05.2017 suchte der Beschwerdeführer Univ.-Prof. XXXX persönlich auf und wurde im Rahmen des Gesprächs eine „Probeprüfung“ abgehalten, bei der der Beschwerdeführer Feedback zu seinem Wissensstand bekam.

Ausdrücklich nicht festgestellt werden konnte eine wie auch immer geartete Befangenheit oder auch nur der Anschein einer solchen durch Univ.-Prof. XXXX .

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum maßgeblichen Sachverhalt ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und dem verwaltungsbehördlichen Verfahren. Es wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung abgehalten, in welcher Univ.-Prof. XXXX als Zeuge befragt wurde. Dass die Prüfung am 17.05.2017 kommissionell abgehalten wurde ergibt sich widerspruchsfrei aus der Zeugenaussage, den im Original vorliegenden Korrekturen von Univ.-Prof. XXXX und ao.Univ.-Prof. XXXX , sowie aus dem ebenfalls im Original vorliegenden „Protokoll – Kommissionelle Prüfung über die 3. Wiederholung aus der Lehrveranstaltung 460.007 Physik IA“ vom 12.06.2017, welches von Univ.-Prof. XXXX , ao.Univ.-Prof. XXXX und Univ.-Prof. XXXX als Vorsitzenden unterfertigt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A)

3.2.1. Zur Einstellung des Verfahrens (Spruchpunkt I)

3.2.1.1. Eine Zurückziehung der Beschwerde durch die beschwerdeführende Partei ist in jeder Lage des Verfahrens ab Einbringung der Beschwerde bis zur Erlassung der Entscheidung möglich. Mit der Zurückziehung ist das Rechtsschutzinteresse der beschwerdeführenden Partei weggefallen, womit einer Sachentscheidung die Grundlage entzogen ist, sodass die Einstel-lung des betreffenden Verfahrens – in dem von der Zurückziehung betroffenen Umfang – aus-zusprechen ist (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte [2017] § 7 VwGVG K 5 ff. sowie Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren² [2018], § 7 VwGVG, Anm. 8 mit Hinweisen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Die Annahme, eine Partei ziehe die von ihr erhobene Berufung (nun: Beschwerde) zurück, ist nur dann zulässig, wenn die entsprechende Erklärung keinen Zweifel daran offenlässt. Maßgebend ist daher das Vorliegen einer in dieser Richtung eindeutigen Erklärung (vgl. Hengst-schläger/Leeb, AVG § 63 Rz 75 [Stand 01.07.2007, rdb.at] mit zahlreichen Hinweisen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

3.2.1.2. Eine solche Erklärung liegt im vorliegenden Fall vor, weil der Beschwerdeführer die Zurückziehung seiner Beschwerde nach Belehrung im Zuge der mündlichen Verhandlung klar zum Ausdruck gebracht hat; einer Sachentscheidung durch das Gericht ist damit die Grundlage entzogen.

Das Beschwerdeverfahren ist daher mit Beschluss einzustellen (vgl. dazu VwGH 29.04.2015, Fr 2014/20/0047, wonach aus den Bestimmungen des § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 VwGVG hervorgeht, dass eine bloß formlose Beendigung [etwa durch Einstellung mittels Aktenver-merkes] eines nach dem VwGVG vom Verwaltungsgericht geführten Verfahrens nicht in Betracht kommt).

3.2.2. Zur Abweisung der Beschwerde (Spruchpunkt II)

3.2.2.1. Gemäß § 79 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 (UG), BGBl. I Nr. 120/2002, idgF ist gegen die Beurteilung einer Prüfung kein Rechtsmittel zulässig. Wenn die Durchführung einer negativ beurteilten Prüfung einen schweren Mangel aufweist, hat das für die studienrechtlichen Angelegenheiten zuständige Organ diese Prüfung auf Antrag der oder des Studierenden mit Bescheid aufzuheben. Die oder der Studierende hat den Antrag innerhalb von zwei Wochen ab der Bekanntgabe der Beurteilung einzubringen und den schweren Mangel glaubhaft zu machen. Der Antritt zu der Prüfung, die aufgehoben wurde, ist nicht auf die zulässige Zahl der Prüfungsantritte anzurechnen.

Die inhaltliche Begutachtung einer Prüfungsleistung durch den Prüfer unterliegt keinem Rechtsmittel und zwar unabhängig davon, ob die Prüfung positiv oder negativ beurteilt wurde. Der Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass Prüfer einen gewissen „Beurteilungsspielraum“ haben (vgl zur entsprechenden Regelung des UniStG ErlRV 588 BlgNR 20. GP 93). Beurteilungen, die im Rahmen dieses „Ermessensspielraums“ getroffen wurden, haben Bestand, auch wenn sie fehlerhaft sind, und sind nicht anfechtbar. Solche Fehler sind damit rechtlich irrelevant.

Eine Anfechtungsmöglichkeit ist lediglich für den Fall eingeräumt, dass „die Durchführung einer negativ beurteilten Prüfung einen schweren Mangel aufweist“. Zum Begriff „schwerer Mangel“ wird in den Materialien ausgeführt: „Die Kontrolle der Prüfung [sollte sich] auf gewichtige Fehler im Sinne einer ‚Exzeßkontrolle‘ beschränken. Somit würden nur schwergewichtige Fehler zur Aufhebung einer Prüfung führen. Dazu gehört die Verletzung von Zuständigkeitsvorschriften (Einzelprüfung statt Senat) oder von Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung ein anderes Ergebnis zu erwarten wäre (zB unzureichende Prüfungszeit).“ (vgl zur entsprechenden Regelung des UniStG ErlRV 588 BlgNR 20. GP 96 f) Der VwGH prüft in diesem Zusammenhang, ob der in Rede stehende Mangel von Einfluss auf das Prüfungsergebnis sein konnte (VwGH 31. 3. 2009, 2007/10/0187; 14. 6. 2012, 2009/10/0191; vgl auch VwGH 18. 6. 2013, 2013/10/0136). Der Begriff „Durchführung“ umfasst dabei mehr als reine Verfahrensfehler. Ein Exzess iS der in den Materialien angeführten „Exzesskontrolle“ ist etwa auch dann anzunehmen, wenn bei Prüfungen Fragen gestellt werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Prüfungsstoff stehen (vgl dazu eingehender Stelzer in Strasser 82 ff, der sogar schwere Begründungsmängel als Durchführungsmängel qualifiziert); auch ein Antrag auf „Aufhebung des Prüfungsergebnisses“, in welchem bei einem Multiple-Choice-Test die Streichung von sechs Fragen – von denen drei Fragen angeblich richtig beantwortet wurden – bemängelt wird, betrifft die „Durchführung einer negativ beurteilten Prüfung“ (VwGH 14. 6. 2012, 2009/10/0191).

Andere – „leichte Mängel“ – sind demgegenüber rechtlich irrelevant. Ein solcher leichter Mangel liegt dann vor, wenn es auch bei Einhaltung der Verfahrensvorschrift nicht zu einer anderen Beurteilung der Prüfung hätte kommen können (so zur Einhaltung von Kundmachungsvorschriften VwGH 04.07.2005, 2003/10/0079). Keinen Mangel erblickt der VwGH etwa in dem Umstand allein, dass die Meinung von Fachkollegen zu einer Arbeit eingeholt wird (VwGH 04.07.2005, 2004/10/0094), dass die Begründung für ein negatives Ergebnis nicht im Prüfungsprotokoll festgehalten wurde oder dass das Prüfungsprotokoll nicht durch den Vorsitzenden sondern durch ein anderes Mitglied der Prüfungskommission geführt wurde (VwGH 31.03.2009, 2007/10/0187) [siehe Perthold-Stoitzner in Perthold-Stoitzner, UG3.01 § 79 Rz 5-7 (Stand 1.12.2018, rdb.at)] Gemäß § 59 Abs. 1 Z 13 UG steht den Studierenden nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen Lernfreiheit zu. Sie umfasst insbesondere das Recht, auf Anträge hinsichtlich der Person der Prüferinnen oder Prüfer. Diese Anträge sind nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Bei der zweiten Wiederholung einer Prüfung […] ist dem Antrag auf eine bestimmte Prüferin oder einen bestimmten Prüfer der Universität der Zulassung zum Studium, in dem die Prüfung abzulegen ist, jedenfalls zu entsprechen, sofern diese oder dieser zur Abhaltung der Prüfung berechtigt ist. Gemäß § 77 Abs. 3 UG ist die dritte Wiederholung einer Prüfung kommissionell abzuhalten, wenn die Prüfung in Form eines einzigen Prüfungsvorganges durchgeführt wird.

Diese Bestimmung gewährt ein subjektives Recht auf freie Prüferwahl.

Ein Rechtsanspruch auf freie Prüferwahl besteht allerdings nur bei der zweiten Wiederholung einer Prüfung. In diesen Fällen ist mit Bescheid über den Antrag zu entscheiden, wenn dieser abgewiesen werden muss (etwa, weil die gewählte Person kein Prüfer ist). Systematische Überlegungen legen den Schluss nahe, dass sich das Recht auf freie Prüferwahl nur auf Personen bezieht, die für dieses Fach an dieser Universität Prüfer sind bzw. als Prüfer bestellt sind [siehe Perthold-Stoitzner in Perthold-Stoitzner, UG3.01 § 59 Rz 12 (Stand 1.12.2018, rdb.at)].

3.2.2.2. Gegenständlich hat der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anmeldung zur gegenständlichen Prüfung keinen solchen Antrag gestellt. Die bloße Ablehnung eines Prüfers stellt keine Wahl eines bestimmten Prüfers dar. Des Weiteren besteht ein Rechtsanspruch auf eine solche Wahl nur für die zweite Wiederholung. Der vom Beschwerdeführer gewünschte „Ausschluss“ von XXXX erfolgte erst nach Antritt zur zweiten Wiederholung im Rahmen der Beschwerde mit Schreiben vom 16.11.2016.

Darüber hinaus ist das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet, einen schweren Mangel in der Durchführung der Prüfung vom 17.05.2017 aufzuzeigen. Die Behauptung, dass der Beschwerdeführer im Wissen um den Prüfer nicht angetreten wäre, ist insofern nicht nachvollziehbar als auch der Prüfer XXXX eindeutig und nachvollziehbar zu einem negativen Ergebnis gekommen ist, weshalb bei einer anderen personellen Zusammensetzung der Prüfungskommission kein anderes Ergebnis zu erwarten gewesen wäre.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers nach, war ihm die konkrete Zusammensetzung der Kommission zum Zeitpunkt der Ablegung der Prüfung nicht bekannt. Insofern kann sogar ausgeschlossen werden, dass eine andere personelle Zusammensetzung der Prüfungskommission, die naturgemäß erst nach Ablegung der schriftlichen Prüfung die Beurteilung vorgenommen hat, zu einem anderen Prüfungsergebnis geführt hätte.

In der Verhandlung ist überdies hervorgekommen, dass dem Beschwerdeführer am 14.12.2016 sogar ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass Prof. XXXX der Prüfungskommission angehören werde und er ein weiteres Mitglied benennen könne. Einen entsprechenden Wunsch hat der Beschwerdeführer jedoch nicht geäußert.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.3. Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.