TE Bvwg Erkenntnis 2020/6/25 W136 2231366-1

W136 2231366-1/2E

im namen der republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER über die Beschwerde des XXXX , wh. XXXX , gegen den Einberufungsbefehl des Militärkommandos Salzburg, Ergänzungsabteilung, vom 30.04.2020, Zl. S/99/06/04/87, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 24 WG 2001 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer (nachfolgend BF) wurde mit Beschluss der Stellungskommission vom 30.01.2018 für tauglich befunden. Unter Pkt. 3. des darüber abgefassten, vom BF unterfertigten Protokolls wird unter „Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG“ durch Ankreuzen des betreffenden Feldes „keine“ festgehalten, dass der BF bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung abgegeben hat.

I.2. Mit Einberufungsbefehl des Militärkommandos Salzburg vom 30.04.2020, zugestellt am 06.05.2020, wurde der BF mit Wirkung vom 06.07.2020 zur Leistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von 6 Monaten einrechenbarer Dienstzeit einberufen.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF am 13.05.2020 „Einspruch“, gemeint Beschwerde, und beantragte eine „kurzfristige Klärung des Problems“. Begründend wurde ausgeführt, dass er bereits bei seiner Musterung der Stellungskommission mitgeteilt habe, dass er dem Zivildienst zugeordnet werden möchte. Er denke, dass er auch Entsprechendes angekreuzt habe. Auch habe er der Kommission seine ärztlichen Atteste zu seiner Krankheit, einem essentiellen Tremor, übergeben. Diese würden dokumentieren, dass er aufgrund dieser Krankheit nicht in der Lage sei, sensible Objekte kontrolliert zu steuern oder gar zu halten. Im Zusammenhang mit seiner Krankheit führte er ferner aus, dass diese ihn seit seinem 13. Lebensjahr begleite und dass er sein ärztliches Attest, welches er als Anlage beigefügt habe, erneuern habe lassen. Der verantwortliche Arzt der Ergänzungsabteilung könne gerne Kontakt zu seinem Arzt aufnehmen, um den Sachverhalt zu hinterfragen. Da er seinen Wunsch, dem Zivildienst zugeordnet zu werden, sowohl schriftlich als auch mündlich ausdrücklich geäußert habe, müsse es sich hierbei um einen Irrtum bzw. ein Missverständnis handeln. Schließlich betonte der BF, dass er aus tiefster Überzeugung seinen Dienst an der Gesellschaft leisten möge, er aber aufgrund seiner Krankheit und seiner Überzeugung den Dienst nicht an der Waffe ausführen möchte, sondern seinen Dienst den Menschen widmen möchte.

Der gegenständlichen Beschwerde wurde eine Bestätigung eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 12.05.2020 beigelegt, welcher im Wesentlichen zu entnehmen ist, dass sich der BF wegen Tremor in Behandlung befindet.

I.3. Mit Schreiben des Militärkommandos Salzburg vom 25.05.2020 wurde dem BF bezugnehmend auf die von ihm vorgelegte fachärztliche Bestätigung mitgeteilt, dass der Einberufungsbefehl vom 30.04.2020 aufrechterhalten werde. Die Ergänzungsabteilung des Militärkommandos Salzburg habe keinen Anlass gefunden, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Einberufungsbefehl von Amts wegen aufzuheben. Unter Zugrundelegung eines Gutachtens der medizinischen Sachverständigen würden nach Beurteilung der Behörde derzeit keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach seine Dienstfähigkeit nicht gegeben wäre. Er sei daher ab 00:00 Uhr des Einberufungstages Soldat, unterliege ab diesem Zeitpunkt den für Soldaten geltenden Rechtsvorschriften und habe den Dienst gemäß Einberufungsbefehl anzutreten. Weiters führte die belangte Behörde aus, dass die tatsächliche Dienstfähigkeit des BF vom Militärarzt bei der Einstellungsuntersuchung festgestellt werde. Sollte er am Einberufungstag nicht reisefähig sein, so habe er diesen Umstand unverzüglich der Truppe, zu der er einberufen worden sei, zu melden oder eine solche Meldung zu veranlassen. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass der Einspruch gegen den Einberufungsbefehl zum Einberufungstermin 06.07.2020 seitens der Ergänzungsabteilung des Militärkommandos Salzburg gesondert bearbeitet werde.

I.4. Der gegenständliche Verfahrensakt wurde mit Note vom 25.05.2020 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Für das Bundesverwaltungsgericht steht oben dargelegter Sachverhalt unstrittig fest. Er konnte aufgrund der Aktenlage und des Beschwerdevorbringens festgestellt werden. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist daher zulässig.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A)

Das Wehrgesetz 2001 (WG 2001) idF der Novelle BGBl. I Nr. 102/2019 lautet (auszugsweise):

"Einberufung zum Präsenzdienst

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

...

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.

…“

Gemäß § 1 Abs. 2 erster Satz ZDG ist die Ausübung des Rechts zur Abgabe einer Zivildiensterklärung dem Wehrpflichtigen mindestens sechs Monate nach Abschluss jenes Stellungsverfahrens, bei dem er erstmals für den Wehrdienst tauglich befunden wurde, gewährleistet, es sei denn, der Wehrpflichtige hätte darauf ausdrücklich und schriftlich verzichtet. Gemäß dem zweiten Satz dieser Bestimmung ruht das Recht vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls.

Der BF hatte seit der Feststellung seiner Tauglichkeit am 30.01.2018 bis zur Erlassung des Einberufungsbefehls vom 30.04.2020 mehr als zwei Jahre Überlegungszeit zur Abgabe einer Zivildiensterklärung. Mit dem Zuwarten bis zur Erlassung dieses Einberufungsbefehls wurde die in § 24 Abs. 1 dritter Satz WG 2001 vorgesehene Wartefrist jedenfalls eingehalten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach § 24 Abs. 1 des WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend (vgl. VwGH 22.03.2002, 2002/11/0049; 22.04.2008, 2008/11/0052; 16.10.2012, 2011/11/0080).

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Tauglichkeitsbeschluss vom 30.01.2018 wirksam erlassen wurde. Unter Pkt. 3. des darüber abgefassten und auch vom BF eigenhändig unterfertigten Protokolls wird unter „Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG“ durch Ankreuzen des betreffenden Feldes „keine“ festgehalten, dass der BF bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung abgegeben hat. Weiters wird im Protokoll unter Pkt. 4. festgehalten, dass dem Stellungsprobanden die Bestätigung über die Absolvierung der Stellung mit Zivildienstinformation sowie das Untersuchungsergebnis der Stellung ausgehändigt wurden. Außerdem ist unbestritten, dass dem BF der Einberufungsbefehl am 06.05.2020 zugestellt wurde.

Angesichts der obigen Ausführungen ist der Ansicht des BF, dass er der Stellungskommission seinen Wunsch, dem Zivildienst zugeordnet zu werden, sowohl schriftlich als auch mündlich ausdrücklich geäußert habe, nicht zu folgen. Aus dem Akteninhalt geht eindeutig hervor, dass er weder im Zuge seines Stellungsverfahrens noch zu einem späteren Zeitpunkt eine Zivildiensterklärung abgegeben hat. Aus welchen Gründen dem BF während der ihm zur Abgabe einer Zivildiensterklärung gemäß § 1 Abs. 2 ZDG zur Verfügung stehenden Zeit von jedenfalls sechs Monaten nach Abschluss des Stellungsverfahrens die Abgabe einer Zivildiensterklärung nicht möglich gewesen sein sollte, wird von ihm nicht dargetan. Dass der BF aus anderen Gründen von der Ableistung des Wehrdienstes rechtskräftig befreit wäre oder er über einen aufrechten Aufschiebungsbescheid verfügte, wurde weder von ihm vorgebracht noch liegen Anhaltspunkte dafür vor.

Aus dem Beschwerdevorbringen, wonach der BF aus tiefster Überzeugung seinen Dienst an der Gesellschaft in Form eines Zivildienstes leisten wolle, ist daher für ihn nunmehr nichts zu gewinnen, zumal ihm die Möglichkeit einer rechtzeitigen Zivildiensterklärung offen gestanden wäre. Eine solche brachte er allerdings nicht ein. Der in der Beschwerde gegen den Einberufungsbefehl geäußerte Wunsch, Zivildienst zu leisten, ist daher für das gegenständliche Verfahren belanglos.

Soweit der BF befürchtet, aufgrund seiner Krankheit nicht in der Lage zu sein, sensible Objekte kontrolliert zu steuern oder gar zu halten, wird sein Gesundheitszustand von der belangten Behörde nicht verkannt. Dazu führte die belangte Behörde in ihrem Schreiben vom 25.05.2020 nachvollziehbar aus, dass unter Zugrundelegung eines medizinischen Sachverständigengutachtens derzeit keine Anhaltspunkte vorliegen würden, wonach die Dienstfähigkeit des BF nicht gegeben wäre. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass gemäß § 41 Abs. 2 WG 2001 Soldaten nur im Rahmen ihrer Dienstfähigkeit verwendet werden dürfen, weshalb diese unmittelbar nach Antritt des Präsenzdienstes ärztlich untersucht werden. Bei allfälliger Feststellung von Dienstunfähigkeit durch den Militärarzt gilt der Soldat gemäß § 30 Abs. 1 WG 2001 als vorzeitig aus dem Wehrdienst entlassen.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene Bescheid (Einberufungsbefehl) nicht als rechtswidrig und war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen.