TE Vwgh Erkenntnis 2020/10/22 Ra 2019/08/0090

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Strohmayer sowie die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Mag. Stickler als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Klima, LL.M., über die Revision des P P in P, vertreten durch Mag. Dietmar Bachmann, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Heinrichsgasse 2/10, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2019, W228 2174501-1/12E, W228 2174718-1/10E, betreffend Pflichtversicherung und Beiträge nach dem ASVG und dem AlVG sowie Beitragszuschlag nach dem ASVG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Burgenländische Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse; mitbeteiligte Parteien: 1. Pensionsversicherungsanstalt, 2. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt; weitere Partei: Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Österreichische Gesundheitskasse hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1        Mit dem angefochtenen Erkenntnis stellte das Bundesverwaltungsgericht - in Bestätigung der Bescheide der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 11. und 12. Juli 2017 - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung fest, dass JG aufgrund seiner Tätigkeit für den Revisionswerber am 11. und 12. Februar 2015 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm. Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie der Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei. Weiters verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht den Revisionswerber zur Nachentrichtung von Beiträgen in näher bezeichneter Höhe und schrieb ihm einen Beitragszuschlag vor. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

2        Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Revisionswerber habe eine Generalsanierung seines privaten Einfamilienhauses begonnen. Hinsichtlich der dazu durchzuführenden Trockenbauarbeiten habe der Revisionswerber JG zunächst um Rat gefragt. In der Folge sei zwischen JG und dem Revisionswerber vereinbart worden, dass JG gegen ein Entgelt von € 12,-- pro Stunde im Haus des Revisionswerbers Arbeiten verrichten solle. JG sei entsprechend dieser Vereinbarung im Einfamilienhaus des Revisionswerbers am 11. Februar 2015 von 7.00 Uhr bis etwa 15.00 Uhr und am 12. Februar 2015 von 7.00 bis etwa 10.30 Uhr tätig geworden. Bei seiner Tätigkeit habe JG Gipskartonplatten verklebt und verspachtelt. Der Revisionswerber habe „aufgrund mangelnder Sachkenntnisse“ dem JG keine Arbeitsanweisungen erteilt und die Arbeiten nicht kontrolliert. JG habe von sich aus gewusst, was zu tun gewesen sei. In der Folge sei von Organen der Abgabenbehörden des Bundes am 12. Februar 2015 um etwa 10.35 Uhr eine Kontrolle im Haus des Revisionswerbers durchgeführt worden, bei der JG arbeitend angetroffen worden sei.

3        In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Beurteilung des Vorliegens persönlicher Abhängigkeit nach § 4 Abs. 2 ASVG hänge davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Erwerbstätigen weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (insbesondere einem freien Dienstvertrag oder einem Werkvertrag) - nur beschränkt sei. Es entspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Behörde berechtigt sei, von einem Dienstverhältnis auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen werde, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuteten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt würden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstünden. Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfsarbeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlaubten, könne bei Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitere Untersuchungen vorausgesetzt werden. Bei den von JG für den Revisionswerber verrichteten Arbeiten habe es sich in diesem Sinn um einfache manuelle Tätigkeiten gehandelt, die keinen ins Gewicht fallenden eigenen Gestaltungspielraum eröffnet hätten und nach der Lebenserfahrung im Rahmen eines Dienstverhältnisses verrichtet würden. Demnach sei „ohne Weiteres“ vom Vorliegen einer Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen.

4        Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision. Die österreichische Gesundheitskasse erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die Revision zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen.

5        Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

6        Die Revision macht unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung geltend, das Bundesverwaltungsgericht hätte sich mit den Kriterien des Vorliegens einer persönlichen Abhängigkeit des JG nach § 4 Abs. 2 ASVG näher auseinandersetzen müssen. Es sei im vorliegenden Fall nicht ausreichend gewesen, allein auf das Vorliegen einfacher manueller Tätigkeiten abzustellen. Dabei hätte sich ergeben, dass eine Pflichtversicherung des JG nach § 4 Abs. 2 ASVG nicht gegeben sei.

7        Die Revision ist zulässig und berechtigt.

8        Ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. VwGH [verstärkter Senat] 10.12.1986, 83/08/0200, VwSlg. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 20.2.2020, Ra 2019/08/0171, mwN).

9        Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es von besonderer Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann („stille Autorität“ des Dienstgebers). Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl. etwa VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172, 0173 mwN).

10       Eine Einbindung in die betriebliche Organisation setzt zunächst das Vorhandensein eines Betriebs voraus. Im Sinn der Definition des § 34 Abs. 1 ArbVG -auf die auch in diesem Zusammenhang zurückgegriffen werden kann - ist diejenige Arbeitsstätte als Betrieb anzusehen, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb derer eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Maßgeblich für eine Einbindung in die betriebliche Organisation ist insbesondere, ob von der aus Infrastruktur und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht. Strukturen einer betrieblichen Organisation, in die eine Einbindung erfolgen kann, manifestieren sich zB in einem durch die Erfordernisse der betrieblichen Einrichtung vorgegebenen Ablauf, in einer gemeinsamen aufeinander abgestimmten Tätigkeit mehrerer Mitarbeiter oder in der Anwesenheit von Vorgesetzten an der Arbeitsstätte. Meist wird eine Einbindung in die betrieblichen Strukturen vor Ort von einer (dauerhaften) Zuweisung von einschlägigen Betriebsmitteln an den Erwerbstätigen (zB Schreibtisch, Anschluss und Benutzung einer innerbetrieblichen Informationstechnologie) begleitet (vgl. VwGH 29.1.2020, Ra 2018/08/0028; sowie nochmals VwGH Ra 2018/08/0172, 0173, mit weiteren Ausführungen zum Begriff der Einbindung in den Betrieb).

11       Insbesondere können auch Baustellen, soweit sie die genannten Kriterien erfüllen, in diesem Sinn als ein Betrieb angesehen werden, in den eine Einbindung erfolgen kann (vgl. zu derartigen Fällen etwa VwGH 21.8.2017, Ra 2016/08/0119; 11.07.2012, 2010/08/0217). Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur aber auch bereits wiederholt darauf hingewiesen, dass der bloße Umstand, dass ein Auftraggeber bzw. Beschäftiger Eigentümer eines Hauses ist, an dem Arbeiten durchgeführt wurden, noch nicht ausreichend ist, um vom Vorliegen eines Betriebes auszugehen (vgl. etwa VwGH 28.9.2018, Ra 2015/08/0080; 31.7.2014, 2012/08/0253).

12       Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass dann, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. etwa VwGH 13.12.2019, Ra 2019/08/0164, mwN). Spricht also eine Vermutung der genannten Art für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substanziiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (vgl. 23.10.2017, Ra 2015/08/0135, mwN).

13       In diesem Sinn kann insbesondere bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wie etwa Bauhilfsarbeiten -, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. etwa VwGH 3.10.2013, 2013/08/0162, mwN). In Ermangelung eines Betriebes des Beschäftigers, in den der Beschäftigte integriert gewesen ist, reicht das bloße Vorliegen einfacher manueller Arbeiten im Allgemeinen aber nicht aus, um (schon deshalb) vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ausgehen zu können (vgl. etwa VwGH 13.11.2013, 2013/08/0146; 20.3.2014, 2012/08/0024; sowie nochmals VwGH 2012/08/0253; Ra 2015/08/0080). Allein die Tatsache, dass die verrichtete Tätigkeit keine besondere Qualifikation erfordert, lässt nämlich - ohne Hinzutreten weiterer Umstände - noch keine Vermutung zu, die im Sinn der genannten Rechtsprechung die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht berechtigen könnte, ohne weitere Erhebungen von einem Dienstverhältnis auszugehen.

14       Im vorliegenden Fall hat der Revisionswerber nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes eine „Generalsanierung seines privaten Einfamilienhauses“ begonnen. Daraus allein kann nicht abgeleitet werden, dass eine als Betrieb anzusehende Baustelle etabliert worden bzw. JG in eine solche dem Revisionswerber zuzuordnende Betriebsorganisation eingebunden gewesen wäre. Derartiges hat das Bundesverwaltungsgericht aber ohnehin nicht unterstellt. Vielmehr ist es davon ausgegangen, dass schon allein durch die Verrichtung einfacher manueller Arbeiten durch JG eine Vermutung des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit begründet worden wäre, die ohne Weiteres zur Annahme eine Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG berechtige. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht aus den dargestellten Gründen die Rechtslage verkannt.

15       Ist eine Vermutung der genannten Art, die die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht berechtigen könnte, von einem Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen, nicht zu bejahen, so ist anhand näherer Umstände des Falles zu klären, ob bei der Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist (vgl. nochmals VwGH 2012/08/0253, 2013/08/0146). Feststellungen, aus denen sich auch bei Fehlen der Einbindung in einen Betrieb die Erfüllung der eingangs genannten Kriterien für das Vorliegen persönlichen Unabhängigkeit - insbesondere aufgrund persönlicher Weisungen oder persönlicher Kontrollunterworfenheit bzw. der genannten Nebenkriterien - abzuleiten wäre, wurden vom Bundesverwaltungsgericht nicht getroffen. Damit vermögen die getroffenen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes insgesamt seine rechtliche Beurteilung nicht zu tragen.

16       Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass nach § 4 Abs. 6 ASVG eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 ASVG für dieselbe Tätigkeit eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 4 ASVG ausschließt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs legt § 4 Abs. 6 ASVG nicht nur die Reihenfolge der Prüfung der Frage der Pflichtversicherung nach § 4 ASVG fest, sondern macht diese Frage auch zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens. In Fällen, in denen sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - entgegen den Annahmen im verwaltungsbehördlichen Verfahren - eine Pflichtversicherung aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs. 4 ASVG nicht ergibt, ist daher eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs. 4 ASVG zu prüfen (vgl. VwGH 29.1.2020, Ra 2018/08/0028, mwN). Zu beachten ist allerdings, dass eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 Z 1 ASVG die Erbringung von Dienstleistungen für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.) voraussetzt. Die Erbringung von Dienstleistungen im privaten Bereich ist daher von der Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach § 4 Abs. 4 ASVG ausgeschlossen (vgl. nochmals VwGH 2013/08/0146, mwN; sowie VwGH 17.11.2004, 2002/08/0211).

17       Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

18       Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 22. Oktober 2020