TE Lvwg Erkenntnis 2020/12/29 LVwG-2020/25/2608-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb am xx.xx.xxxx, wohnhaft Adresse 1, *** Z, vom 16.11.2020, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 19.10.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis wird AA folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über ihn verhängt:

„1. Datum/Zeit:          07.09.2020, 11:25 Uhr – 07.09.2020, 12:20 Uhr

Ort:                               *** X, Adresse 2

Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer gern. § 370 GewO 1994 der BB zu verantworten, dass in derzeit von 07.09.2020 von 11:25 Uhr bis 12:20 Uhr am Standort in *** X, Adresse 2, auf Gp. **1, KG W, eine gemäß § 74 GewO 1994 bewilligungspflichtige Betriebsanlage für den Viehhandel errichtet bzw. betrieben, in dem Kälber dort umgeladen und verwogen wurden, obwohl für den angeführten Standort keine Betriebsanlagenbewilligung vorhanden ist.

Im Zuge dieser Gewerbeausübung kommt es zu Anlieferungen mittels PKW mit Anhänger wie auch LKWs und Sattelkraftfahrzeugen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.   § 366 Abs. 1 Z2 GewO 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Freiheitsstrafe von Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1.   € 600,00

1 Tage(n) 0 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 366 GewO 1994

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:

€ 60,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, jedoch

mindestens € 10,00 für jedes Delikt (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich € 100,00 angerechnet).

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 660,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher AA im Wesentlichen ausführt, dass das Sammeln von Vieh in der von ihm praktizierten, branchenüblichen Form keine zu bewilligende Betriebsanlage darstelle, da es sich dabei um keine örtlich gebundene, auf Dauer angelegte Einrichtung handle. Aufgrund der abgeschiedenen exponierten Lage könnten Beeinträchtigungen respektive Belästigungen der Schutzinteressen des § 74 GewO durch allfällige Emissionen von Lärm, Geruch, Staub und Erschütterungen gänzlich außer Acht gelassen bzw ausgeschlossen werden. Seine Überzeugung der rechtskonformen Geschäftsausübung stütze sich auch darauf, dass gleich geartete Abläufe in der gesamten Branche offenbar nicht beanstandet oder geahndet würden. Er verweise auch auf sein Vorbringen in der Beschwerde vom 22.09.2020 im Verfahren zu GZ ***. Er ersuche um Verfahrenseinstellung, in eventu Herabsetzung der Strafhöhe.

In der mündlichen Verhandlung am 22.12.2020 führte der Beschwerdeführer darüberhinausgehend Folgendes aus:

„Es stimmt, dass die BB am 07.09.2020 von 11.25 Uhr bis 12.20 Uhr in X, Adresse 2, auf Gp **1, KG W, das Handelsgewerbe in der Form des Viehhandels ausgeübt hat. Ich stelle mir allerdings die Frage, ob es sich dabei tatsächlich um das Handelsgewerbe gehandelt hat, da von der GmbH tatsächlich eine reine Viehumladetätigkeit ausgeübt wurde. Das Ganze hat so stattgefunden, dass ich von Bauern Tiere kaufe. Diese bringen sie dann zur Umladestelle, werden von ihren Fahrzeugen abgeladen, gehen über die Viehwaage und werden auf den Tiertransport-LKW umgeladen, der diese Tiere dann zu meiner Betriebsanlage nach V transportiert. Eine Handelstätigkeit hat auf dieser Anlage nicht stattgefunden, da ich die Tiere davor schon von den Bauern gekauft habe. Ich habe über Frächter die Tiere nach V bringen lassen. Dazu befanden sich, wie auf den Lichtbildern der Anzeige zu sehen, Zugfahrzeuge und Viehanhänger auf dieser Parzelle. Dort hat sich auch eine mobile Viehwaage befunden, die mir gehört. Die mobile Viehwaage ist auf den Lichtbildern 2 und 3 im Akt der Behörde zu sehen, und zwar in der linken Bildhälfte zwischen dem dort stehenden Geländewaagen und dem am linken Rand befindlichen Viehanhänger. Die Platte, die dort am Boden steht, ist die Viehwaage. Obwohl sie relativ klein ist, wiegt sie ca 800 kg. Zum Transport bzw Platzieren benötige ich dafür die Hydraulikvorrichtung bzw auch den Anhänger meines Traktors. Da das Areal in Adresse 2 absperrbar ist, bleibt die Viehwaage teilweise auch außerhalb der Zeiten, in denen eine Viehumladung stattfindet, dort stehen. Alle anderen Einrichtungen, die fahrbar sind, werden nach Ende der Tätigkeit wieder weggefahren. An der gegenständlichen Betriebsanlage wird von der BB jeden Montag von 09.00 Uhr bis ca 14.00 Uhr eine Viehumladung durchgeführt. Die Gp **1 gehört der CC. Die diesbezügliche Eintragung in der Grundstücksdatenbank im TIRIS ist inzwischen nicht mehr aktuell. Ich habe mit der CC eine mündliche Vereinbarung getroffen, dass ich meine Tiere dort umladen darf. Diese Tätigkeit kann die BB bis auf jederzeitigen Widerruf ausüben; eine Entgeltvereinbarung besteht nicht, das heißt ich bezahle der CC dafür nichts. Die Viehumladetätigkeiten finden dort bis auf Weiteres jeden Montag statt. Wenn ich gefragt werde, wie ich zur Umladestation zufahre bzw die Bauern, die mir das Vieh bringen, dann erkläre ich dies so, dass von der Autobahnabfahrt Z West abgefahren wird, dann auf der U bis zur Abzweigung der DD, dann abzweigend auf die Straße Gp **2 Richtung Osten und dann nach Süden einbiegend auf die Gemeindestraße Gp **3. Von dort wird dann Richtung Südwesten weitergefahren, wobei ich nach Einsicht in den TIRIS-Ausdruck dem Richter erkläre, dass sich meine Betriebsanlage nicht auf Grundparzelle **1 mit der Objektanschrift Adresse 2 befindet. Dort befindet sich eine Müllumladestation der Firma EE, mit der ich überhaupt nichts zu tun habe. Die von mir genützte Fläche befindet sich weiter im Süden auf Grundparzelle **4 und wird erreicht über die hellblaue Linie, wie sie am Orthofoto eingezeichnet ist. Ich lege dazu einen von mir angefertigten Ausdruck eines Orthofotos vor, auf dem die Schottergrube CC westlich des als „FF“ bezeichneten Gebäudes zu sehen ist. Wenn auf diesem Ausdruck die Anschrift „Adresse 2“ aufscheint, so hat dies nichts mit der angezeigten Örtlichkeit zu tun, da diese Adresse eingegeben wurde, um von dort aus weiter zu navigieren. Die Gemeindestraße auf Gp **3 ist bis etwa 100 m westlich der Einfahrt in die Gp **1, wo die Firma EE ihre Umladestation betreibt, asphaltiert, ab der Abzweigung in den Wald hinein handelt es sich um eine Schotterstraße. Der asphaltierte Bereich ist mit Gegenverkehr zweispurig befahrbar, der geschotterte Bereich ist einspurig. Auf der von mir geschilderten Strecke fahren sowohl ich als auch die Bauern, die mir das Vieh liefern, zu bzw ab als auch der LKW, den ich engagiert habe, um mir die Tiere dann nach V zu transportieren. An einem durchschnittlichen Umladetag kommen etwa 10 Bauern mit ihren Tieren, die sie dorthin liefern. Auf dieser Gemeindestraße ist ansonsten das Verkehrsaufkommen minimal. Es kann deshalb durch das Zu- und Abfahren auf die Gp **4 zu keinerlei Staus oder ähnlichem auf der Gemeindestraße kommen. Die nächstgelegenen Nachbarn von der Parzelle **4 sind in nordwestliche Richtung das Holzlager der DD und in östliche Richtung das Gebäude, welches auf dem TIRIS-Ausdruck mit „FF“ eingetragen ist. Wie auf den Lichtbildern der Polizei im Akt der Behörde zu sehen ist, steigt das Gelände von der Schottergrube aus Richtung Osten stark an und befindet sich das Gebäude mit FF hinter einer Geländekante, wohin keine Sichtverbindung besteht. Dieses Objekt gegenüber dem Viehumladeplatz ist optisch und akustisch abgeschirmt.

Die BB betreibt am Montag in der CC Schottergrube immer die Umladung von Kälbern, andere Nutztiere werden dort nicht umgeladen. Auf dem Umladeplatz entstehen außer den Motorgeräuschen vom Zu- und Abfahren keine weiteren Lärmemissionen. Die Motoren der Fahrzeuge sind im Stehen stets abgeschaltet. Auf dieser Fläche entstehen durch die Viehumladung weder Staub, Gerüche, noch Erschütterungen oder ähnliches.“

II.      Sachverhalt:

AA, geb xx.xx.xxxx, ist alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der BB mit der Zustelladresse Adresse 1, *** Z. Diese Gesellschaft wurde am 25.02.2020 in das Firmenbuch eingetragen. Die BB ist im Besitz des freien Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“. Diese Gewerbeberechtigung entstand am 16.06.2020 mit Standort *** Z, Adresse 1. Gewerberechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft ist seit dem selben Tag AA.

Am 07.09.2020 ungefähr in der Zeit von 09.00 Uhr bis 14.00 Uhr wurde von der BB auf Gp **5, KG W, in der der CC. gehörenden Schottergrube die Umladung von Kälbern durchgeführt. Es handelte sich dabei um die Kälber, welche von der BB zuvor angekauft wurden und die von den Verkäufern zu dieser Umladestelle gebracht wurden, damit diese nach Verwiegung auf den Tiertransport-Lkw umgeladen wurden, der die Tiere dann zur Betriebsanlage der BB nach V brachte. Diese Umladetätigkeit wurde jeden Montag von 09.00 Uhr bis ca 14.00 Uhr durchgeführt, alle fahrbaren Einrichtungen wurden danach wieder weggefahren, einzig die mobile Viehwaage verblieb meistens in der Schottergrube. Die BB kann auf Grundlage einer mündlichen Vereinbarung mit der CC die Schottergrube für diese Umladetätigkeiten bis auf Widerruf benützen, eine Entgeltvereinbarung besteht nicht. Sowohl die Bauern, die das Vieh bringen, als auch der von der BB beauftragte Tiertransport-Lkw gelangen zur Umladestelle von der Autobahnabfahrt West, nach Westen fahrend auf der U bis zur Abzweigung der DD, dann abzweigend auf die Straße Gp **2 Richtung Osten und dann nach Süden einbiegend auf die Gemeindestraße Gp **3. Diese Gemeindestraße ist bis etwa 100 m westlich der Einfahrt auf die Gp **1, wo die Firma EE eine Umladestation betreibt, asphaltiert und zweispurig. Etwa dort endet die Gemeindestraße und führt die Zufahrtsstraße Richtung Süden in den Wald auf einer nicht asphaltierten einspurigen Straße, die keine eigene Grundparzelle mehr bildet. Auf die Grundparzelle **4, auf welcher früher die Marktgemeinde X eine Schottergrube betrieb, führt die geschotterte Straße Richtung Süden über diese Parzelle in weiterer Folge auf die Grundparzelle **5, auf welcher sich die Schottergrube CC befindet und die Umladetätigkeiten der BB stattfanden. Auf derselben Strecke wurde wieder abgefahren. Die Adresse 2 bezieht sich auf die Umladestation der Firma EE auf Gst **1. Dort wurden von der BB jedenfalls zur angelasteten Tatzeit keinerlei gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt und somit auch keine Betriebsanlage betrieben.

III.     Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft Y und des Landesverwaltungsgerichtes Tirol, dabei wiederum insbesondere aus den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung und der damit korrespondierenden Auskunft der Marktgemeinde X hinsichtlich der Situierung der Schottergrube CC.

IV.      Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren ist folgende Bestimmung der Gewerbeordnung maßgeblich:

„8. Betriebsanlagen

§ 74. (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.       das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2.       die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.       die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.       die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.       eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.“

V.       Erwägungen:

Im bekämpften Straferkenntnis wird angelastet, dass eine bewilligungspflichtige Betriebsanlage für den Viehhandel im Standort Adresse 2, auf Gp **1, KG W, errichtet und betrieben worden wäre. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die BB weder auf dieser Parzelle, noch unter dieser Anschrift, auf der sich eine Umladestation der Firma EE befindet, die Umladung und Verwiegung von Kälbern durchgeführt hat, zumal diese Tätigkeit in der Schottergrube der CC auf Gst Nr **5 stattgefunden hat. Da die angelastete Tat am angelasteten Tatort nicht stattgefunden hat, war der Beschwerde Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)