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20 Privatrecht allgemeinNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Zulässigkeit der Anträge auf Aufhebung der Regelung der Zuerkennung des Sorgerechts für das eheliche Kind an einen Elternteil allein nach Auflösung der Ehe im Kindschaftsrecht; keine Rechtskraft der Vorentscheidung aufgrund neuer Bedenken und Änderung der Rechtslage; Abweisung der Anträge; kein Abgehen von Vorjudikatur; sachliche Rechtfertigung der angefochtenen Bestimmung durch Bedachtnahme auf das Kindeswohl und Verhältnismäßigkeit des Eingriffs; einvernehmliches Vorgehen der Eltern nicht verhindert oder erschwert; keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichheit (der Rechte und Pflichten) von Mann und Frau in den familienrechtlichen BeziehungenSpruch
Die Anträge, das Wort "allein" in Abs1 des §177 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, in der Fassung des Kindschaftsrecht-Änderungsgesetzes - KindRÄG, BGBl. Nr. 162/1989, als verfassungswidrig aufzuheben, werden abgewiesen. Die Anträge, das Wort "allein" in Abs1 des §177 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, in der Fassung des Kindschaftsrecht-Änderungsgesetzes - KindRÄG, Bundesgesetzblatt Nr. 162 aus 1989,, als verfassungswidrig aufzuheben, werden abgewiesen.
Im übrigen werden die Anträge zurückgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien versagte einer (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossenen Vereinbarung, in deren Punkt I. die Eltern festlegten, daß das Recht und die Pflicht, ein minderjähriges Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es zu vertreten, nach der Scheidung beiden Elternteilen zustehen sollen, die pflegschaftsbehördliche Genehmigung.römisch eins. 1. Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien versagte einer (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossenen Vereinbarung, in deren Punkt römisch eins. die Eltern festlegten, daß das Recht und die Pflicht, ein minderjähriges Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es zu vertreten, nach der Scheidung beiden Elternteilen zustehen sollen, die pflegschaftsbehördliche Genehmigung.
Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht unterbrach, während es das gegen den Beschluß des Erstgerichtes eingebrachte Rechtsmittel im übrigen meritorisch erledigte, das Rechtsmittelverfahren insoweit, als es die Nichtgenehmigung des Punktes I. der Vereinbarung betraf und stellte unter Berufung auf Art89 Abs2 und 140 Abs1 B-VG den - zu G154/93 protokollierten - Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle jeweils das Wort "allein" in §177 Abs1 und 2 ABGB, in eventu "die gesamte Bestimmung des §177 ABGB" als verfassungswidrig aufheben. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht unterbrach, während es das gegen den Beschluß des Erstgerichtes eingebrachte Rechtsmittel im übrigen meritorisch erledigte, das Rechtsmittelverfahren insoweit, als es die Nichtgenehmigung des Punktes römisch eins. der Vereinbarung betraf und stellte unter Berufung auf Art89 Abs2 und 140 Abs1 B-VG den - zu G154/93 protokollierten - Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle jeweils das Wort "allein" in §177 Abs1 und 2 ABGB, in eventu "die gesamte Bestimmung des §177 ABGB" als verfassungswidrig aufheben.
2. Das Bezirksgericht Oberndorf bei Salzburg versagte einer (als Voraussetzung für eine Ehescheidung) in der Form eines gerichtlichen Vergleiches geschlossenen Vereinbarung, in der die Eltern unter anderem festlegten, daß sie die Obsorge für ihren minderjährigen Sohn wie bisher und in gleicher Weise gemeinsam ausüben, die pflegschaftsbehördliche Genehmigung.
Das von den Eltern mit Rekurs gegen diesen Beschluß angerufene Landesgericht Salzburg als Rekursgericht stellte aus Anlaß dieses Verfahrens unter Berufung auf Art89 Abs2 und 140 Abs1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den - zu G171/94 protokollierten - Antrag, den §177 ABGB, idF des Kindschaftsrecht-Änderungsgesetzes - KindRÄG, BGBl. 162/1989, zur Gänze als verfassungswidrig aufzuheben. Das von den Eltern mit Rekurs gegen diesen Beschluß angerufene Landesgericht Salzburg als Rekursgericht stellte aus Anlaß dieses Verfahrens unter Berufung auf Art89 Abs2 und 140 Abs1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den - zu G171/94 protokollierten - Antrag, den §177 ABGB, in der Fassung des Kindschaftsrecht-Änderungsgesetzes - KindRÄG, Bundesgesetzblatt 162 aus 1989,, zur Gänze als verfassungswidrig aufzuheben.
3. §177 ABGB und die im vorliegenden Zusammenhang gleichfalls bedeutsamen §§144, 167, 176, 176a, 176b und 178 ABGB (jeweils idF des KindRÄG, dieses idF der Kundmachung BGBl. 251/1989) haben folgenden Wortlaut: 3. §177 ABGB und die im vorliegenden Zusammenhang gleichfalls bedeutsamen §§144, 167, 176, 176a, 176b und 178 ABGB (jeweils in der Fassung des KindRÄG, dieses in der Fassung der Kundmachung Bundesgesetzblatt 251 aus 1989,) haben folgenden Wortlaut:
"Obsorge
§144. Die Eltern haben das minderjährige Kind zu pflegen und zu erziehen, sein Vermögen zu verwalten und es zu vertreten; sie sollen bei Ausübung dieser Rechte und Erfüllung dieser Pflichten einvernehmlich vorgehen. Zur Pflege des Kindes ist bei Fehlen eines Einvernehmens vor allem derjenige Elternteil berechtigt und verpflichtet, der den Haushalt führt, in dem das Kind betreut wird.
Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und unehelichen Kindern
§165. ...
§167. Das Gericht hat auf gemeinsamen Antrag der Eltern zu
verfügen, daß ihnen beiden die Obsorge für das Kind zukommt, wenn die Eltern mit dem Kind in dauernder häuslicher Gemeinschaft leben und diese Verfügung für das Wohl des Kindes nicht nachteilig ist. Hebt ein Elternteil die häusliche Gemeinschaft nicht bloß vorübergehend auf, so ist §177 Abs1 und 2 entsprechend anzuwenden.
Entziehung oder Einschränkung der Obsorge
§176. (1) Gefährden die Eltern durch ihr Verhalten das Wohl des minderjährigen Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, die zur Sicherung des Wohles des Kindes nötigen Verfügungen zu treffen; eine solche Verfügung kann auf Antrag eines Elternteils auch ergehen, wenn die Eltern in einer wichtigen Angelegenheit des Kindes kein Einvernehmen erzielen. Besonders darf das Gericht die Obsorge für das Kind ganz oder teilweise, auch gesetzlich vorgesehene Einwilligungs- oder Zustimmungsrechte, entziehen. Im Einzelfall hat das Gericht auch eine gesetzlich erforderliche Einwilligung oder Zustimmung eines Elternteils zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen.
§176a. Ist das Wohl des Kindes gefährdet und deshalb die gänzliche Entfernung aus seiner bisherigen Umgebung gegen den Willen der Erziehungsberechtigten notwendig und ist seine Unterbringung bei Verwandten oder anderen geeigneten nahestehenden Personen nicht möglich, so hat das Gericht die Obsorge für das Kind dem Jugendwohlfahrtsträger ganz oder teilweise zu übertragen. Der Jugendwohlfahrtsträger darf deren Ausübung Dritten übertragen.
§176b. Durch eine Verfügung nach den §§176 und 176a darf das Gericht die Obsorge nur so weit beschränken, als dies zur Sicherung des Wohles des Kindes nötig ist.
§177. (1) Ist die Ehe der Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt worden oder leben die Eltern nicht bloß vorübergehend getrennt, so können sie dem Gericht eine Vereinbarung darüber unterbreiten, wem von ihnen künftig die Obsorge für das Kind allein zukommen soll. Das Gericht hat die Vereinbarung zu genehmigen, wenn sie dem Wohl des Kindes entspricht.
Mindestrechte der Eltern
§178. (1) Soweit einem Elternteil die Obsorge nicht zukommt, hat er, außer dem Recht auf persönlichen Verkehr, das Recht, von außergewöhnlichen Umständen, die die Person des Kindes betreffen, und von beabsichtigten Maßnahmen zu den im §154 Abs2 und 3 genannten Angelegenheiten von demjenigen, dem die Obsorge zukommt, rechtzeitig verständigt zu werden und sich zu diesen wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern. Dem Vater eines unehelichen Kindes, dem die Obsorge nie zugekommen ist, steht dieses Recht nur bezüglich wichtiger Maßnahmen der Pflege und Erziehung zu. Diese Äußerung ist zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht.
§178a ABGB, eingefügt durch ArtI Z13 des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechts, BGBl. 403/1977, hat folgenden Wortlaut: §178a ABGB, eingefügt durch ArtI Z13 des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechts, Bundesgesetzblatt 403 aus 1977,, hat folgenden Wortlaut:
"§178 a. Bei Beurteilung des Kindeswohls sind die Persönlichkeit des Kindes und seine Bedürfnisse, besonders seine Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten, sowie die Lebensverhältnisse der Eltern entsprechend zu berücksichtigen."
4. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien erachtet die Zuteilung der Obsorge (§144 ABGB) an einen Elternteil allein in §177 ABGB für nicht verfassungskonform. Es begründet seine Auffassung mit folgenden Ausführungen:
"Die nach der Kreierung des §177 ABGB eingetretene Entwicklung hat dieses Modell insoweit überholt, als - von der Basis kommend - bei geschiedenen Eltern immer stärker der Wunsch aufgetreten ist, nach erfolgter Scheidung weiterhin auch gemeinsam die Verantwortung für das Kind zu tragen. Das Rekursgericht hat diese Entwicklung in seiner u.a. in JBl. 1992, 695 ff. veröffentlichten Entscheidung 43 R 281/92, vor allem auch an Hand der Ausführungen von Coester in Staudinger, BGB12 IV (1991) zu §1671 BGB dargelegt. Im Zeichen dieser Veränderung stand der in Salzburg im Mai abgehaltene Familienrichtertag 1993. Die Bestimmung, daß nach erfolgter Scheidung die Obsorge nur einem Elternteil zuzukommen hat, wurde daher als nicht mehr zeitgemäß, einengend und mit verfassungsrechtlichen Bestimmungen im Widerspruch gesehen (Stolzlechner, Übertragung und Obsorge in Harrer/Zitta, Familie und Recht, 785 ff.). Selbstredend kann die seit der Neufassung des §177 ABGB eingetretene Entwicklung keinen alleinigen Grund darstellen, die Verfassungsmäßigkeit des §177 in Frage zu stellen, doch ist sie für das nunmehrige Normverständnis aus teleologischer Sicht nicht ohne Bedeutung (vgl. Posch in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB I Rz. 21-23 zu §6; auch Bydlinski, in Rummel I Rz. 20-24 zu §6). Vor allem kann in diesem Rahmen der bei einem Rechtsinstitut eingetretene Funktionswandel nicht unberücksichtigt bleiben. Für die hier ausschlaggebende Argumentation ist der Rückgriff darauf sicher nicht notwendig, doch soll dieser Gedanke deshalb nicht unerwähnt bleiben. "Die nach der Kreierung des §177 ABGB eingetretene Entwicklung hat dieses Modell insoweit überholt, als - von der Basis kommend - bei geschiedenen Eltern immer stärker der Wunsch aufgetreten ist, nach erfolgter Scheidung weiterhin auch gemeinsam die Verantwortung für das Kind zu tragen. Das Rekursgericht hat diese Entwicklung in seiner u.a. in JBl. 1992, 695 ff. veröffentlichten Entscheidung 43 R 281/92, vor allem auch an Hand der Ausführungen von Coester in Staudinger, BGB12 römisch vier (1991) zu §1671 BGB dargelegt. Im Zeichen dieser Veränderung stand der in Salzburg im Mai abgehaltene Familienrichtertag 1993. Die Bestimmung, daß nach erfolgter Scheidung die Obsorge nur einem Elternteil zuzukommen hat, wurde daher als nicht mehr zeitgemäß, einengend und mit verfassungsrechtlichen Bestimmungen im Widerspruch gesehen (Stolzlechner, Übertragung und Obsorge in Harrer/Zitta, Familie und Recht, 785 ff.). Selbstredend kann die seit der Neufassung des §177 ABGB eingetretene Entwicklung keinen alleinigen Grund darstellen, die Verfassungsmäßigkeit des §177 in Frage zu stellen, doch ist sie für das nunmehrige Normverständnis aus teleologischer Sicht nicht ohne Bedeutung vergleiche Posch in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB römisch eins Rz. 21-23 zu §6; auch Bydlinski, in Rummel römisch eins Rz. 20-24 zu §6). Vor allem kann in diesem Rahmen der bei einem Rechtsinstitut eingetretene Funktionswandel nicht unberücksichtigt bleiben. Für die hier ausschlaggebende Argumentation ist der Rückgriff darauf sicher nicht notwendig, doch soll dieser Gedanke deshalb nicht unerwähnt bleiben.
Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22.6.1989, G142, 168/88, veröffentlicht u.a. in JBl. 1990 305 ff., ausgesprochen, daß die Bestimmung des §177 ABGB über die Alleinzuteilung an einen Elternteil dem Art8 MRK nicht widerspricht, jedoch ausdrücklich angeführt, daß er mangels dahingehender Anfechtung im Sinne seiner Judikatur nicht zu prüfen hatte, ob die Gesetzesstelle auch anderen Verfassungsbestimmungen widerspricht. Es kann daher zulässigerweise eine Prüfung dahin angestrengt werden, ob die Norm anderen im Verfassungsrang stehenden Bestimmungen entspricht.
Vor allem Stolzlechner, aaO 790 ff., macht geltend, daß die Bestimmung des §177 ABGB dem Zusatzprotokoll Nr. 7, Art5 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten samt Erklärungen, BGBl. 1988/628 (7. ZProt.), das im Verfassungsrang steht, nicht standhalten kann. Der Artikel lautet:
'Ehegatten haben untereinander in ihren Beziehungen zu ihren Kindern gleiche Rechte und Pflichten privatrechtlicher Art hinsichtlich der Eheschließung, während der Eheschließung und bei Auflösung der Ehe. Der Artikel verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Maßnahmen zu treffen.'
Die Gleichheit beschränkt sich demnach nicht nur auf die Ehe, sondern ist im selben Ausmaß für die nacheheliche Phase zu wahren (EBzRV 900 BlgNR 16. GP, 9; Trechsel, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll des EMRK in FS Ermacora 208 ff.). Bezogen auf die Elternrechte stellt daher die Scheidung keine Zäsur dar, die für sich Anlaß geben könnte, normierte Elternrechte, die dem Gleichheitsgrundsatz entsprechen, anders, vor allem auch unter Ausschaltung des Elternteiles, neu zu regulieren. Bezogen auf die elterlichen Rechte und Pflichten wird die eheliche Phase der nachehelichen gleichgestellt. Die Gesetzgebungen der Vertragsstaaten sind daher verpflichtet, ihre Familienrechte so zu gestalten, daß der Gleichheitsgrundsatz bezüglich der Ausübung der Obsorgerechte und Pflichten nicht alleine dadurch in Frage gestellt wird, je nachdem ob die Ehe der Eltern der Kinder aufrecht oder geschieden ist, Nach §177 ABGB soll ein Elternteil durch die Ehescheidung zwingend die ihm zustehenden Obsorgerechte verlieren. Ein Eingehen auf die konkrete Situation ist nicht erforderlich. Der rechtliche Akt der Scheidung für sich genügt, um diese Wirkung zu rechtfertigen. Das widerspricht dem Artikel 5 und ist daher verfassungswidrig. Es ist nicht zu erkennen, was sein Schutzzweck ist, wenn mit ihm die Alleinzuteilung der Obsorge an einen Elternteil nur deshalb, weil die Ehe geschieden wurde, vereinbar wäre. Der Text, seine Intention und der ganze Aufbau der Bestimmung soll doch erkennbar der Tendenz entgegenwirken, Obsorgerechte davon abhängig zu machen, ob die Ehe aufrecht oder geschieden ist. Wäre dieses Ziel nicht angestrebt worden, so hätte sich die Vereinbarung erübrigt. Der ganze Artikel verlöre seinen Sinngehalt und seine Substanz, wenn ihm das nicht zu unterstellen wäre. Die Ausführungen Stolzlechners aaO, S. 394, gehen dahin, daß die Maßnahmen des §177 ABGB nicht adäquat seien. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei nicht für sich abstrakt, sondern im Verhältnis zum grundrechtlichen Inhalt des Art5 des 7. Zusatzprotokolles zu sehen. Die Gleichheit beschränkt sich demnach nicht nur auf die Ehe, sondern ist im selben Ausmaß für die nacheheliche Phase zu wahren (EBzRV 900 BlgNR 16. GP, 9; Trechsel, Das verflixte Siebente? Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll des EMRK in FS Ermacora 208 ff.). Bezogen auf die Elternrechte stellt daher die Scheidung keine Zäsur dar, die für sich Anlaß geben könnte, normierte Elternrechte, die dem Gleichheitsgrundsatz entsprechen, anders, vor allem auch unter Ausschaltung des Elternteiles, neu zu regulieren. Bezogen auf die elterlichen Rechte und Pflichten wird die eheliche Phase der nachehelichen gleichgestellt. Die Gesetzgebungen der Vertragsstaaten sind daher verpflichtet, ihre Familienrechte so zu gestalten, daß der Gleichheitsgrundsatz bezüglich der Ausübung der Obsorgerechte und Pflichten nicht alleine dadurch in Frage gestellt wird, je nachdem ob die Ehe der Eltern der Kinder aufrecht oder geschieden ist, Nach §177 ABGB soll ein Elternteil durch die Ehescheidung zwingend die ihm zustehenden Obsorgerechte verlieren. Ein Eingehen auf die konkrete Situation ist nicht erforderlich. Der rechtliche Akt der Scheidung für sich genügt, um diese Wirkung zu rechtfertigen. Das widerspricht dem Artikel 5 und ist daher verfassungswidrig. Es ist nicht zu erkennen, was sein Schutzzweck ist, wenn mit ihm die Alleinzuteilung der Obsorge an einen Elternteil nur deshalb, weil die Ehe geschieden wurde, vereinbar wäre. Der Text, seine Intention und der ganze Aufbau der Bestimmung soll doch erkennbar der Tendenz entgegenwirken, Obsorgerechte davon abhängig zu machen, ob die Ehe aufrecht oder geschieden ist. Wäre dieses Ziel nicht angestrebt worden, so hätte sich die Vereinbarung erübrigt. Der ganze Artikel verlöre seinen Sinngehalt und seine Substanz, wenn ihm das nicht zu unterstellen wäre. Die Ausführungen Stolzlechners aaO, Sitzung 394, gehen dahin, daß die Maßnahmen des §177 ABGB nicht adäquat seien. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei nicht für sich abstrakt, sondern im Verhältnis zum grundrechtlichen Inhalt des Art5 des 7. Zusatzprotokolles zu sehen.
Der zweite Satz des Artikels verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Maßnahmen zu treffen. Diese Bestimmung vermag aber den im ersten Satz statuierten Gleichheitsgrundsatz für die nacheheliche Phase nicht in Frage zu stellen. Vor allem würde es auf eine Aufhebung des im ersten Satz des Artikels normierten Gleichheitsgrundsatzes hinauslaufen, wenn die Scheidung für sich eine notwendige Maßnahme im Sinne des Obsorgeentzuges rechtfertigen und demnach §177 ABGB insoweit billigen würde. Die im Artikel angesprochenen Maßnahmen rechtfertigen die Erlassung von Normen, wie sie im §176 ABGB festgelegt sind (Einschränkung oder Entziehung der elterlichen Rechte und Pflichten bei schon objektiver Gefährdung durch einen Elternteil). Das Interesse der Kinder (in unserer Diktion: Wohl der Kinder) ist immer wahrzunehmen und demgemäß zu handeln, gleich, ob seine Eltern geschieden sind oder in aufrechter Ehe leben. Jede an sich statuierte Regelung kann zu anderen Gestaltungen führen, wenn der betroffene Elternteil das Wohl des Kindes gefährdet. Mit dem Artikel stünde daher durchaus in Einklang, wenn die Gesetzgebungen der Einzelstaaten anordnen, daß aus Anlaß einer Scheidung eine Prüfung stattzufinden hat, ob die bisherige Ausübung der Elternrechte weiterhin verbleiben sollen. Für anderweitige Gestaltungen erfordert der zweite Satz des Artikels erkennbar einen konkreten Sachbezug, der nur in der Prüfung obwaltenden Lebensverhältnisse seine Rechtfertigung finden kann, nicht aber schon in der Scheidung an sich. Eine schwerpunktsmäßige Orientierung in Richtung Scheidung ist dem zweiten Satz des Artikels 5 schon deshalb nicht zuzuordnen, weil er sich ja unterschiedslos auf alle Phasen, die im ersten Satz genannt sind, bezieht. Die notwendigen Maßnahmen sich daher auch auf die Phase der Dauer der Ehe beziehen.
Es bedarf wohl keiner Erörterung, daß die dem die Obsorge nicht innehabenden Elternteil in §178 ABGB zuerkannten Mindestrechte eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Position bezüglich des Obsorgerechtes nicht geben. Spricht doch das Gesetz einleitend selbst von dem Elternteil, dem die Obsorge nicht zukommt. Hat er doch nur das Recht von 'außergewöhnlichen Umständen', die das Kind betreffend und von beabsichtigten Maßnahmen zu den in §154 Abs2 und 3 genannten Angelegenheiten von demjenigen, dem die Obsorge zukommt, rechtzeitig verständigt zu werden und sich zu diesen, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern. Ein Zustimmungs- und Mitbestimmungsrecht wird dadurch nicht gewährt (Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB I Rz. 7 zu §178 mit weiteren Zitaten aus der Judikatur). Auch ergeben sich aus dieser Bestimmungen für den nicht obsorgeberechtigten Elternteile keine Parteienrechte (Pichler in Rummel, Kommentar zum ABGB I Rz. 5 zu §178 mit Nachweisen aus der Judikatur). Von einer qualitativen Beteiligung an der Obsorge, dessen Ausschluß §178 ABGB seinem ausdrücklichen Wortlaute nach voraussetzt, kann daher nicht die Rede sein. Es bedarf wohl keiner Erörterung, daß die dem die Obsorge nicht innehabenden Elternteil in §178 ABGB zuerkannten Mindestrechte eine dem Gleichheitsgrundsatz entsprechende Position bezüglich des Obsorgerechtes nicht geben. Spricht doch das Gesetz einleitend selbst von dem Elternteil, dem die Obsorge nicht zukommt. Hat er doch nur das Recht von 'außergewöhnlichen Umständen', die das Kind betreffend und von beabsichtigten Maßnahmen zu den in §154 Abs2 und 3 genannten Angelegenheiten von demjenigen, dem die Obsorge zukommt, rechtzeitig verständigt zu werden und sich zu diesen, wie auch zu anderen wichtigen Maßnahmen, in angemessener Frist zu äußern. Ein Zustimmungs- und Mitbestimmungsrecht wird dadurch nicht gewährt (Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB römisch eins Rz. 7 zu §178 mit weiteren Zitaten aus der Judikatur). Auch ergeben sich aus dieser Bestimmungen für den nicht obsorgeberechtigten Elternteile keine Parteienrechte (Pichler in Rummel, Kommentar zum ABGB römisch eins Rz. 5 zu §178 mit Nachweisen aus der Judikatur). Von einer qualitativen Beteiligung an der Obsorge, dessen Ausschluß §178 ABGB seinem ausdrücklichen Wortlaute nach voraussetzt, kann daher nicht die Rede sein.
Ohne jegliche Relevanz ist die Bestimmung des §177 Abs3 ABGB, wonach §167 ABGB entsprechend gilt, weil für die nacheheliche Situation geradezu typisch ist, daß die geschiedenen Eheleute nicht in dauernder häuslicher Gemeinschaft leben. Mit dieser Bestimmung kann daher nicht argumentiert werden, daß das Gesetz in seiner Gesamtregulierung dem Art5 nicht widerspricht.
Dem Rekursgericht erscheint aber nicht nur das
7. Zusatzprotokoll, Art5 BGBl. 1988/628, sondern auch Art2 StGG insoferne verletzt, als in entscheidenden Bereichen eine unsachliche Differenzierung vorgenommen wurde (vgl. Adamovich-Funk, Österreichisches Verfassungsrecht3, 379; 381 f.).7. Zusatzprotokoll, Art5 BGBl. 1988/628, sondern auch Art2 StGG insoferne verletzt, als in entscheidenden Bereichen eine unsachliche Differenzierung vorgenommen wurde vergleiche Adamovich-Funk, Österreichisches Verfassungsrecht3, 379; 381 f.).
§177 ABGB steht nämlich in sich mit seinen Wertungen in einem unlösbaren innerlichen Widerspruch. Er verlangt nämlich die amtswegige Alleinzuteilung der Obsorge an einen Elternteil nur dann, wenn die Ehe geschieden, aufgehoben oder für nichtig erklärt wurde. Leben die Eltern ohne Scheidung dauernd getrennt, so kann das Gericht amtswegig keinem von ihnen die Elternrechte alleine zuteilen. In diesem Falle kann eine Zuteilung nur über Antrag erfolgen. Liegt der Gesetzesstelle die innere Wertung zugrunde, daß ein dauerndes Getrenntleben der Eltern für das Kind einen Zustand bringt, der einer amtswegigen Regelung bedarf, wonach die Elternrechte einem Elternteil ausschließlich zuzuordnen sind, so ist nicht einzusehen, warum einer in diesem Zusammenhang möglichen Fälle herausgegriffen und einer abweichenden Regelung dahin zugeführt wird, daß die Rechtsfolgen nicht amtswegig, sondern nur über Antrag bewirkt werden können. Entscheidend ist die unterschiedliche und sachlich in keiner Weise begründete abweichende Regelung für diesen Fall des Getrenntlebens. Die Regelung des §177 ABGB ist ja inhaltlich eine solche des Kindschaftsrechtes zur Wahrung des Wohles des Kindes, und nicht eine solche des Scheidungsfolgerechtes oder gar eine Scheidungssanktion. In welcher rechtlicher Verbindung die Eltern die zueinander stehen, ist für das Kind unentscheidend.
Die Bestimmung des §177 ABGB widerspricht daher auch dem Art2 StGG."
5. Das Landesgericht Salzburg hat gegen die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB folgende Bedenken vorgebracht:
"Es wird zwar nicht verkannt, daß der Verfassungsgerichtshof bereits über die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB (idF des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechtes, BGBl. 1977/403) im Hinblick auf Artikel 8 EMRK entschieden hat (Erkenntnis vom 22.6.1989, G142, 168/88 VfSlg. 12103); andererseits wurden jedoch auch unter Bedachtnahme auf die zitierte Vorentscheidung des Verfassungsgerichtshofes sowie darauf, daß §177 ABGB durch Anfügung eines Absatzes 3 durch "Es wird zwar nicht verkannt, daß der Verfassungsgerichtshof bereits über die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB in der Fassung des Bundesgesetzes über die Neuordnung des Kindschaftsrechtes, BGBl. 1977/403) im Hinblick auf Artikel 8 EMRK entschieden hat (Erkenntnis vom 22.6.1989, G142, 168/88 VfSlg. 12103); andererseits wurden jedoch auch unter Bedachtnahme auf die zitierte Vorentscheidung des Verfassungsgerichtshofes sowie darauf, daß §177 ABGB durch Anfügung eines Absatzes 3 durch
Artikel 1 Z20 KindRÄG, BGBl. 1989/162, dahingehend novelliert wurde, daß unter Verweis auf den ebenfalls mit dem Kindschaftsrechtsänderungsgesetz neu gefaßten §167 ABGB die Belassung der gemeinsamen Obsorge für ein Kind auch nach Scheidung der Eltern bei gemeinsamen Antrag der Eltern ermöglicht wird, wenn 'die Eltern mit dem Kind in dauernder häuslicher Gemeinschaft leben' und die Belassung der gemeinsamen Obsorge 'für das Wohl des Kindes nicht nachteilig ist', neben der im Erkenntnis Verfassungssammlung 12103 bereits berücksichtigten Lehrmeinung von H a r r e r (Pflege, Erziehung und Verwaltung des Vermögens des Kindes nach Scheidung der Elternehe, ÖJZ 1984, 452), in der Literatur weitere kritische Stimmen gegen die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB laut (vgl. S t o l z l e c h n e r , Die Übertragung der Obsorge auf einen Elternteil nach Eheauflösung bzw. nach einer nicht bloß vorübergehenden Trennung der Eltern (§177 ABGB) im Lichte des Artikel 8 MRK sowie des Artikel 5 des 7. ZProt. in :Artikel 1 Z20 KindRÄG, BGBl. 1989/162, dahingehend novelliert wurde, daß unter Verweis auf den ebenfalls mit dem Kindschaftsrechtsänderungsgesetz neu gefaßten §167 ABGB die Belassung der gemeinsamen Obsorge für ein Kind auch nach Scheidung der Eltern bei gemeinsamen Antrag der Eltern ermöglicht wird, wenn 'die Eltern mit dem Kind in dauernder häuslicher Gemeinschaft leben' und die Belassung der gemeinsamen Obsorge 'für das Wohl des Kindes nicht nachteilig ist', neben der im Erkenntnis Verfassungssammlung 12103 bereits berücksichtigten Lehrmeinung von H a r r e r (Pflege, Erziehung und Verwaltung des Vermögens des Kindes nach Scheidung der Elternehe, ÖJZ 1984, 452), in der Literatur weitere kritische Stimmen gegen die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB laut vergleiche S t o l z l e c h n e r , Die Übertragung der Obsorge auf einen Elternteil nach Eheauflösung bzw. nach einer nicht bloß vorübergehenden Trennung der Eltern (§177 ABGB) im Lichte des Artikel 8 MRK sowie des Artikel 5 des 7. ZProt. in :
H a r r e r / Z i t t a (Hg.), Familie und Recht (1992), 785 ff.;
B r ö t e l , Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens (1991), 189 ff.; P i c h 1 e r , Glosse zu OGH 10.6.1992, 3 Ob 514/92 JBl. 1992, 699; D e i x 1 e r - H ü b n e r , Die Obsorgerechtsregelung nach der Ehescheidung, ÖJZ 1993, 722 und Ü b e r t s r o i d e r , Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre durch Artikel 8 EMRK und §1 DSG, Rechtswissenschaftliche Dissertation an der Universität Salzburg (1994), 96 ff.). Diese in der Lehre vorgebrachten Bedenken, die im unten dargelegten Ausmaß vom erkennenden Rekurssenat geteilt werden, sowie die Erfahrungen der Judikaturpraxis mit der Bestimmung des §177 ABGB lassen es daher als geboten erscheinen, den vorliegenden Antrag zu stellen.
Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die derzeitige Regelung des §177 ABGB beziehen sich auf Sachverhalte, in denen es dem Kindeswohl nicht nachteilig ist (vgl. §167 ABGB) oder es dem Kindeswohl sogar mehr entspricht, die Obsorge nach Scheidung bei beiden Elternteilen zu belassen. Unter Verweis auf die Ausführungen von C o e s t e r (in S t a u d i n g e r , BGB IV12 Rz. 162 zu §1671; vgl. auch LGZ Wien JBl. 1992, 695 ff.) können die für eine gemeinsame Sorgerechtsregelung sprechenden kindeswohlrelevanten Gesichtspunkte darin erblickt werden, daß durch ein von beiden Elternteilen gemeinsam ausgeübtes Sorgerecht die Loyalitätskonflikte des Kindes geschont werden, da es sich nicht zwischen den Eltern entscheiden muß und damit die Kontinuität der Beziehungen weitmöglichst gewahrt wird. Der Umstand, daß beide Elternteile weiter für das Kind zuständig sind und sorgen wollen, vermag ihm eine psychische Hilfe bei der Bewältigung der Scheidungskrise zu sein, wie überhaupt das Bedürfnis des Scheidungskindes nach fortbestehenden Beziehungen zu beiden Elternteilen als fundamental erkannt worden ist. Weiterhin kann das gemeinsame Sorgerecht die Befriedung der familiären Konflikte fördern und häufig anzutreffende Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung ersparen. Das gemeinsame Sorgerecht ist daher in geeigneten Fällen die für das Kind schonendste und ihm förderlichste Sorgerechtsform und konzeptionell der Alleinsorge überlegen (vgl. C o e s t e r aaO). Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die derzeitige Regelung des §177 ABGB beziehen sich auf Sachverhalte, in denen es dem Kindeswohl nicht nachteilig ist vergleiche §167 ABGB) oder es dem Kindeswohl sogar mehr entspricht, die Obsorge nach Scheidung bei beiden Elternteilen zu belassen. Unter Verweis auf die Ausführungen von C o e s t e r (in S t a u d i n g e r , BGB IV12 Rz. 162 zu §1671; vergleiche auch LGZ Wien JBl. 1992, 695 ff.) können die für eine gemeinsame Sorgerechtsregelung sprechenden kindeswohlrelevanten Gesichtspunkte darin erblickt werden, daß durch ein von beiden Elternteilen gemeinsam ausgeübtes Sorgerecht die Loyalitätskonflikte des Kindes geschont werden, da es sich nicht zwischen den Eltern entscheiden muß und damit die Kontinuität der Beziehungen weitmöglichst gewahrt wird. Der Umstand, daß beide Elternteile weiter für das Kind zuständig sind und sorgen wollen, vermag ihm eine psychische Hilfe bei der Bewältigung der Scheidungskrise zu sein, wie überhaupt das Bedürfnis des Scheidungskindes nach fortbestehenden Beziehungen zu beiden Elternteilen als fundamental erkannt worden ist. Weiterhin kann das gemeinsame Sorgerecht die Befriedung der familiären Konflikte fördern und häufig anzutreffende Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung ersparen. Das gemeinsame Sorgerecht ist daher in geeigneten Fällen die für das Kind schonendste und ihm förderlichste Sorgerechtsform und konzeptionell der Alleinsorge überlegen vergleiche C o e s t e r aaO).
Aus kindes- und sozialpsychologischer Sicht muß daher davon ausgegangen werden, daß die Zuteilung der Obsorge nach Scheidung an einen Elternteil allein nicht in jedem Fall dem Kindeswohl zuträglich ist. Hinsichtlich der Fallgruppe, in denen das Kindeswohl die Zuweisung der Obsorge an einen Elternteil nicht erfordert oder eine solche unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl geradezu kontraindiziert wäre, ergeben sich die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des §177 ABGB, die nunmehr wie folgt näher auszuführen sind:
Zunächs
