Index
E000 EU- Recht allgemeinNorm
AVG §38Beachte
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger und die Hofräte Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter sowie die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richterin, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der Telekom-Control-Kommission gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Februar 2020, Zl. W234 2224894-1/16E, betreffend eine Angelegenheit nach dem TKG 2003 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Telekom-Control-Kommission; mitbeteiligte Parteien: 1. Dr. W KG in B (Deutschland), vertreten durch die Hule Bachmayr-Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 47, 2. H GmbH in W, vertreten durch Dr. Sascha Daniel Salomonowitz, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Tuchlauben 18/9), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Die Erstmitbeteiligte (im Folgenden auch: W) vertreibt Arzneimittel und Kosmetika diverser Marken, welche sie auf der Website „www.b.com“ bewirbt.
2 Die Zweitmitbeteiligte (im Folgenden auch: H) ist Inhaberin einer Bestätigung nach § 15 TKG 2003, betreibt ein Kommunikationsnetz und erbringt Kommunikationsdienste, einschließlich Internetzugangsdienste.Die Zweitmitbeteiligte (im Folgenden auch: H) ist Inhaberin einer Bestätigung nach Paragraph 15, TKG 2003, betreibt ein Kommunikationsnetz und erbringt Kommunikationsdienste, einschließlich Internetzugangsdienste.
3 Mit Schreiben vom 15. März 2019 forderte die W die H auf, deren Kunden keinen Zugang mehr zur unter der Domain „www.d.at“ geführten Website zu vermitteln, wenn über diese Website eine Kopie und/oder Nachahmung von Teilen des Designs der Website „www.b.com“ zur Verfügung gestellt werde. Das Layout der zuletzt genannten Website und die dort verwendeten Lichtbilder seien urheberrechtlich geschützt. Die Website „www.d.at“ stelle eine unzulässige Vervielfältigung dieses Werks dar. Zahlreiche Versuche, den Inhaber der gemeldeten Website zu kontaktieren, seien gescheitert.
4 Mit Schriftsatz vom 8. April 2019 stellte die H bei der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und nunmehrigen Revisionswerberin, der Telekom-Control-Kommission (im Folgenden auch: TKK), den Antrag auf Feststellung, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung gegenüber ihren Kunden zur unter der Domain „d.at“ geführten Website einen Verstoß der H gegen Art. 3 Abs. 3 der VO 2015/2120 darstellen würde.Mit Schriftsatz vom 8. April 2019 stellte die H bei der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und nunmehrigen Revisionswerberin, der Telekom-Control-Kommission (im Folgenden auch: TKK), den Antrag auf Feststellung, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung gegenüber ihren Kunden zur unter der Domain „d.at“ geführten Website einen Verstoß der H gegen Artikel 3, Absatz 3, der VO 2015/2120 darstellen würde.
5 Mit Bescheid vom 19. August 2019 stellte die TKK fest, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 VO (EU) 2015/2120 idF VO (EU) 2018/1971 durch die H zur Unterlassung der Zugangsvermittlung ihrer Kunden zur Website unter dem Domainnamen „www.d.at“ auf Grund von Art. 3 Abs. 3 leg. cit. unzulässig sei.Mit Bescheid vom 19. August 2019 stellte die TKK fest, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen im Sinne des Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 VO (EU) 2015/2120 in der Fassung VO (EU) 2018/1971 durch die H zur Unterlassung der Zugangsvermittlung ihrer Kunden zur Website unter dem Domainnamen „www.d.at“ auf Grund von Artikel 3, Absatz 3, leg. cit. unzulässig sei.
6 In der Begründung stellte die TKK - nach Darlegung des Verfahrensganges - im Wesentlichen Folgendes fest:
7 Die H sei Inhaberin einer Bestätigung nach § 15 TKG 2003 und biete u.a. Internetzugangsdienste an. Die W vertreibe zahlreiche Kosmetika im In- und Ausland, welche auch über die von ihr angemeldete Website „www.b.com“ beworben würden. Dem Begehren der W auf Durchführung einer Sperrmaßnahme in Bezug auf die Website „www.d.at“ habe die H nicht entsprochen. Eine gerichtliche Entscheidung über den Anspruch der W gegen die H hinsichtlich der Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website „www.d.at“ nach § 81 Abs. 1a UrhG liege nicht vor. Der Domaininhaber der Website „www.d.at“ habe auf die Aufforderungsschreiben der W nicht reagiert. Alle auf der Website „www.b.com“ (in der Version vom 19.2.2018) verwendeten Lichtbilder bis auf jene, die das Produkt darstellten, fänden sich auf zahlreichen anderen Websites. Entsprechende Beweismittel über die Urheberschaft oder die Inhaberschaft von Verwertungsrechten an den Bildern seien von der W nicht vorgelegt worden. Für die Erstellung der Website unter der Domain „www.b.com“ sei ein kostenloses Content Management System verwendet worden, welches Websitegestaltungen nach vorgefertigten Seitenbausteinen ermögliche.Die H sei Inhaberin einer Bestätigung nach Paragraph 15, TKG 2003 und biete u.a. Internetzugangsdienste an. Die W vertreibe zahlreiche Kosmetika im In- und Ausland, welche auch über die von ihr angemeldete Website „www.b.com“ beworben würden. Dem Begehren der W auf Durchführung einer Sperrmaßnahme in Bezug auf die Website „www.d.at“ habe die H nicht entsprochen. Eine gerichtliche Entscheidung über den Anspruch der W gegen die H hinsichtlich der Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website „www.d.at“ nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG liege nicht vor. Der Domaininhaber der Website „www.d.at“ habe auf die Aufforderungsschreiben der W nicht reagiert. Alle auf der Website „www.b.com“ (in der Version vom 19.2.2018) verwendeten Lichtbilder bis auf jene, die das Produkt darstellten, fänden sich auf zahlreichen anderen Websites. Entsprechende Beweismittel über die Urheberschaft oder die Inhaberschaft von Verwertungsrechten an den Bildern seien von der W nicht vorgelegt worden. Für die Erstellung der Website unter der Domain „www.b.com“ sei ein kostenloses Content Management System verwendet worden, welches Websitegestaltungen nach vorgefertigten Seitenbausteinen ermögliche.
8 In rechtlicher Hinsicht bejahte die TKK zunächst die Zulässigkeit des Feststellungsantrags:
9 Die H sei als Anbieterin von Internetzugangsdiensten zur Einhaltung der Vorgaben nach Art. 3 VO 2015/2120 (TSM-VO) verpflichtet. Sie dürfe konkrete Inhalte, Anwendungen, Dienste oder Kategorien derselben grundsätzlich nicht blockieren, es sei denn dies sei nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 lit a TSM-VO zulässig. Gemäß § 81 Abs. 1a UrhG könnten Anbieter von Internetzugangsdiensten zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zu strukturell rechtsverletzenden Websites verpflichtet werden. Die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen sei aber nur zulässig, wenn der Anspruch des Rechteinhabers nach § 81 Abs. 1a UrhG zu Recht bestehe oder dieses Bestehen vom ordentlichen Gericht entschieden worden sei und die Maßnahme nicht unverhältnismäßig in die Rechte des Vermittlers und der Endnutzer eingriffen. Die Ergreifung einer unzulässigen Verkehrsmanagementmaßnahme hätte die Einleitung eines amtswegigen Aufsichtsverfahrens zur Folge, in dem über die Verletzung von Art. 3 TSM-VO abgesprochen würde. Ein Zuwiderhandeln gegen Art. 3 TSM-VO stelle eine Verwaltungsübertretung dar, die mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 58.000 zu bestrafen sei. Die H habe daher ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob die Ergreifung einer Verkehrsmanagementmaßnahme im konkreten Fall nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO zulässig sei. Die Behandlung dieser Rechtsfrage sei in einem anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahren nicht möglich, zumal ein Aufsichtsverfahren nach Art. 5 TSM-VO erst bei ergriffener Maßnahme einzuleiten wäre. Ein Feststellungsantrag vor den ordentlichen Gerichten betreffend den Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG wäre unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich, würde das rechtliche Interesse der H aber nicht vollumfänglich abdecken. Dieses sei auf die umfassende Beurteilung der Frage gerichtet, ob eine konkrete Maßnahme zur Beschränkung des Zugangs zur Website gesetzt werden dürfe und ob diese unverhältnismäßige Auswirkungen für Endnutzer habe. Bei der Sicherstellung des Zugangs zum offenen Internet nach Art. 5 iVm Art. 3 TSM-VO würden auch die Rechte aller Endnutzer von der Regulierungsbehörde von Amts wegen berücksichtigt. Die TKK entscheide zudem nicht über den Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG, sondern beurteile diesen als Vorfrage, um danach über die Verkehrsmanagementmaßnahme entscheiden zu können. Der Feststellungsantrag der H sei daher zulässig.Die H sei als Anbieterin von Internetzugangsdiensten zur Einhaltung der Vorgaben nach Artikel 3, VO 2015/2120 (TSM-VO) verpflichtet. Sie dürfe konkrete Inhalte, Anwendungen, Dienste oder Kategorien derselben grundsätzlich nicht blockieren, es sei denn dies sei nach Artikel 3, Absatz 3, Unterabs. 3 Litera a, TSM-VO zulässig. Gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG könnten Anbieter von Internetzugangsdiensten zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zu strukturell rechtsverletzenden Websites verpflichtet werden. Die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen sei aber nur zulässig, wenn der Anspruch des Rechteinhabers nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG zu Recht bestehe oder dieses Bestehen vom ordentlichen Gericht entschieden worden sei und die Maßnahme nicht unverhältnismäßig in die Rechte des Vermittlers und der Endnutzer eingriffen. Die Ergreifung einer unzulässigen Verkehrsmanagementmaßnahme hätte die Einleitung eines amtswegigen Aufsichtsverfahrens zur Folge, in dem über die Verletzung von Artikel 3, TSM-VO abgesprochen würde. Ein Zuwiderhandeln gegen Artikel 3, TSM-VO stelle eine Verwaltungsübertretung dar, die mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 58.000 zu bestrafen sei. Die H habe daher ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob die Ergreifung einer Verkehrsmanagementmaßnahme im konkreten Fall nach Artikel 3, Absatz 3, TSM-VO zulässig sei. Die Behandlung dieser Rechtsfrage sei in einem anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahren nicht möglich, zumal ein Aufsichtsverfahren nach Artikel 5, TSM-VO erst bei ergriffener Maßnahme einzuleiten wäre. Ein Feststellungsantrag vor den ordentlichen Gerichten betreffend den Anspruch nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG wäre unter den Voraussetzungen des Paragraph 228, ZPO möglich, würde das rechtliche Interesse der H aber nicht vollumfänglich abdecken. Dieses sei auf die umfassende Beurteilung der Frage gerichtet, ob eine konkrete Maßnahme zur Beschränkung des Zugangs zur Website gesetzt werden dürfe und ob diese unverhältnismäßige Auswirkungen für Endnutzer habe. Bei der Sicherstellung des Zugangs zum offenen Internet nach Artikel 5, in Verbindung mit Artikel 3, TSM-VO würden auch die Rechte aller Endnutzer von der Regulierungsbehörde von Amts wegen berücksichtigt. Die TKK entscheide zudem nicht über den Anspruch nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG, sondern beurteile diesen als Vorfrage, um danach über die Verkehrsmanagementmaßnahme entscheiden zu können. Der Feststellungsantrag der H sei daher zulässig.
10 Inhaltlich führte die TKK im Wesentlichen Folgendes aus:
11 Gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit a TSM-VO könnten Maßnahmen, wie die Sperre von Inhalten, zulässig sein, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage im Unionsrecht oder (unionsrechtskonformen) nationalen Recht vorhanden sei. Aufgrund der vorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung dürfe nur die gelindeste Verkehrsmanagementmaßnahme angewendet werden. Urheberrechtliche Sperranordnungen wie die Bestimmung des § 81 Abs. 1a UrhG würden unter die Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit a TSM-VO fallen. Die Beurteilung des Verbots von Zugangssperren zur Website „www.d.at“ erfordere daher eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die W einen tatsächlichen Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG gegen die H habe. Dies sei als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, weil eine gerichtliche Entscheidung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG nicht vorliege. Die Schutzfähigkeit des Layouts der Website „www.b.com“ sei zu verneinen, weil deren grafische Gestaltung über eine handwerkliche, rein routinemäßige Handlung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt, nicht hinausgehe und daher kein Werk iSd § 1 UrhG sei. Hinsichtlich der sonstigen Websiteinhalte sei festzuhalten, dass die auf der Startseite verwendeten Textbausteine zum überwiegenden Teil Produktbeschreibungen über die Wirkweise von „B“ und daher keine geistige Schöpfung iSd § 1 UrhG darstellten. Die auf der Website verwendeten Lichtbilder fänden sich - bis auf das Produkt selbst - auf diversen anderen Websites und seien als „Stockfotografien“ einzustufen. Die Website unter der Domain „www.b.com“ sehe zumindest seit 17. Mai 2019 gänzlich anders aus und entspreche nicht mehr der Startseite jener Website, die Gegenstand der Abmahnung gewesen sei und für deren Layout der urheberrechtliche Schutz behauptet worden sei. Daher könne die Website „www.drengel.at“ nicht als strukturell urheberrechtsverletzend beurteilt werden. Bereits die Vorfrage eines Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG sei zu verneinen, weswegen die technische und rechtliche Beurteilung der Auswirkung konkreter Sperrarten zur Website „www.d.at“ unterbleiben könne.Gemäß Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 Litera a, TSM-VO könnten Maßnahmen, wie die Sperre von Inhalten, zulässig sein, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage im Unionsrecht oder (unionsrechtskonformen) nationalen Recht vorhanden sei. Aufgrund der vorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung dürfe nur die gelindeste Verkehrsmanagementmaßnahme angewendet werden. Urheberrechtliche Sperranordnungen wie die Bestimmung des Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG würden unter die Ausnahmebestimmung des Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 Litera a, TSM-VO fallen. Die Beurteilung des Verbots von Zugangssperren zur Website „www.d.at“ erfordere daher eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die W einen tatsächlichen Anspruch nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG gegen die H habe. Dies sei als Vorfrage iSd Paragraph 38, AVG zu beurteilen, weil eine gerichtliche Entscheidung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG nicht vorliege. Die Schutzfähigkeit des Layouts der Website „www.b.com“ sei zu verneinen, weil deren grafische Gestaltung über eine handwerkliche, rein routinemäßige Handlung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt, nicht hinausgehe und daher kein Werk iSd Paragraph eins, UrhG sei. Hinsichtlich der sonstigen Websiteinhalte sei festzuhalten, dass die auf der Startseite verwendeten Textbausteine zum überwiegenden Teil Produktbeschreibungen über die Wirkweise von „B“ und daher keine geistige Schöpfung iSd Paragraph eins, UrhG darstellten. Die auf der Website verwendeten Lichtbilder fänden sich - bis auf das Produkt selbst - auf diversen anderen Websites und seien als „Stockfotografien“ einzustufen. Die Website unter der Domain „www.b.com“ sehe zumindest seit 17. Mai 2019 gänzlich anders aus und entspreche nicht mehr der Startseite jener Website, die Gegenstand der Abmahnung gewesen sei und für deren Layout der urheberrechtliche Schutz behauptet worden sei. Daher könne die Website „www.drengel.at“ nicht als strukturell urheberrechtsverletzend beurteilt werden. Bereits die Vorfrage eines Unterlassungsanspruchs nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG sei zu verneinen, weswegen die technische und rechtliche Beurteilung der Auswirkung konkreter Sperrarten zur Website „www.d.at“ unterbleiben könne.
12 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde der W Folge und behob den Bescheid der TKK „ersatzlos“ (Spruchpunkt A) I.). Unter Spruchpunkt A) II. wies das Verwaltungsgericht den Feststellungsantrag der H vom 8. April 2019 als unzulässig zurück. Die Revision erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig.Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde der W Folge und behob den Bescheid der TKK „ersatzlos“ (Spruchpunkt A) römisch eins.). Unter Spruchpunkt A) römisch zwei. wies das Verwaltungsgericht den Feststellungsantrag der H vom 8. April 2019 als unzulässig zurück. Die Revision erklärte es gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für zulässig.
13 Das Verwaltungsgericht legte den Verfahrensgang dar und stellte ergänzend fest, die Domain „www.d.at“ sei jedenfalls seit 7. Jänner 2020 nicht mehr registriert und stehe jedem zur Neuregistrierung offen. Schon seit 7. November 2019 sei unter dieser Domain keine Website mehr abrufbar. Der frühere Domaininhaber nenne sich H L aus Hongkong. Dieser sei den Aufforderungsschreiben der W nicht nachgekommen und habe auch sonst nicht reagiert. Die Beweggründe des früheren Domaininhabers, die betreffende Domain zu registrieren, dort jene Website abrufbar zu halten, in der die W eine Urheberrechtsverletzung erblicke, diese Website wieder zu löschen und die Registrierung der Domain zu beenden, seien unbekannt.
14 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht zunächst aus, es gehe nicht davon aus, dass die Rechtsverletzungsmöglichkeit der W infolge der Löschung der Domain „www.d.at“ weggefallen sei. Verbliebe der angefochtene Bescheid im Rechtsbestand, könnte er einem allfälligen Unterlassungsanspruch der W gegen die H gemäß § 81 Abs. 1a UrhG oder dessen gerichtlicher Durchsetzung und Exekution entgegenstehen. Der Bescheid greife also dann nachteilig in die Rechtssphäre der W ein, wenn es nicht gänzlich ausgeschlossen sei, dass dieser (noch) ein Unterlassungsanspruch gegen die H zustehe. Ein Unterlassungsanspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG setze voraus, dass von dieser entweder eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr eines Eingriffs in urheberrechtlich geschützte Rechtspositionen ausgehe. Der TKK und der H zufolge sei mit Löschung der Domain jede Wiederholungsgefahr eines dortigen Eingriffs in urheberrechtlich geschützte Positionen weggefallen. Zu berücksichtigen seien aber die strengen Anforderungen, welche speziell im Urheberrecht an einen Wegfall der Wiederholungsgefahr gestellt würden (Hinweis auf mehrere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs). Im vorliegenden Fall seien die Beweggründe des früheren Domaininhabers unbekannt. Diesem stehe es „wie jedem anderen“ frei, die Domain „www.d.at“ erneut zu registrieren, sodass er die von der W als rechtsverletzend angesehene Website erneut zugänglich machen könnte. Auch sei von einer ernsthaften Willensänderung des früheren Domaininhabers nicht auszugehen. Daher könne wegen der strengen Anforderungen der Rechtsprechung nicht mit einer eine Rechtsverletzung der W gänzlich ausschließenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die - nach einer einmalig erfolgten Rechtsverletzung als vorliegend vermutete - Wiederholungsgefahr des Bereitstellens der früheren Website unter der Domain „www.d.at“ durch den früheren Domaininhaber weggefallen sei. Auch aus dem Verhalten der H sei ein Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht abzuleiten. Diese nehme die Rechtsansicht ein, zur Zugangsvermittlung zur betroffenen Website berechtigt und verpflichtet zu sein, weshalb nicht von einer ernstlichen Willensänderung auszugehen sei. Die Wiederholungsgefahr sei daher nicht mit jener Sicherheit weggefallen, die es ausgeschlossen erscheinen ließe, dass die W in ihren Rechten verletzt sein könne. Es scheine folglich auch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der W ein Unterlassungsanspruch gemäß § 81 Abs. 1a UrhG zustehen könnte und dass der angefochtene Bescheid nachteilig in einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der W und dessen gerichtlicher Durchsetzung eingreife.Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht zunächst aus, es gehe nicht davon aus, dass die Rechtsverletzungsmöglichkeit der W infolge der Löschung der Domain „www.d.at“ weggefallen sei. Verbliebe der angefochtene Bescheid im Rechtsbestand, könnte er einem allfälligen Unterlassungsanspruch der W gegen die H gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG oder dessen gerichtlicher Durchsetzung und Exekution entgegenstehen. Der Bescheid greife also dann nachteilig in die Rechtssphäre der W ein, wenn es nicht gänzlich ausgeschlossen sei, dass dieser (noch) ein Unterlassungsanspruch gegen die H zustehe. Ein Unterlassungsanspruch nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG setze voraus, dass von dieser entweder eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr eines Eingriffs in urheberrechtlich geschützte Rechtspositionen ausgehe. Der TKK und der H zufolge sei mit Löschung der Domain jede Wiederholungsgefahr eines dortigen Eingriffs in urheberrechtlich geschützte Positionen weggefallen. Zu berücksichtigen seien aber die strengen Anforderungen, welche speziell im Urheberrecht an einen Wegfall der Wiederholungsgefahr gestellt würden (Hinweis auf mehrere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs). Im vorliegenden Fall seien die Beweggründe des früheren Domaininhabers unbekannt. Diesem stehe es „wie jedem anderen“ frei, die Domain „www.d.at“ erneut zu registrieren, sodass er die von der W als rechtsverletzend angesehene Website erneut zugänglich machen könnte. Auch sei von einer ernsthaften Willensänderung des früheren Domaininhabers nicht auszugehen. Daher könne wegen der strengen Anforderungen der Rechtsprechung nicht mit einer eine Rechtsverletzung der W gänzlich ausschließenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die - nach einer einmalig erfolgten Rechtsverletzung als vorliegend vermutete - Wiederholungsgefahr des Bereitstellens der früheren Website unter der Domain „www.d.at“ durch den früheren Domaininhaber weggefallen sei. Auch aus dem Verhalten der H sei ein Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht abzuleiten. Diese nehme die Rechtsansicht ein, zur Zugangsvermittlung zur betroffenen Website berechtigt und verpflichtet zu sein, weshalb nicht von einer ernstlichen Willensänderung auszugehen sei. Die Wiederholungsgefahr sei daher nicht mit jener Sicherheit weggefallen, die es ausgeschlossen erscheinen ließe, dass die W in ihren Rechten verletzt sein könne. Es scheine folglich auch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der W ein Unterlassungsanspruch gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG zustehen könnte und dass der angefochtene Bescheid nachteilig in einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der W und dessen gerichtlicher Durchsetzung eingreife.
15 Zum Feststellungsbegehren führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, dieses sei schon deshalb unzulässig, weil es kein „notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder -verfolgung“ darstelle. Die von der H begehrte Feststellung, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website „www.d.at“ eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 TSM-VO darstellen würde, sei nicht geeignet, ihr Rechtsverhältnis zur W für die Zukunft klarzustellen. Die Zugangsvermittlung zu dieser Website könnte nämlich gemäß § 81 Abs. 1a UrhG zu untersagen sein, was die W durch Unterlassungsklage bei den ordentlichen Gerichten prüfen lassen könnte. Weiters habe die TKK den Unterlassungsanspruch aus materiell urheberrechtlichen Gründen verneint, weswegen sie die Unzulässigkeit einer Verkehrsmanagementmaßnahme festgestellt habe. Diese Feststellung kläre aber das eigentlich umstrittene Rechtsverhältnis, nämlich ob gemäß § 81 Abs. 1a UrhG ein Unterlassungsanspruch betreffend die Zugangsvermittlung zur Website besteht, nicht endgültig, weil die W trotz des Feststellungsbescheids eine urheberrechtliche Unterlassungsklage führen könnte und dies dazu führen könnte, dass die ordentlichen Gerichte die urheberrechtliche Rechtsfrage anders als die TKK beantworteten. Im Falle des Obsiegens der W mit einer Unterlassungsklage wäre die H gehalten, die Zugangsvermittlung zur Website zu unterlassen. Dies würde sogar dazu führen, dass das Verwaltungsverfahren gemäß § 69 Abs. 1 Z 3 AVG über Antrag wiederaufzunehmen und dort die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichts zu Grunde zu legen wäre. Selbst wenn man die im Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Verkehrsmanagementmaßnahme als „zweckentsprechende“ Rechtsverteidigung ansehen würde, erwiese sich ihre Erlassung nicht als „notwendig“, weil die H gemäß § 228 ZPO eine negative Feststellungsklage führen könnte. Da die H von der W ein Abmahnschreiben mit der Aufforderung, den Zugang zur genannten Website zu sperren, bekommen habe, habe die H ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG, sodass die Feststellungsklage nach § 228 ZPO zulässig scheine. Diese Klage befriedige das Rechtsschutzbedürfnis der H auch zur Gänze: Im Falle ihres Obsiegens sei endgültig geklärt, dass sie die Vermittlung des Zugangs zur Website nicht wegen eines urheberrechtlichen Anspruchs unterlassen müsse. Schließlich sei es der H auch zumutbar, eine solche negative Feststellungsklage zu führen. Sofern die H als drohenden Rechtsnachteil ein mögliches Verfahren der TKK zur Überprüfung einer erfolgten Sperre der Zugangsvermittlung zur Website nach der TSM-VO ins Treffen führe, übersehe sie die Bindungswirkung eines rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils. Obsiege sie im negativen Feststellungsverfahren, sei klargestellt, dass gegen sie kein Unterlassungsanspruch bestehe, den Zugang zur Website zu vermitteln. Würde eine negative Feststellungsklage hingegen abgewiesen, hätte das Zivilgericht den Unterlassungsanspruch der W bejaht. An diese urheberrechtliche Entscheidung wäre auch die TKK bei Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sperre gebunden. Die Sperre wäre dann keine unzulässige Verkehrsmanagementmaßnahme nach der TSM-VO und die H müsse kein Strafverfahren befürchten, weil sie die Zugangsvermittlung zur Website aufgrund eines Gerichtsurteils unterlasse.Zum Feststellungsbegehren führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, dieses sei schon deshalb unzulässig, weil es kein „notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder -verfolgung“ darstelle. Die von der H begehrte Feststellung, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website „www.d.at“ eine Verletzung von Artikel 3, Absatz 3, TSM-VO darstellen würde, sei nicht geeignet, ihr Rechtsverhältnis zur W für die Zukunft klarzustellen. Die Zugangsvermittlung zu dieser Website könnte nämlich gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG zu untersagen sein, was die W durch Unterlassungsklage bei den ordentlichen Gerichten prüfen lassen könnte. Weiters habe die TKK den Unterlassungsanspruch aus materiell urheberrechtlichen Gründen verneint, weswegen sie die Unzulässigkeit einer Verkehrsmanagementmaßnahme festgestellt habe. Diese Feststellung kläre aber das eigentlich umstrittene Rechtsverhältnis, nämlich ob gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG ein Unterlassungsanspruch betreffend die Zugangsvermittlung zur Website besteht, nicht endgültig, weil die W trotz des Feststellungsbescheids eine urheberrechtliche Unterlassungsklage führen könnte und dies dazu führen könnte, dass die ordentlichen Gerichte die urheberrechtliche Rechtsfrage anders als die TKK beantworteten. Im Falle des Obsiegens der W mit einer Unterlassungsklage wäre die H gehalten, die Zugangsvermittlung zur Website zu unterlassen. Dies würde sogar dazu führen, dass das Verwaltungsverfahren gemäß Paragraph 69, Absatz eins, Ziffer 3, AVG über Antrag wiederaufzunehmen und dort die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichts zu Grunde zu legen wäre. Selbst wenn man die im Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Verkehrsmanagementmaßnahme als „zweckentsprechende“ Rechtsverteidigung ansehen würde, erwiese sich ihre Erlassung nicht als „notwendig“, weil die H gemäß Paragraph 228, ZPO eine negative Feststellungsklage führen könnte. Da die H von der W ein Abmahnschreiben mit der Aufforderung, den Zugang zur genannten Website zu sperren, bekommen habe, habe die H ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG, sodass die Feststellungsklage nach Paragraph 228, ZPO zulässig scheine. Diese Klage befriedige das Rechtsschutzbedürfnis der H auch zur Gänze: Im Falle ihres Obsiegens sei endgültig geklärt, dass sie die Vermittlung des Zugangs zur Website nicht wegen eines urheberrechtlichen Anspruchs unterlassen müsse. Schließlich sei es der H auch zumutbar, eine solche negative Feststellungsklage zu führen. Sofern die H als drohenden Rechtsnachteil ein mögliches Verfahren der TKK zur Überprüfung einer erfolgten Sperre der Zugangsvermittlung zur Website nach der TSM-VO ins Treffen führe, übersehe sie die Bindungswirkung eines rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils. Obsiege sie im negativen Feststellungsverfahren, sei klargestellt, dass gegen sie kein Unterlassungsanspruch bestehe, den Zugang zur Website zu vermitteln. Würde eine negative Feststellungsklage hingegen abgewiesen, hätte das Zivilgericht den Unterlassungsanspruch der W bejaht. An diese urheberrechtliche Entscheidung wäre auch die TKK bei Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sperre gebunden. Die Sperre wäre dann keine unzulässige Verkehrsmanagementmaßnahme nach der TSM-VO und die H müsse kein Strafverfahren befürchten, weil sie die Zugangsvermittlung zur Website aufgrund eines Gerichtsurteils unterlasse.
16 Schließlich bilde die TSM-VO keine Grundlage für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Inhalten. Aus Art. 3 Abs. 1 letzter Satz, Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit a und Art. 5 Abs. 4 TSM-VO sowie Erwägungsgrund 6 gehe hervor, dass die TSM-VO einer Inhaltskontrolle aufgrund anderer Rechtsvorschriften und durch andere Behörden nicht entgegenstehen solle, soweit diese unionsrechtskonform seien. Da keine Hinweise darauf bestünden, dass die hier in Frage kommende Inhaltskontrolle der Zivilgerichte nach den Vorschriften des Urheberrechts nicht unionsrechtskonform sei, dürfe die TSM-VO keine Grundlage einer solchen bilden. Der angefochtene Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.Schließlich bilde die TSM-VO keine Grundlage für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Inhalten. Aus Artikel 3, Absatz eins, letzter Satz, Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 Litera a und Artikel 5, Absatz 4, TSM-VO sowie Erwägungsgrund 6 gehe hervor, dass die TSM-VO einer Inhaltskontrolle aufgrund anderer Rechtsvorschriften und durch andere Behörden nicht entgegenstehen solle, soweit diese unionsrechtskonform seien. Da keine Hinweise darauf bestünden, dass die hier in Frage kommende Inhaltskontrolle der Zivilgerichte nach den Vorschriften des Urheberrechts nicht unionsrechtskonform sei, dürfe die TSM-VO keine Grundlage einer solchen bilden. Der angefochtene Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.
17 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verhältnis von urheberrechtlichen Unterlassungsverpflichtungen zu dem Vermittlern von Internetzugängen auferlegten Verbot von Verkehrsmanagementmaßnahmen gemäß Art. 3 TSM-VO fehle. Insbesondere fehle es an Rechtsprechung, ob die Möglichkeit eines Internetzugangsvermittlers, eine negative Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO zu erheben, zur Unzulässigkeit eines an die TKK gerichteten Feststellungsbegehrens führe.Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verhältnis von urheberrechtlichen Unterlassungsverpflichtungen zu dem Vermittlern von Internetzugängen auferlegten Verbot von Verkehrsmanagementmaßnahmen gemäß Artikel 3, TSM-VO fehle. Insbesondere fehle es an Rechtsprechung, ob die Möglichkeit eines Internetzugangsvermittlers, eine negative Feststellungsklage gemäß Paragraph 228, ZPO zu erheben, zur Unzulässigkeit eines an die TKK gerichteten Feststellungsbegehrens führe.
18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte ordentliche Revision (Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet), über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:
19 Die Revision ist im Sinne der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts zulässig. Sie ist auch begründet.
20 Im Revisionsfall hatte sich die seitens der W (der Erstmitbeteiligten im Revisionsverfahren) mit einer Aufforderung zur Unterlassung zur Zugangsvermittlung („Sperre“) zu einer Website konfrontierte H (die Zweitmitbeteiligte im Revisionsverfahren) mit einem Feststellungsantrag an die TKK zwecks Klarstellung gewandt, ob bzw. dass die Sperre einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der TSM-VO darstellen würde. Ein solcher Verstoß läge fallbezogen dann nicht vor, wenn der W ein Unterlassungsanspruch gegen die H nach § 81 Abs. 1a UrhG zukäme und es sich dabei um eine - mit dem Unionsrecht in Einklang stehende - nationale Rechtsvorschrift iSd Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der TSM-VO handelt, der die H als Internetzugangsanbieter entsprechen muss.Im Revisionsfall hatte sich die seitens der W (der Erstmitbeteiligten im Revisionsverfahren) mit einer Aufforderung zur Unterlassung zur Zugangsvermittlung („Sperre“) zu einer Website konfrontierte H (die Zweitmitbeteiligte im Revisionsverfahren) mit einem Feststellungsantrag an die TKK zwecks Klarstellung gewandt, ob bzw. dass die Sperre einen Verstoß gegen Artikel 3, Absatz 3, der TSM-VO darstellen würde. Ein solcher Verstoß läge fallbezogen dann nicht vor, wenn der W ein Unterlassungsanspruch gegen die H nach Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG zukäme und es sich dabei um eine - mit dem Unionsrecht in Einklang stehende - nationale Rechtsvorschrift iSd Artikel 3, Absatz 3, Unterabs. 3 der TSM-VO handelt, der die H als Internetzugangsanbieter entsprechen muss.
Strittig ist, ob eine Rechtsgrundlage dafür besteht, dass die TKK - als Aufsichtsbehörde - darüber mittels Feststellungsbescheid abzusprechen hat.
21 Vor diesem Hintergrund sind im Revisionsfall folgende Rechtsvorschriften von Bedeutung:
22 Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zu Endkundenentgelten für regulierte intra-EU-Kommunikation sowie zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG und der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 idF der Verordnung (EU) 2018/1971 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 (iF auch: TSM-VO):Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zu Endkundenentgelten für regulierte intra-EU-Kommunikation sowie zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG und der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 in der Fassung der Verordnung (EU) 2018/1971 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 (iF auch: TSM-VO):
„(Erwägungen)
(1) Mit dieser Verordnung sollen gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und damit verbundener Rechte der Endnutzer geschaffen werden. Mit der Verordnung sollen die Endnutzer geschützt und es soll gleichzeitig gewährleistet werden, dass das ‚Ökosystem‘ des Internets weiterhin als Innovationsmotor funktionieren kann.
...
(3) Das Internet hat sich in den vergangenen Jahrzehnten zu einer offenen Plattform für Innovation mit niedrigen Zugangsschranken für Endnutzer, Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten sowie Anbieter von Internetzugangsdiensten entwickelt. Der bisherige Rechtsrahmen zielt darauf ab, Endnutzern die Möglichkeit zu geben, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Sehr viele Endnutzer sind jedoch von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen, die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt. Diese Tendenzen erfordern gemeinsame Regeln auf Unionsebene, damit gewährleistet ist, dass das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten kommt.
...
(6) Endnutzer sollten das Recht haben, über ihren Internetzugangsdienst ohne Diskriminierung Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten und Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen. Die Ausübung dieses Rechts sollte unbeschadet des Unionsrechts und des mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechts zur Regelung der Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten erfolgen. Mit dieser Verordnung wird nicht angestrebt, die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder der damit verbundenen Verfahren, Anforderungen und Sicherheitsmechanismen zu regeln. Diese Angelegenheiten fallen somit weiterhin unter das Unionsrecht oder unter im Einklang mit dem Unionsrecht stehendes nationales Recht.
...
(11) Jede Verkehrsmanagementpraxis, die über solche angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgeht indem sie eine Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung je nach spezifischen Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder spezifischen Kategorien derselben vornimmt, sollte - vorbehaltlich begründeter und genau festgelegter Ausnahmen nach Maßgabe dieser Verordnung - verboten werden. Diese Ausnahmen sollten einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen. Bestimmte Inhalte, Anwendungen und Dienste, wie auch bestimmte Kategorien derselben, sollten geschützt werden wegen der negativen Auswirkungen, die eine Blockierung oder andere, nicht unter die begründeten Ausnahmen fallende Beschränkungsmaßnahmen auf die Wahl der Endnutzer und die Innovation haben. ...
...
(12) Verkehrsmanagementmaßnahmen, die über die oben angegebenen angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, sollten nur soweit und so lange angewandt werden können, wie es erforderlich ist, um den in dieser Verordnung vorgesehenen begründeten Ausnahmen zu entsprechen.
(13) Erstens können Situationen entstehen, in denen Internetzugangsanbieter Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen (beispielsweise die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten, oder die öffentliche Sicherheit betreffend), einschließlich strafrechtlicher Vorschriften, die beispielsweise die Blockierung bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste vorschreiben. Außerdem können Situationen entstehen, in denen diese Anbieter Maßnahmen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen, zur Umsetzung oder Anwendung von Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen - wie etwa Maßnahmen mit allgemeiner Geltung, gerichtlichen Anordnungen, Entscheidungen von mit entsprechenden Befugnissen ausgestatteten Behörden - oder anderen Maßnahmen zur Gewährleistung der Einhaltung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder nationalen Rechtsvorschriften (beispielsweise Verpflichtungen zur Befolgung gerichtlicher oder behördlicher Anordnungen über die Blockierung unrechtmäßiger Inhalte). Die Anforderung der Einhaltung des Unionsrechts bezieht sich unter anderem auf die Anforderungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden ‚die Charta‘) in Bezug auf Einschränkungen der Grundrechte und -freiheiten. Gemäß der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates dürfen Maßnahmen, die diese Grundrechte und -freiheiten einschränken können, nur dann auferlegt werden, wenn sie im Rahmen einer demokratischen Gesellschaft angemessen, verhältnismäßig und notwendig sind, und ist ihre Anwendung angemessenen Verfahrensgarantien im Sinne der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu unterwerfen, einschließlich des Rechts auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren.
...
(19) Die nationalen Regulierungsbehörden spielen eine entscheidende Rolle, um sicherzustellen, dass Endnutzer ihre Rechte nach dieser Verordnung wirksam ausüben können und dass die Vorschriften zur Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet beachtet werden. Dementsprechend sollten die nationalen Regulierungsbehörden Überwachungs- und Berichterstattungspflichten haben und sicherstellen, dass Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich Anbietern von Internetzugangsdiensten, ihre Verpflichtungen zur Gewährleistung des offenen Internets einhalten. Dazu gehört unter anderem die Verpflichtung, ausreichende Netzkapazität für die Bereitstellung von diskriminierungsfreien Internetzugangsdiensten von hoher Qualität zu gewährleisten, deren allgemeine Qualität nicht deshalb beeinträchtigt sein sollte, weil andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, mit einem spezifischen Qualitätsniveau bereitgestellt werden. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten auch befugt sein, allen oder einzelnen Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation Anforderungen an technische Merkmale, Mindestanforderungen an die Dienstqualität und andere geeignete Maßnahmen vorzuschre
