TE Vwgh Erkenntnis 2020/11/26 Ra 2020/21/0104

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel, die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Dr. Schwarz als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Eraslan, über die Revision des V C, zuletzt in I, vertreten durch Dr. Martin Dellasega und Dr. Max Kapferer, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Schmerlingstraße 2/2, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 2020, G307 2227535-1/5E, betreffend Aufenthaltsverbot (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger Litauens, war ab dem 11. Juli 2014 in Österreich (zunächst obdachlos) gemeldet und in der Folge durchgehend hier aufhältig.

2        Mit Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 7. August 2018 wurde er wegen versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs. 1 erster Fall StGB, schwerer Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und Abs. 2 Z 4 StGB und gefährlicher Drohung nach § 107 Abs. 1 und 2 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Der dagegen erhobenen Berufung des Revisionswerbers wurde durch das Oberlandesgericht Innsbruck mit Urteil vom 28. November 2018 nicht Folge gegeben. Dem Schuldspruch der rechtskräftig gewordenen strafgerichtlichen Verurteilung zufolge habe der Revisionswerber am 18. April 2015 in Innsbruck einen Polizeibeamten, der im Begriff gestanden sei, seine Identität festzustellen und ihn festzunehmen, mit Gewalt an der Amtshandlung zu hindern versucht, indem er diesem mit beiden Händen einen Stoß gegen die Brust, einen Faustschlag und einen Fußtritt gegen den Kopf und einen Fußtritt gegen das linke Knie versetzt habe. Ferner habe der Revisionswerber durch die geschilderte Tathandlung, das gezielte Versetzen eines Fußtrittes gegen das linke Knie des Polizeibeamten, diesen vorsätzlich am Körper verletzt, wobei die Tat eine an sich schwere Verletzung, nämlich einen Einriss des Meniskus sowie des Seitenbandes im linken Knie in Verbindung mit einer sechs Monate dauernden Gesundheitsschädigung und Berufsunfähigkeit zur Folge gehabt habe. Zudem habe der Revisionswerber den Polizeibeamten durch die Äußerung „Ich bringe dich um. Ich komme zu dir und schneide dir deinen Kopf ab“ mit dem Tod gefährlich bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen.

3        Bei der Strafbemessung wertete das Strafgericht als mildernd, dass der Widerstand beim Versuch geblieben und eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit durch eine Alkoholisierung vorgelegen sei, die dem Revisionswerber wegen seiner Alkoholkrankheit nicht vorgeworfen werden könne, erschwerend hingegen das Zusammentreffen von drei Vergehen und die massive einschlägige Vorstrafenbelastung (u.a. in Litauen).

4        Im Hinblick auf die Straftaten des Revisionswerbers erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 29. November 2019 gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von fünfeinhalb Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde kein Durchsetzungsaufschub erteilt und einer Beschwerde gegen diese Entscheidung die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG aberkannt.

5        Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 11. Februar 2020 als unbegründet abgewiesen.

6        Das Bundesverwaltungsgericht stellte zusammengefasst fest, der Revisionswerber habe im Jahr 2012 Litauen verlassen und sich nach Deutschland begeben. Dort habe er sich für rund 20 Monate aufgehalten, ehe er nach Verbüßung einer in dieser Zeitspanne verhängten eineinhalbjährigen Haftstrafe Mitte 2014 nach Österreich gereist sei. Der Revisionswerber sei geschieden und Vater einer erwachsenen Tochter, zu welcher er keinen Kontakt habe. Er sei mit HIV infiziert, leide jedoch nicht an AIDS. Seine Krankheit werde medikamentös behandelt und sein Zustand sei keinesfalls als lebensbedrohlich anzusehen. Der Revisionswerber sei in Österreich vom 1. April 2015 bis zum 18. Jänner 2019 bei der AIDS-Hilfe in Innsbruck geringfügig beschäftigt gewesen. Eine Anmeldebescheinigung habe der Revisionswerber bis dato nicht besessen. Es habe nicht festgestellt werden können, dass er seine Alkoholsucht mittlerweile überwunden habe. Er pflege keine familiären Bindungen im Bundesgebiet. Er verfüge zwar über soziale Kontakte im Umfeld der Aids-Hilfe Innsbruck, konkrete, sehr enge freundschaftliche Beziehungen zu in Österreich wohnhaften Personen hätten jedoch nicht festgestellt werden können.

7        Das eingangs geschilderte strafrechtswidrige Verhalten des Revisionswerbers stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Urteilsspruch folgend fest. Der Revisionswerber sei am 28. Dezember 2018 festgenommen und am 27. Dezember 2019 aus der Haft entlassen worden. Derzeit sei er nicht in Österreich gemeldet. Dem Revisionswerber seien ferner fünf weitere Verurteilungen in seiner Heimat zur Last zu legen, welche unter Angabe des Datums der Rechtskraft im angefochtenen Erkenntnis kurz umschrieben wurden.

Des Weiteren sei der Revisionswerber vom Amtsgericht Tiergarten am 23. Oktober 2012 wegen gefährlicher Körperverletzung und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt worden, wobei er am 12. April 2014 aus der Strafhaft entlassen worden sei.

8        Der Revisionswerber sei vom 11. Juli 2014 bis zum 1. Februar 2018 wegen seiner Obdachlosigkeit für die Behörden nicht greifbar gewesen, weshalb er im Auftrag der Staatsanwaltschaft Innsbruck durch die Polizeiinspektion Innsbruck-Saggen am 11. August 2014 schengenweit zur Aufenthaltsermittlung wegen eines Vergehens ausgeschrieben worden sei.

9        In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Bundesverwaltungsgericht sodann im Wesentlichen aus, dass bei der nach § 67 Abs. 1 erster (bis vierter) Satz FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose in erster Linie die jüngste Verurteilung des Revisionswerber im Mittelpunkt der Betrachtung stehe. Aber auch die übrigen Verurteilungen in Deutschland und Litauen seien in die Bewertung miteinzubeziehen, weil sie das über Jahrzehnte gesetzte Fehlverhalten und die fehlende Einsicht des Revisionswerbers wiederspiegeln würden. Besonders hervorzuheben sei, dass der Revisionswerber in seiner Heimat unter anderem bereits wegen versuchten Mordes im Jahr 2005 zu einer Freiheitsstrafe von sechseinhalb Jahren und zuvor im Jahr 1998 wegen Diebstahls unter Gewaltanwendung oder unter Einsatz von Waffen oder unter Gewaltdrohung oder Androhung des Einsatzes von Waffen gegen Personen zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden sei. Diese und die anderen Verurteilungen würden die besondere Brutalität des Revisionswerbers in der Vergangenheit zum Ausdruck bringen.

10       Sodann führte das Bundesverwaltungsgericht Folgendes aus:

„Was die Frage der Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinne des § 67 FPG, welche kumulativ mit der Erheblichkeit und der Tatsächlichkeit vorliegen muss betrifft, so ist dazu zu sagen, dass die letzte Verurteilung des [Revisionswerbers] erst vom 6.6.2019 herrührt. Somit ist die Voraussetzung der Gegenwärtigkeit erfüllt. Sie ist aber angesichts des Gewichts der zahlreichen Straftaten (Raub, Urkundenunterdrückung, Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, Einbruchsdiebstahl uam) auch erheblich und liegt tatsächlich vor, zumal aus dem Handeln eine gewisse Intensität und Permanenz abzuleiten ist. Ferner erweist sich die bis dato seit der letzten Verurteilung verstrichene [Zeit] als zu kurz, um eine Gegenwärtigkeit der Gefahr im Sinne des § 67 FPG ausschließen zu können.

...

Nun befand sich der [Revisionswerber] bis Anfang Oktober 2010 in Haft, er wird jedoch unter Heranziehung der im Spruch angeführten Zeitspanne darzulegen haben, dass von ihm keine Gefahr (mehr) ausgeht.

...

Auch die Dauer des Aufenthaltsverbotes erscheint angemessen. So darf nicht verkannt werden, dass der [Revisionswerber] nicht nur insgesamt sechs Mal straffällig wurde, sondern bereits zwei Aufenthaltsverbote (10 Jahre und unbefristet) gegen ihn erlassen wurden und er dennoch ins Bundesgebiet eingereist ist und neuerlich straffällig wurde. Die Ausschöpfung des zehnjährigen Rahmens seitens des BFA ist daher rechtens.“

11       Dem Revisionswerber sei keinerlei Integration gelungen und er beabsichtige eine solche augenscheinlich auch nicht. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zeige sich somit als verhältnismäßig. Da der Revisionswerber keinen aktuellen Bezug zum Bundesgebiet geltend gemacht habe, könne nicht von einer Beeinträchtigung der in Art. 8 EMRK genannten Interessen gesprochen werden.

12       Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG abgesehen werden können, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheine. In der Beschwerde sei kein neues bzw. kein ausreichend konkretes Tatsachenvorbringen, welches die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätte, erstattet worden.

13       Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

14       Die Revision erweist sich als zulässig und berechtigt, weil das Bundesverwaltungsgericht - wie in der Zulässigkeitsbegründung der Revision aufgezeigt wird - von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.

15       Gegen den Revisionswerber als Unionsbürger wäre die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG nur dann zulässig, wenn auf Grund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

16       Bei der Erstellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils maßgebliche Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dem Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das „persönliche Verhalten“ des Fremden abzustellen ist und strafgerichtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsverbot begründen können (vgl. etwa VwGH 28.5.2020, Ra 2019/21/0325, Rn. 12, mwN).

17       Das Bundesverwaltungsgericht stützte seine Gefährdungsprognose tragend auf die jüngste strafgerichtliche Verurteilung des Revisionswerbers, wobei auch die übrigen Verurteilungen in Litauen und in Deutschland in die Bewertung miteinbezogen wurden. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht nicht darauf Bedacht genommen, dass - worauf die Revision zutreffend hinweist - der letzten strafgerichtlichen Verurteilung des Revisionswerbers eine Tat vom 18. April 2015 zugrunde lag und er seither nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten war. Dieser Umstand hätte bei der Beurteilung der vom Revisionswerber aktuell ausgehenden Gefährdung berücksichtigt werden müssen, zumal die Verurteilungen in seiner Heimat zwar schwerwiegend waren, aber lange zurückliegen und der Revisionswerber seither nicht wegen vergleichbarer Delikte, sondern wegen - offenbar mit seiner Alkoholsucht zusammenhängenden - Widerstands gegen die Staatsgewalt verurteilt wurde.

Demgegenüber begründete das Bundesverwaltungsgericht die „Gegenwärtigkeit“ der vom Revisionswerber ausgehenden Gefahr damit, dass „die letzte Verurteilung des [Revisionswerbers] erst vom 6.6.2019 herrührt“ und „angesichts des Gewichts der zahlreichen Straftaten (Raub, Urkundenunterdrückung, Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, Einbruchsdiebstahl uam)“ auch von einer erheblichen und tatsächlichen Gefahr auszugehen sei. Diese Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts stehen jedoch - ebenso wie die weiteren oben wörtlich wiedergegebenen Passagen betreffend die Dauer des Aufenthaltsverbots - nicht im Einklang mit den Feststellungen und der Aktenlage. Überhaupt findet sich auf den knapp zweieinhalb Seiten der rechtlichen Beurteilung, die sich inhaltlich auf das Aufenthaltsverbot beziehen, nur ein einziger Absatz, der konkret auf den vorliegenden Fall eingeht; die übrigen Ausführungen erschöpfen sich in Rechtssätzen und offenbar aus anderen Verfahren stammenden Textbausteinen.

18       Das Bundesverwaltungsgericht hat sich auch nicht ausreichend mit dem bereits in der Beschwerde erstattetem Vorbringen auseinandergesetzt, wonach der Revisionswerber seine Alkoholsucht, welche (jedenfalls) der letzten Straftat maßgeblich zugrunde lag und schon deshalb für die Prognose der vom Revisionswerber weiterhin ausgehenden Gefährdung von Bedeutung war, mittlerweile überwunden habe. Wenn das Bundesverwaltungsgericht dazu im Wesentlichen ausführt, das Überwinden der Alkoholsucht habe „nicht festgestellt“ werden können, da der Revisionswerber dies zwar behauptet, aber nicht entsprechend bescheinigt habe, verkennt es, dass das Bundesverwaltungsgericht von Amts wegen - wenn auch unter Mitwirkung des Revisionswerbers - den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln und festzustellen hatte (vgl. in diesem Sinn etwa auch VwGH 19.1.2017, Ra 2016/08/0173, Rn. 14, sowie allgemein zum im Grunde des § 17 VwGVG auch für die Verwaltungsgerichte maßgebliche Prinzip der Amtswegigkeit VwGH 26.6.2014, Ro 2014/03/0063, VwSlg. 18886 A, Punkt II. B 2.5.2. der Entscheidungsgründe).

19       Aber auch die tatsächlich bestehenden sozialen Bindungen des Revisionswerbers in Österreich wären - sowohl zur Beurteilung der vom Revisionswerber noch ausgehenden Gefährlichkeit als auch im Hinblick auf die Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG - näher abzuklären gewesen. In diesem Zusammenhang hatte der Revisionswerber schon in der Beschwerde vorgebracht, dass er nicht nur einer Erwerbstätigkeit bei der Aidshilfe Tirol nachgehe, sondern auch - gegen die Verrichtung von Arbeit - eine Wohnung im Franziskanerstift erhalte. Damit hat sich das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht auseinandergesetzt.

20       Schon im Hinblick auf die genannten offenen Sachverhaltsfragen hätte das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls nicht von der in der Beschwerde beantragten mündlichen Verhandlung absehen dürfen, konnte doch von einem im Sinn des § 21 Abs. 7 BFA-VG aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärten Sachverhalt keine Rede sein.

21       Aus den genannten Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

22       Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die § 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 26. November 2020